Sentencia Civil 480/2023 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 13, Rec. 422/2023 de 15 de septiembre del 2023

PRIMERO. Términos en los que aparece contextualizado el conflicto en esta instancia

1. La parte demandante interpuso demanda de nulidad de la cláusula de limitación de la variabilidad de tipo de interés (cláusula suelo) incorporada al contrato de préstamo hipotecario suscrito con la demandada el 15 de marzo de 2002, en el que se subrogó por escritura pública de compraventa con subrogación de 15 de junio de 2005. En síntesis, alegó que reconocía no ostentar la condición de consumidora, lo que conllevaba la nulidad de la cláusula suelo por no cumplir las exigencias de incorporación al contrato de la cláusula fijadas por los artículos 5 y 7 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, dado que no fue informada convenientemente de su existencia, ni tampoco los requisitos de la buena fe contractual. Como consecuencia de la nulidad de la cláusula la actora solicitó que se condenara a la demandada a la restitución de todas las cantidades indebidamente abonadas desde la firma del contrato.

2. La demandada se opuso a la demanda alegando que, al no tener la actora la condición de consumidor, tan sólo es posible un control limitado de incorporación, que en este caso se cumplió, pues la cláusula está redactada de manera clara.

3. La sentencia de instancia desestima íntegramente la demanda. Tras precisar el alcance del control de incorporación de las cláusulas insertas en contratos suscritos entre profesionales, la sentencia llega a la conclusión que la cláusula impugnada supera el control de incorporación y que no vulnera los artículos 5 y 7 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación.

4. La sentencia es recurrida por la demandante, que insiste en los mismos argumentos esgrimidos en la demanda.

5. La demandada se opone al recurso y solicita que se confirme la sentencia apelada por sus propios fundamentos.

SEGUNDO. Alcance del control de incorporación de la cláusula suelo en contra suscrito por profesionales.

6. La sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 y la más reciente de 8 de septiembre de 2014 (464/2014), en relación con la nulidad de las cláusulas suelo de préstamos hipotecarios distinguen entre un control de incorporación o inclusión, aplicable a los contratos formalizados entre predisponentes y adherentes, sean profesionales o consumidores, y un segundo control de trasparencia que opera únicamente en los contratos celebrados con consumidores. Así el Tribunal Supremo en la primera de las sentencias señala que en el Derecho nacional, tanto si el contrato se suscribe entre empresarios y profesionales como si se celebra con consumidores, las condiciones generales pueden ser objeto de control por la vía de incorporación, a tenor de lo dispuesto en los artículos 5.5 de la LGCGC -"la redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez"- y 7 de la citada Ley -"no quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato [...]; b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles" (fundamento 201).

7. Junto a ese primer control, la jurisprudencia añade un segundo control de trasparencia de las cláusulas no negociadas en contratos suscritos con consumidores, que incluye el control "de comprensibilidad real de su importancia en desarrollo razonable del contrato" (fundamento 215), que se deduce de lo dispuesto en el artículo 80.1 del TRLGDCU, por el que los "contratos con consumidores y usuarios que utilicen cláusulas no negociadas individualmente (...) aquellas deberá cumplir los siguientes requisitos: a) concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa; b) accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido". La sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 consideró que las cláusulas impugnadas, examinadas de forma aislada, cumplían con las exigencias de trasparencia requeridas por el artículo 7 de la LGDC, pero no así las específicas de los contratos con los consumidores, todo ello de acuerdo con las consideraciones que recoge en los fundamentos 217 a 225.

8. La Sentencia del Pleno del 3 de junio de 2016 (ECLI:ESTS:2016:2550), afronta de nuevo las cuestión de si es aplicable el control de transparencia, conocido también como segundo control de transparencia o control de transparencia cualificado, a los contratos en los que el adherente no es consumidor, posibilidad que descarta con los siguientes argumentos:

" 2.- Dicho control de transparencia supone que no pueden utilizarse cláusulas que, pese a que gramaticalmente sean comprensibles y estén redactadas en caracteres legibles, impliquen inopinadamente una alteración del objeto del contrato o del equilibrio económico sobre el precio y la prestación, que pueda pasar inadvertida al adherente medio. Es decir, que provocan una alteración, no del equilibrio objetivo entre precio y prestación, que con carácter general no es controlable por el juez, sino del equilibrio subjetivo de precio y prestación, es decir, tal y como se lo pudo representar el consumidor en atención a las circunstancias concurrentes en la contratación ( sentencias de esta Sala núm. 406/2012, de 18 de junio ; 827/2012, de 15 de enero de 2013 ; 820/2012, de 17 de enero de 2013 ; 822/2012, de 18 de enero de 2013 ; 221/2013, de 11 de abril ; 241/2013, de 9 de mayo ; 638/2013, de 18 de noviembre ; 333/2014, de 30 de junio ; 464/2014, de 8 de septiembre ; 138/2015, de 24 de marzo ; 139/2015, de 25 de marzo ; 222/2015, de 29 de abril ; y 705/2015, de 23 de diciembre ).

Como recordamos en la sentencia núm. 705/2015, de 23 de diciembre , ya dijimos en las sentencias 241/2013, de 9 de mayo , y 138/2015, de 24 de marzo , que este doble control de transparencia consistía en que, además del control de incorporación, que atiende a una mera transparencia documental o gramatical, hay otro que atiende al conocimiento sobre la carga jurídica y económica del contrato:

"conforme a la Directiva 93/13/CEE y a lo declarado por esta Sala en la Sentencia 406/2012, de 18 de junio, el control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil del "error propio" o "error vicio", cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la "carga económica" que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la "carga jurídica" del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo".

3.- Pero este control de transparencia diferente del mero control de inclusión está reservado en la legislación comunitaria y nacional, y por ello, en la jurisprudencia del TJUE y de esta Sala, a las condiciones generales incluidas en contratos celebrados con consumidores, conforme expresamente previenen la Directiva 1993/13/CEE y la Ley de Condiciones Generales de la Contratación. Es más, como hemos resaltado en varias de las sentencias antes citadas, el art. 4.2 de la Directiva conecta esta transparencia con el juicio de abusividad, porque la falta de transparencia trae consigo un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, consistente en la privación de la posibilidad de comparar entre las diferentes ofertas existentes en el mercado y de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener la prestación objeto del contrato según contrate con una u otra entidad financiera, o una u otra modalidad de préstamo, de entre los varios ofertados.

Y precisamente esta aproximación entre transparencia y abusividad es la que impide que pueda realizarse el control de transparencia en contratos en que el adherente no tiene la cualidad legal de consumidor.

4.- Ni el legislador comunitario, ni el español, han dado el paso de ofrecer una modalidad especial de protección al adherente no consumidor, más allá de la remisión a la legislación civil y mercantil general sobre respeto a la buena fe y el justo equilibrio en las prestaciones para evitar situaciones de abuso contractual. No correspondiendo a los tribunales la configuración de un "tertium genus" que no ha sido establecido legislativamente, dado que no se trata de una laguna legal que haya que suplir mediante la analogía, sino de una opción legislativa que, en materia de condiciones generales de la contratación, diferencia únicamente entre adherentes consumidores y no consumidores."

9. En este caso, analizada la cláusula desde una perspectiva puramente documental o gramatical, estimamos que es perfectamente clara y comprensible, lo que no se cuestiona en el recurso. La cláusula ni es oscura ni presenta ninguna dificultad de comprensión.

TERCERO. La falta de información como requisito de incorporación de la cláusula al contrato y la buena fe como parámetro de interpretación contractual.

