Sentencia Civil 320/2023 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 17, Rec. 135/2022 de 15 de junio del 2023

PRIMERO.- El recurso de apelación se interpone contra la sentencia de 18 de octubre de 2021 dictada por el Juzgado de Primera Instancia n. 2 de Berga mediante la que se estimó la demanda interpuesta por CAIXABANK, SA, se declaró el vencimiento anticipado del contrato de préstamo de garantía hipotecaria de 5 de octubre de 2011 por insolvencia de la parte deudora e incumplimiento grave y esencial de la obligación de pago con la pérdida del beneficio del plazo, se condenó al pago de 112.276'36 euros más el interés legal hasta la fecha de pago, y se declaró el reconocimiento del derecho de la entidad bancaria a ejecutar el derecho real de hipoteca.

La sentencia declara que la parte demandada dejó de abonar 17 cuotas, lo que representaba una cantidad superior al 3% del capital, sin que haya abonado importe alguno desde la declaración del vencimiento; por ello considera que se trata de un incumplimiento grave sin que el vencimiento anticipado se pueda considerar abusivo, debiendo el deudor perder el beneficio del plazo. Respecto a la comisión por gastos e intereses moratorios se dice que no procede el examen de su abusividad porque no se reclaman cantidades por dichos conceptos. En relación con la cláusula de renuncia del beneficio de orden, división y excusión dice que cumple el control de incorporación porque está destacada en negrita y subrayada, y supera el control de transparencia.

La representación de Leoncio formula recurso de apelación porque se debería haber declarado la nulidad por abusiva de la cláusula de vencimiento anticipado; que no concurren los requisitos del art. 24 LCCI porque no se ha requerido previamente de pago; que el hecho de que no se hayan aplicado las cláusulas de comisión por reclamación e interés de demora no impide el examen de las mismas y su declaración de abusividad; que la juez de instancia no se ha pronunciado sobre la pluspetición fundamentada en que deberían deducirse de la cantidad reclamada los gastos del préstamo hipotecario abonados por el demandado.

Se inadmitió la prueba documental propuesta en el recurso de apelación.

La representación de Oscar formula recurso de apelación alegando que debía haberse declarado la nulidad del pacto decimoctavo de la escritura de préstamo hipotecario que prevé el afianzamiento solidario y la renuncia a los beneficios de orden, división y excusión.

Se inadmitió la prueba propuesta en el recurso de apelación.

La parte actora se opone a los recursos de apelación alegando que la cláusula de vencimiento no ha tenido incidencia en la determinación del saldo deudor; y que debe mantenerse en todos sus pronunciamientos la sentencia dictada en primera instancia.

SEGUNDO.- La resolución del presente recurso de apelación requiere decidir si deberían haberse declarado nulas por abusivas las cláusulas de vencimiento anticipado, comisión por reclamación e intereses de demora.

En segundo lugar habrá que pronunciarse respecto a si debió apreciarse pluspetición porque de la cantidad reclamada deberían descontarse las cantidades abonadas por el demandado en concepto de gastos, y cuyo pago correspondería a la parte actora.

En tercer lugar procederá determinar si la cláusula de afianzamiento resulta nula.

TERCERO.- Por lo que se refiere a si debió declararse la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado por ser abusiva debe decirse que la parte actora ejercitó la acción de reclamación de cantidad con fundamento en los art. 1124 y 1129 CC, atendido el incumplimiento grave y esencial de su obligación de pago. Por tanto, no fundamentó la resolución del contrato, como parece sostener la recurrente, en el art. 24 LCCI, por lo que no debía cumplir el requisito previsto en dicho precepto respecto al requerimiento de pago al prestatario.

Respecto a si pese haberse ejercitado la acción con fundamento en los art. 1124 y 1129 CC debería haberse examinado la posible abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado, resulta que conforme a la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de mayo de 2022 "no procede analizar la posible abusividad de la cláusula de vencimientoanticipado prevista en el préstamo hipotecario, pues no estamos ante una pretensión de vencimientoanticipado al amparo de una cláusula contractual, sino ante la solicitud de vencimientoanticipado con fundamento en las causas previstas legalmente", lo que debe reproducirse en el presente supuesto por cuanto el vencimiento anticipado se acordó ante el incumplimiento grave y esencial de la parte deudora con fundamento en los art. 1124 y 1129 CC, y no en aplicación de la cláusula de vencimiento anticipado prevista en el contrato de préstamo.

