Sentencia Civil 627/2023 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 4, Rec. 844/2022 de 16 de octubre del 2023

PRIMERO.- Antecedentes y objeto del recurso

Por parte del demandado D. Francisco, se interpone recurso de apelación contra la sentencia por la cual fue estimada parcialmente la demanda frente al mismo presentada por Investcapital LTD al tiempo que asimismo fue estimada parcialmente la reconvención presentada por D. Francisco frente a Investcapital LTD.

La demanda se presentó al haberse formulado oposición en el procedimiento monitorio nº 1127/2018 tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de LŽHospitalet de Llobregat a resultas del contrato suscrito entre D. Francisco y Bigbank AS Consumer Finance habiendo ésta cedido el crédito a Investcapital LTD.

Lo reclamado fueron 7.791,34 € integrado por los siguientes conceptos: * Capital pendiente (6.683,29 €); * Intereses ordinarios (844,25 €); * Intereses de demora (9,56 €); *Comisiones (90 €); * Intereses de demora del art. 1.108 CC (164,24 €). En el control de oficio de abusividad se fijó (auto de 29.01.2020) en 7.527,54 € el monto por el que debía continuar la tramitación del procedimiento monitorio integrado por el principal e intereses ordinarios.

La demanda tiene por objeto reclamar la cantidad antes mencionada de 7.527,54 €, intereses y costas.

D. Francisco contestó y se opuso, alegando como motivos de ello la falta de legitimación activa por cesión del crédito al fondo de titulización, no aportación de los justificantes de la deuda, derecho de retracto del demandado, nulidad del préstamo por falta de transparencia al redactarse la cláusula de interés en letra minúscula, usura, pluspetición por pagos no considerados, concurrencia de cláusulas abusivas de intereses de demora. Junto a ello se formuló reconvención en relación al carácter usurario del crédito, problemática de transparencia y del régimen de las condiciones generales de la contratación.

Investcapital LTD contestó a la demanda reconvencional alegando la concurrencia de litisconsorcio pasivo necesario en relación a Bigbank AS Consumer Finance, carencia de legitimación pasiva en lo que era la reconvención, legitimación activa respecto de la demanda, ausencia de derecho de retracto, no concurrencia de nulidad de cláusulas, no necesidad de aportación de justificantes de la deuda, ausencia de pluspetición, no carácter usurario del interés.

La sentencia es estimatoria parcial de la demanda y de la reconvención al considerar que sí está acreditada la cesión del crédito a la demandante, que por su naturaleza no existe derecho de retracto en favor del demandado, que el monto prestado que se tiene por acreditado es únicamente el de 4.000 €, que no se han acreditado los pagos que señala haber realizado el demandado y que el tipo de interés aplicado es usurario. La consecuencia que de ello deriva (y se plasma en el fallo) es la de tener que abonar el demandado 4.000 €, si bien deduciendo de esta cantidad los intereses, comisiones y todos los conceptos distintos del principal que hubieren sido abonados por el demandado.

D. Francisco recurre en apelación en el que se formulan alegaciones (en términos semejantes a los expresados ya en la contestación a la demanda/reconvención) en relación al control de transparencia, interés de demora, usura y realidad de los pagos realizados.

Investcapital LTD se opone al recurso (no se impugna la sentencia) con alegaciones semejantes a las ya expuestas en la demanda y en la contestación a la reconvención destacando que a su juicio no existe pluspetición.

SEGUNDO.- Monto a abonar

Tras la exposición contenida en el fundamento de derecho anterior, de cara a la resolución del recurso de apelación se estima necesario con carácter previo destacar lo que es el contenido de la sentencia que concluye (y fija en base a ello la condena) que el monto prestado fue únicamente de 4.000 €, que en relación al mismo no están acreditados los pagos que indica haber hecho el demandado y que el interés aplicado es usurario lo que implica que el prestatario únicamente está obligado a restituir el capital prestado, teniendo pleno derecho a que se le reintegren las cantidades distintas a tal concepto que pudiere haber abonado dado que ello es el efecto inherente a la declaración del carácter usurario de un préstamo tal y como se establece en el art. 3 de la Ley de 23 de julio de 1908 sobre nulidad de los contratos de préstamos usurarios según el que:

"Declarada con arreglo a esta ley la nulidad de un contrato, el prestatario estará obligado a entregar tan sólo la suma recibida; y si hubiera satisfecho parte de aquélla y los intereses vencidos, el prestamista devolverá al prestatario lo que, tomando en cuenta el total de lo percibido, exceda del capital prestado".

Estos efectos se aplican de forma automática en caso de la declaración de nulidad del préstamo por usurario (con independencia de los términos de la petición), habiendo indicado al respecto la STS 13.10.2022:

"2. Estimación del motivo. La cuestión controvertida en casación se ciñe a los efectos que en un caso como este, en que se ha pedido la nulidad de la condición general en que se fija el interés remuneratorio de un contrato de tarjeta de crédito por usurario, se derivan de la estimación de esta pretensión. En concreto, si la consecuencia es la nulidad de todo el contrato con los efectos previstos en el art. 3 de la Ley de Usura o la que declara la sentencia recurrida, de dejar sin efecto la cláusula de intereses y condenar sólo a restituir todos los intereses cobrados.