10. El recurso insiste en que la actora no fue debidamente informada de la existencia de la cláusula y que no tuvo la oportunidad de conocerla de manera completa al tiempo de celebrarse el contrato, por lo que no se cumplen, a su entender, los requisitos de incorporación de los artículos 5.1, párrafo segundo ( "no podrá entenderse que ha habido aceptación de la incorporación de las condiciones generales al contrato cuando el predisponente no haya informado expresamente al adherente acerca de s existencia y no le haya facilitado un ejemplar de las mismas) y 7.1, apartado a ("no quedarán incorporadas al contrato las condiciones generales ... que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración de contrato o cuando no hayan sido firmadas, cuando sea necesario, en los términos que resultan del artículo 5") de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación . Pues bien, la citada Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de junio de 2016, cuya doctrina se reitera en la Sentencia de 30 de enero de 2017 (ECLI:ES:TS:2017:328), admite la nulidad de determinadas cláusulas, por no ser conformes a la buena fe como norma modeladora del contenido contractual y, en concreto, de la cláusula suelo. En este caso la nulidad puede fundarse en el carácter sorpresivo de la cláusula, que el Tribunal Supremo vincula con el nivel de información proporcionado. Reproducimos a continuación el fundamento séptimo de esta última Sentencia, como paso previo a aplicar la doctrina el Tribunal Supremo al supuesto enjuiciado:

" 1.- Decíamos en la tan citada sentencia 367/2016, de 3 de junio , que vista la remisión que, en relación con los contratos entre profesionales, hace la exposición de motivos de la LCGC a las normas contractuales generales, y nuestra jurisprudencia al régimen general del contrato por negociación, hemos de tener en cuenta que los arts. 1258 CC y 57 CCom establecen que los contratos obligan a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe. Para ello, puede considerarse que la virtualidad del principio general de buena fe como norma modeladora del contenido contractual, capaz de expulsar determinadas cláusulas del contrato, es defendible, al menos, para las cláusulas que suponen un desequilibrio de la posición contractual del adherente, es decir, aquellas que modifican subrepticiamente el contenido que el adherente había podido representarse como pactado conforme a la propia naturaleza y funcionalidad del contrato; en el sentido de que puede resultar contrario a la buena fe intentar sacar ventaja de la predisposición, imposición y falta de negociación de cláusulas que perjudican al adherente. Así, el art. 1258 CC ha sido invocado para blindar, frente a pactos sorprendentes, lo que se conoce como el contenido natural del contrato (las consecuencias que, conforme a la buena fe, y según las circunstancias -publicidad, actos preparatorios, etc- se derivan de la naturaleza del contrato).

2.- En esa línea, puede postularse la nulidad de determinadas cláusulas que comportan una regulación contraria a la legítima expectativa que, según el contrato suscrito, pudo tener el adherente ( sentencias 849/1996, de 22 de octubre ; 1141/2006, de 15 de noviembre ; y 273/2016, de 23 de abril ). Conclusión que es acorde con las previsiones de los Principios de Derecho Europeo de los Contratos, formulados por la Comisión de Derecho Europeo de los Contratos ("Comisión Lando"), que establecen el principio general de actuación de buena fe en la contratación (art. 1:201); prevén la nulidad de cláusulas abusivas sea cual fuere la condición (consumidor o no) del adherente, entendiendo por tales las que "causen, en perjuicio de una parte y en contra de los principios de la buena fe, un desequilibrio notable en los derechos y obligaciones de las partes derivados del contrato" (art. 4:110,1); y no permiten el control de contenido respecto de las cláusulas que "concreten el objeto principal del contrato, siempre que tal cláusula esté redactada de manera clara y comprensible", ni sobre la adecuación entre el valor de las obligaciones de una y otra parte (art. 4:110,2). Consideración esta última sobre la adecuación de precio y prestación que resulta especialmente relevante en este caso, porque en un contrato de préstamo mercantil el interés remuneratorio pactado constituye el precio de la operación.

3.- Con la limitación que conlleva el control sobre el precio (interés remuneratorio), en el supuesto específico de la denominada cláusula suelo, el carácter sorpresivo contrario a la buena fe vendría determinado por la contradicción entre la concertación de un interés variable y la limitación a dicha variabilidad proveniente de una condición general. Entronca este criterio con la regla de las "cláusulas sorprendentes" (desarrollada jurisprudencialmente en otros ámbitos, especialmente en relación con el contrato de seguro), conforme a la que son inválidas aquellas estipulaciones que, a tenor de las circunstancias y la naturaleza del contrato, son tan insólitas que el adherente no podía haberlas previsto razonablemente. Que, a su vez, conecta con la mención de la exposición de motivos LCGC al abuso de posición dominante, en el sentido de que el predisponente hace un mal uso de su capacidad de imposición de las condiciones generales para introducir cláusulas que desnaturalizan el contenido del contrato.