Respecto a las cláusulas de comisión por reclamación e intereses moratorios no cabe tampoco el examen de la posible abusividad de las mismas, por cuanto no resulta controvertido que no se reclaman cantidades en aplicación de dichas cláusulas.

En este sentido no cabe obviar que conforme al art. 405 LEC "1. En la contestación a la demanda, que se redactará en la forma prevenida para ésta en el artículo 399, el demandado expondrá los fundamentos de su oposición a las pretensiones del actor, alegando las excepciones materiales que tuviere por conveniente. Si considerare inadmisible la acumulación de acciones, lo manifestará así, expresando las razones de la inadmisibilidad. También podrá manifestar en la contestación su allanamiento a alguna o algunas de las pretensiones del actor, así como a parte de la única pretensión aducida.

2. En la contestación a la demanda habrán de negarse o admitirse los hechos aducidos por el actor. El tribunal podrá considerar el silencio o las respuestas evasivas del demandado como admisión tácita de los hechos que le sean perjudiciales.

3. También habrá de aducir el demandado, en la contestación a la demanda, las excepciones procesales y demás alegaciones que pongan de relieve cuanto obste a la válida prosecución y término del proceso mediante sentencia sobre el fondo".

Por tanto, la contestación a la demanda no permite al demandado introducir cuestiones que no guarden relación con las pretensiones de la parte actora, debiendo negar o admitir los hechos alegados por la parte actora, o las excepciones procesales y demás alegaciones obstativas a que se dicte sentencia sobre el fondo, pero no oponer la existencia en el contrato de préstamo de cláusulas abusivas que no han sido aplicadas y respecto a las que no se reclama cantidad alguna. Todo ello sin perjuicio de su derecho a instar el procedimiento declarativo que corresponda.

Por ello, debe desestimarse el recurso de apelación respecto a la pretensión de declaración de nulidad por abusividad de las cláusulas de vencimiento anticipado, comisión por reclamación e intereses de demora.

CUARTO.- Por lo que se refiere a la pluspetición fundamentada en que de la cantidad reclamada debe detraerse el importe abonado por el demandado en concepto de gastos cuyo pago correspondía a la prestamista, resulta que si bien en el acto de la audiencia previa se fijaron como hechos controvertidos entre otros la referida pluspetición y así lo declara la sentencia de instancia en el fundamento jurídico primero, lo cierto es que, como dice la parte recurrente, la sentencia no se pronuncia sobre dicha cuestión, por lo que se trata de un supuesto de incongruencia omisiva.

De conformidad con el art. 215 LEC la parte que considera que se ha incurrido en incongruencia omisiva ha de solicitar ante el órgano judicial de instancia que se complete la resolución con los pronunciamientos a su juicio omitidos.

Así, el art. 215 LEC prevé la posibilidad de que las sentencias que hubieren omitido manifiestamente pronunciamientos relativos a pretensiones oportunamente deducidas y sustanciadas en el proceso podrán ser complementadas a solicitud escrita de parte, y por ello la parte que pudo haber solicitado que la sentencia se complementase y no lo hizo, no puede pretender ex novo en apelación que se incurrió en incongruencia omisiva.

Sin embargo, en el presente supuesto no cabe obviar que la pluspetición se fundamenta en la nulidad de la cláusula de gastos prevista en el pacto quinto del préstamo hipotecario, por lo que cabría plantearse si tratándose de la posible abusividad de una clausula contractual procedería su examen de oficio en esta alzada aunque no se hubiese denunciado la incongruencia omisiva.

No obstante, dicho examen no resulta posible por las razones que se exponen a continuación.

La sentencia de esta sección de 11 de noviembre de 2022 en un supuesto en que los demandados oponían la abusividad de la cláusula del contrato de préstamo hipotecario que imponía a los prestatarios la totalidad de los gastos derivados de la escritura de préstamo hipotecario, y solicitaban la condena a la devolución de las cantidades abonadas que no les correspondiesen en virtud de la declaración de nulidad de la cláusula, declara que "la pretensión no puede ser atendida porque no se ha formulado reconvención. Al respecto, cabe señalar que puede alegarse la nulidad por abusividad de determinadas cláusulas por vía de excepción, sin necesidad de formular reconvención, pero siempre que dichas cláusulas fundamenten la pretensión de la actora.

Por tanto, atendida la naturaleza de la pretensión de la actora, sólo cabría alegar la abusividad de las cláusulas que hubieran determinado el vencimiento de la obligación o la cantidad exigida. En cuanto a las restantes, para que pudieran ser objeto de enjuiciamiento en este pleito, se debería haber formulado reconvención, y la parte demandada no ha presentado demanda reconvencional solicitando la declaración de nulidad de la cláusula de gastos y el reintegro de las cantidades correspondientes, no siendo posible su alegación como excepción porque la actora no reclama cantidad alguna en concepto de gastos ni ha aplicado dicha partida para determinar la cantidad reclamada".

Los fundamentos de dicha resolución resultan aplicables al presente supuesto por cuanto no habiendo reclamado la parte actora cantidad alguna en aplicación de la cláusula de gastos, la pretensión de declaración de nulidad de dicha cláusula debió formularse en su caso por vía de reconvención, por cuanto, como ya se dijo en el anterior fundamento de derecho, no puede ser opuesta en la contestación de la demanda por no cumplir los requisitos del art. 405 LEC, y por ello no cabría plantearse que aunque el órgano de instancia no se hubiese pronunciado sobre la cláusula de gastos debería realizarse en esta alzada el control de oficio de dicha cláusula por no ser objeto del procedimiento al no reclamar la parte actora cantidades reclamadas en aplicación de la cláusula de gastos, ni haber solicitado la parte demandada mediante demanda reconvencional la nulidad de la cláusula y la condena al reintegro de lo abonado en aplicación de la misma.

Por lo expuesto procede desestimar el recurso de apelación también respecto a dicho extremo .

QUINTO.- Respecto a la cláusula de afianzamiento deben tenerse presentes la sentencias del Tribunal Supremo de 27 de enero de 2020 y 29 de noviembre de 2021 .

Así como recuerda el auto de 8 de julio de 2022 de esta secció n "En la primera de las resoluciones citadas, el Tribunal Supremo analiza la naturaleza y caracteres de la fianza y su consideración contractual en la jurisprudencia, expone el distinto tratamiento según el garante sea o no consumidor, así como las consecuencias de la aplicación de la legislación sobre condiciones generales de la contratación y sobre protección de consumidores y usuarios al contrato de fianza, con especial atención a los casos de la imposición de garantías desproporcionadas y de renuncia a los beneficios de orden, excusión y división. En la citada resolución, por lo que ahora nos interesa, se declara que: a) el contrato de fianza, aun siendo un contrato accesorio por razón de su objeto del contrato de crédito principal garantizado, es un contrato diferente de éste, que se celebra entre personas distintas de las partes en el contrato principal; b) los contratos de fianza también entran dentro del ámbito de aplicación de la Directiva 93/13/CEE ; c) el fiador puede disfrutar de la protección propia de la citada Directiva aun en el caso de que el contrato del que nace la obligación garantizada sea una operación mercantil, siempre que el fiador tenga la condición de consumidor; d) dicha protección se aplica tanto a la fianza simple como a la fianza solidaria, pues, sin perjuicio de sus efectos, la solidaridad no funge ambos vínculos (el de la obligación principal y el de la fianza), ni hace perder la condición de consumidor al fiador que actúa fuera del ámbito de su actividad profesional o empresarial y que carece de vínculos funcionales.