Para que pueda estimarse que concurren tales circunstancias, habrá que tomar en consideración el nivel de información proporcionado, pues una correcta información excluiría el factor sorpresivo, y la diligencia empleada por el prestatario adherente para conocer las consecuencias económicas y jurídicas del préstamo y los posibles efectos futuros de la condición general discutida sobre el coste del crédito. Diligencia exigible al empresario adherente que dependerá, en gran medida, de sus circunstancias subjetivas, como personalidad jurídico-mercantil, volumen de negocio, estructura societaria, experiencia, conocimientos financieros, asesoramiento, etc.

Y como quiera que el adherente no es consumidor, operan las reglas generales de la carga de la prueba. Por lo que habrá de ser el prestatario que pretende la nulidad de una condición general desde el punto de vista de la buena fe, alegando la introducción de una estipulación sorprendente que desnaturaliza el contrato y frustra sus legítimas expectativas, quien acredite la inexistencia o insuficiencia de la información y quien, ya desde la demanda, indique cuáles son sus circunstancias personales que pueden haber influido en la negociación y en qué medida la cláusula le fue impuesta abusivamente.

11. En definitiva, el Tribunal Supremo reitera que resulta improcedente el control de transparencia cualificado de las condiciones generales incluidas en contratos con adherentes no consumidores, si bien admite como hipótesis la posibilidad de expulsar del contrato aquellas cláusulas (también la cláusula suelo) que se incorporen con vulneración del principio general de la buena fe contractual. Entendemos, por tanto, que, siendo el punto de partida la imposibilidad de llevar a cabo el segundo control de transparencia, por no tener la demandante la condición de consumidor, no es admisible realizar un análisis con arreglo a los mismos parámetros establecidos en la Sentencia del TS de 9 de mayo de 2013 (y las posteriores que los reiteran) pero de forma más laxa, esto es, con una menor exigencia de información precontractual y sin inversión de la carga de la prueba. Si así fuera, estaríamos extendiendo sin más el segundo control de transparencia a los contratos firmados con adherentes no consumidores, cosa que, como venimos insistiendo, el Tribunal Supremo rechaza. Estimamos, por tanto, que al demandante incumbe la carga de alegar y probar la existencia de algún hecho o circunstancia excepcional, distinto de aquellos que se toman en consideración en el control de transparencia reforzado, que nos lleve a concluir que el predisponente ha actuado de mala fe, imponiendo abusivamente la cláusula.

12. En este caso la actora se limita a interesar en la demanda, con cita de los artículos 5 y 7 de la LCGC, que se declare la cláusula nula por falta de información precontractual con arreglo a las mismas pautas señaladas por el Tribunal Supremo para los contratos suscritos con consumidores, esto es, pretende que se lleve a cabo un control de transparencia cualificado como si de un consumidor se tratara, lo que no es posible. No alega ni acredita ningún hecho o circunstancia propia que justifique la nulidad por infracción del principio de la buena fe contractual ( artículo 1258 del Cc), lo que impide en todo caso que la demanda pueda ser acogida.

13. En este sentido, en el recurso se aduce que la actora no fue informada de la existencia de la cláusula suelo en los trámites previos a la firma del contrato de compraventa. Entendemos, sin embargo, que su ubicación en la escritura es la adecuada, pues aparece conjuntamente con el resto de elementos que determinan el precio (referencia y diferencial).

14. No se ha alegado, por otro lado, que la cláusula se incorporara de forma sorpresiva. En la escritura de compraventa, la demandante manifiesta que conoce las condiciones del préstamo, que las acepta. A diferencia de lo que acontece con los consumidores, al profesional debe exigírsele que se informe de las cláusulas del préstamo en el que se subroga y, de no hacerlo, debe soportar las consecuencias de su propia actuación.

15. Por todo ello debemos desestimar el recurso y confirmar íntegramente la sentencia apelada.

CUARTO. Costas procesales

16. De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se imponen a la parte actora las costas del recurso. No apreciamos, atendidas las circunstancias del caso, que concurran dudas de hecho o de derecho a los efectos establecidos en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.