En relación al pacto de solidaridad en la fianza y la renuncia a los derechos de división, orden y excusión, las sentencias citadas declaran que:

"dada la subsunción de los contratos de fianza en que el fiador actúe como consumidor en el ámbito de la Directiva 13/93/CEE, cabe la posibilidad de extender los controles de incorporación y transparencia material a las cláusulas de los contratos de fianza y, entre ellas, a la cláusula de renuncia de los beneficios de excusión, orden y división (artículos 1.831 y 1.837 ), en cuanto afectantes a las obligaciones de pago del fiador, en conexión con las normas vigentes en cada momento sobre las obligaciones de información en la fase precontractual (claramente reforzadas, en particular respecto de los garantes, en la reciente Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario), la claridad de su redacción, y el tratamiento secundario o no dado a la misma en el contrato, a fin de permitir el conocimiento por el fiador de las consecuencias jurídicas y económicas de la cláusula (cfr. STS 314/2018, de 28 de mayo ), aunque en este caso la finalidad de dicha información no es tanto permitir comparar ofertas - pues en puridad en la fianza gratuita no hay prestación correspectiva a cargo del acreedor -, cuanto permitir al fiador conocer el alcance del riesgo asumido.

3.2. Es decir, lo determinante para la transparencia de una cláusula (pacto) de esta naturaleza es que el fiador comprenda su carga jurídica y económica, es decir, que sea consciente de que, si el deudor principal no paga, responderá en sus mismas condiciones y el acreedor podrá dirigirse contra él por la totalidad de la deuda pendiente."

En el presente supuesto la cláusula aparece destacada en el pacto decimoctavo como "AFIANZAMIENTO SOLIDARIO", indicando que en el supuesto de impago la parte prestamista podría dirigirse indistintamente contra la parte prestataria o los fiadores, y que los fiadores renuncian a los beneficios de excusión y división.

Por tanto, como se dice en el citado auto de esta sección "el alcance del compromiso obligacional del fiador, en cuanto a su contenido esencial de garantía, sobre el que se ha de proyectar específicamente la atención del fiador, está delimitado de forma concreta, sin que su conocimiento y posibilidad de comprensión quede dificultada por la extensión, oscuridad o farragosidad de su contenido, como puede suceder en el caso de otros contratos más complejos.

La sentencia del Tribunal Supremo de 27 de enero de 2020 añade al respecto que:

"Tampoco cabe excluir a radice el control de contenido o abusividad respecto de dichas cláusulas, en función de las particulares circunstancias concurrentes en el momento de la celebración del contrato, analizadas en su totalidad, y en relación con las demás cláusulas del contrato (vid. artículo10 bis nº 1 de la Ley 26/1984, de 19 de julio , General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, vigente al tiempo de la constitución de la fianza debatida, y artículo 4.1 de la Directiva 93/13/CEE ), en concreto respecto del supuesto previsto en el apartado 14º de dicha disposición adicional ("La imposición de renuncias o limitación de los derechos del consumidor").

Sin embargo, no se puede obviar la dificultad inicial que supone el hecho de que se trate de estipulaciones (renuncia a la excusión y pacto de solidaridad) expresamente previstas y autorizadas por el Código civil, así como el hecho de que en los casos en que la fianza tenga carácter gratuito el criterio (que exonera junto con la buena fe de la abusividad) del "justo equilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes" (vid. art. 80.1, c) del Real Decreto legislativo 1/2007, de 16 de noviembre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios) resulta de difícil aplicación.

Tema cuya complejidad no cabe soslayar pues está también vinculada a la difícil cuestión de la causa de la fianza, en particular cuando no se ha pactado una contraprestación mediante una atribución patrimonial directa a favor del fiador, sin perjuicio de que la propia garantía, junto con la promesa de pago del deudor, constituyen el correspectivo del crédito concedido por el acreedor. Como señaló esta Sala en su sentencia núm. 100/2014, de 30 de abril (FJ sexto 5 in fine ), y reiteró en la núm. 295/2015, de 3 de junio de 2015 :

"La garantía a favor de tercero se constituye a título oneroso cuando el acreedor, como equivalencia de la garantía prestada, se obliga a una determinada prestación a favor del garante o del deudor principal, que si resulta incumplida permitirá al garante liberarse de su obligación de garantía. Salvo prueba en contrario, la constitución de la garantía coetánea o contextual con el nacimiento del crédito garantizado se entenderá correspectiva a la concesión de éste, y por tanto onerosa, pues el acreedor concede el crédito en vista de la existencia de la garantía, es decir, recibe como correspectivo conjunto de su crédito la promesa de pago del deudor y la garantía del tercero".

Finalmente, no puede olvidarse que tan Derecho dispositivo es la regulación del Código civil en relación con la fianza simple como respecto de la fianza solidaria (prevista expresamente en el artículo 1822, párrafo segundo, del Código civil ), y que el pacto de solidaridad excluye por sí mismo, sin necesidad de renuncia, tanto el beneficio de excusión ( art. 1831.2º), como el de división ( artículo 1837, párrafo primero, del Código civil ). Por lo que la nulidad de dichas renuncias por su eventual abusividad, en caso de que pudiera estimarse posible a pesar de estar expresamente prevista en el Código, carecería de todo efecto útil, al coincidir sus efectos con los propios de la fianza solidaria con arreglo a la regulación dispositiva prevista en el propio Código (vid. art. 1.2 de la Directiva 93/13/CEE )."

En parecidos términos se pronuncia también la sentencia de la sección 14ª, de diez de diciembre de dos mil veintiuno , cuando indica: "Debemos desestimar la alegación de abusividad de la fianza con base en los siguientes argumentos: i) conforme a la jurisprudencia del Tribunal Supremo (sentencia de 22 de julio de 2002 ) y del TJUE (auto de 19 de noviembre de 2015, asunto C- 74/15 , Tarcau, y STJEC de 17 de marzo de 1998, Dietzinger), la fianza es un contrato autónomo, típico, y no una cláusula contractual; ii) por ello, la nulidad de la fianza no puede pretenderse a través de la acción de nulidad por abusividad de las cláusulas contractuales con base en la normativa de consumidores, pues no es una mera parte de un contrato, sino un contrato en sí, que vincula al fiador con el acreedor; iii) en cuanto al pacto de solidaridad y renuncia a los beneficios de división, orden y excusión, tampoco cabe apreciar su abusividad porque la fianza solidaria es una de las modalidades expresamente previstas en el Código civil ( art. 1822.2 CC ), por lo que esos pactos se acomodan a lo dispuesto legalmente, no pudiendo ser considerado como una renuncia de los derechos de los consumidores en los términos que exige el art. 86.7 TRLGDCU; iv) además, la cláusula es única y la intervención en el contrato de la demandante se limita a suscribir la fianza (es decir esa cláusula), por lo que no puede considerarse que su contenido conste en el contrato sin la debida separación o sin destacar, puesto que para el apelante Sr. Jesús María es el contenido exclusivo de su contrato; v) la fianza solidaria, según reiterada jurisprudencia, es la regla en las operaciones mercantiles por razón de seguridad jurídica, y coloca al fiador en la misma posición del deudor, por lo que no le exige un plus en relación con éste, ni agrava su posición en la economía del contrato imponiéndole un sacrificio desproporcionado.

Sobre el pacto de solidaridad en la fianza y la renuncia a los derechos de división, orden y excusión citaremos la reciente sentencia del Tribunal Supremo, de 29 de noviembre de 2021 (núm. 820/2021, recurso 89/2019 ), que indica lo siguiente:

"... Respecto de estos pactos hemos declarado reiteradamente ( sentencias 56/2020, de 27 de enero , y 101/2020, de 12 de febrero ) que:

"dada la subsunción de los contratos de fianza en que el fiador actúe como consumidor en el ámbito de la Directiva 13/93/CEE , cabe la posibilidad de extender los controles de incorporación y transparencia material a las cláusulas de los contratos de fianza y, entre ellas, a la cláusula de renuncia de los beneficios de excusión, orden y división ( artículos 1831 y 1837 del Código civil ), en cuanto afectantes a las obligaciones de pago del fiador, en conexión con las normas vigentes en cada momento sobre las obligaciones de información en la fase precontractual (claramente reforzadas, en particular respecto de los garantes, en la reciente Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario), la claridad de su redacción, y el tratamiento secundario o no dado a la misma en el contrato, a fin de permitir el conocimiento por el fiador de las consecuencias jurídicas y económicas de la cláusula (cfr. STS 314/2018, de 28 de mayo ), aunque en este caso la finalidad de dicha información no es tanto permitir comparar ofertas - pues en puridad en la fianza gratuita no hay prestación correspectiva a cargo del acreedor -, cuanto permitir al fiador conocer el alcance del riesgo asumido".

3.2. Es decir, lo determinante para la transparencia de una cláusula (pacto) de esta naturaleza es que el fiador comprenda su carga jurídica y económica, es decir, que sea consciente de que, si el deudor principal no paga, responderá en sus mismas condiciones y el acreedor podrá dirigirse contra él por la totalidad de la deuda pendiente.

3.3. Desde esa perspectiva, las sentencias de instancia han considerado que la cláusula controvertida supera el control de transparencia material. Como señaló el juzgado, el convenio de fianza litigioso no es complejo, de forma que para su comprensión no son necesarios conocimientos financieros o económicos especiales. Además, como apreció la Audiencia, en cuanto a su regulación contractual se trata de "una cláusula [es] única y la intervención en el contrato de la ejecutada se limita a la suscribir el contrato de fianza (es decir esa cláusula y la siguiente), por lo que no puede considerarse que su contenido estuviera dentro del contrato sin la debida separación o sin destacar [...]".

Criterio que ahora procede confirmar pues: (i) la cláusula se encabeza con un epígrafe breve e inequívoco ("Fiadores") que aparece destacado en mayúsculas y subrayado; y (ii) la redacción de los términos de la fianza son claros, no contiene una exposición farragosa e innecesariamente extensa u oscura ("El/los fiadores afianzan solidariamente entre sí, y con igual carácter respecto al deudor/es principal/es, el cumplimiento de todas las obligaciones asumidas por el mismo en este contrato con renuncia expresa a los beneficios de orden, división y excusión").

Por tanto, el alcance del compromiso obligacional del fiador, en cuanto a su contenido esencial de garantía, sobre el que ha de proyectarse específicamente la atención del fiador, está delimitado de forma concreta, sin que su conocimiento y posibilidad de comprensión quede dificultada por la extensión, oscuridad o lo farragoso de su contenido, como puede suceder en el caso de otros contratos más complejos.

4.- Desde el punto de vista del control de abusividad, entre los factores que deben tomarse en consideración para valorar la desproporción entre las garantías pactadas (en concreto respecto de la fianza) y la obligación afianzada, figuran, además de la solvencia personal de los deudores ( artículos 1.911 del Código civil ) y la correlación entre las mayores garantías y el menor tipo de interés remuneratorio pactado en el crédito como compensación a la disminución del riesgo para el acreedor ( art. 4.1 de la Directiva 93/13/CEE ), su ajuste o no a su normativa específica. En concreto, la disposición adicional 1.18ª LGDCU prescribía:

"[...] Se presumirá que no existe desproporción en los contratos de financiación o de garantías pactadas por entidades financieras que se ajusten a su normativa específica".

En el presente supuesto las obligaciones de afianzamiento asumidas por el apelante se fijan con claridad en el contrato, identificándose en un pacto especifico el afianzamiento solidario. Su redacción es clara y comprensible, y se explican las consecuencias que para el fiador derivan de la asunción de la garantía personal. Así, y en cuanto a su carácter solidario, se señalar que "...La Caixa se puede dirigir indistintamente contra el prestatario, contra todos los fiadores o sólo contra uno de ellos...". A continuación, y de manera también clara, se expresa que el fiador renuncia de forma expresa a los beneficios de excusión, división y orden. Por tanto, el fiador podía conocer que responde de la deuda de igual manera que el deudor principal.

Por tanto, la redacción del afianzamiento supera el control de transparencia, no siendo posible un control sobre el carácter abusivo, debiendo desestimar el recurso de apelación formulado por Oscar.

SEXTO.- La desestimación de los recursos de apelación motiva, conforme al art. 398.1 LEC, la imposición de costas a los recurrentes.