Es cierto que en la sentencia 628/2015, de 25 de noviembre , en un caso en que se había interesado la nulidad de un crédito "revolving" porque el interés remuneratorio era usuario, al amparo del art. 1 de la denominada Ley de Usura de 1908, declaramos lo siguiente:

"el carácter usurario del crédito "revolving" (...) conlleva su nulidad, que ha sido calificada por esta Sala como "radical, absoluta y originaria, que no admite convalidación confirmatoria, porque es fatalmente insubsanable, ni es susceptible de prescripción extintiva" ( sentencia núm. 539/2009, de 14 de julio )".

También lo es que, a continuación, declaramos que "las consecuencias de dicha nulidad son las previstas en el art. 3 de la Ley de Represión de la Usura , esto es, el prestatario estará obligado a entregar tan sólo la suma recibida".

3. Esta doctrina es igualmente aplicable al presente caso, aunque el pronunciamiento declarativo solicitado ciñera la nulidad no a todo el crédito sino a la cláusula de intereses remuneratorios, pues en la medida en que se fundaba en su carácter usurario, el efecto de la apreciación del interés usurario era el legal del art. 3 de la Ley de Usura , que fue además el solicitado expresamente como pronunciamiento de condena. Esta expresa petición de condena lleva implícita la declaración de su procedencia que se apoya en la nulidad del crédito por usurario. De tal forma que aunque la declaración formal de nulidad solicitada y apreciada se ciña a la cláusula de interés remuneratorio, no resulta incongruente, si así se solicita, aplicar los efectos legales de la apreciación del interés usurario previstos en el art. 3 de la Ley de Usura ".

Ante esta realidad, dado que la parte actora no ha interpuesto recurso de apelación ni impugna la sentencia (nada se señala al respecto en el escrito de oposición al recurso de apelación), se parte de los términos de la sentencia, lo que implica que el recurso de apelación solamente sea posible analizarlo en cuanto a las cuestiones que perjudican al apelante dados los términos de la sentencia y que son los referentes a la pluspetición (por los pagos que señala haber realizado) y las costas. Ello se estima que debe ser así, dado que la estimación de la pretensión principal por él ejercitada de declaración del préstamo como usurario (tal y como se precisó en la audiencia previa celebrada el 28.03.2022), hace innecesario entrar en las diversas cuestiones que se reflejan en el recurso de apelación ante los efectos inherentes a la declaración de usura antes mencionados y al no haber sido impugnada la sentencia por la parte demandante/apelada (y teniendo legitimación la demandante por la cesión de créditos operada el 27.11.2017 con referencia al contrato aquí considerado que es el NUM001 tal y como resulta del documento de cesión y de la certificación de deuda emitida por Bigbank AS Consumer Finance, sin que esta cesión genere derecho de retracto respecto del deudor cedido conforme se detalla entre otras en la STS 5.03.3030).

En lo que son los pagos efectuados por el demandado que son los que fundamentan el recurso de apelación son los siguientes:

- 10.12.2015 ingreso en efectivo siendo el concepto el de NUM002 (es el DNI de D. Francisco) y el titular de la cuenta de destino Bigbank: 266,22 €.

- 8.01.2016 ingreso en efectivo siendo el concepto el de NUM002 (es el DNI de D. Francisco) y el titular de la cuenta de destino Bigbank: 266,22 €.

- 16.02.2016 ingreso en efectivo siendo el concepto el de NUM002 (DNI de D. Francisco) y el titular de la cuenta de destino Bigbank: 266,22 €.

- 9.03.2016 ingreso en efectivo siendo el concepto el de NUM002 (DNI de D. Francisco) y el titular de la cuenta de destino Bigbank: 266,22 €.

- 8.04.2016 ingreso en efectivo siendo el concepto el de NUM002 (DNI de D. Francisco) y el titular de la cuenta de destino Bigbank: 266,22 €.

- 9.06.2016 ingreso en efectivo siendo el concepto el de NUM002 (DNI de D. Francisco) y el titular de la cuenta de destino Bigbank: 266,22 €.

- 1.07.2016 ingreso en efectivo siendo el concepto el de cliente NUM003 Ref. NUM004 y el titular de la cuenta de destino Novum Bank: 265,00 €.

- 7.07.2016 ingreso en efectivo siendo el concepto el de NUM002 (DNI de D. Francisco) y el titular de la cuenta de destino Bigbank: 266,22 €.

- 9.08.2016 ingreso en efectivo siendo el concepto el de NUM002 (DNI de D. Francisco) y el titular de la cuenta de destino Bigbank: 266,22 €.

- 6.09.2016 ingreso en efectivo siendo el concepto el de NUM004 y el titular de la cuenta de destino Novum Bank: 275,00 €.

- 7.09.2016 ingreso en efectivo siendo el concepto el de NUM002 (DNI de D. Francisco) y el titular de la cuenta de destino Bigbank: 266,22 €.

- 9.09.2016 ingreso en efectivo siendo el concepto el de NUM004 y el titular de la cuenta de destino Novum Bank: 30,00 €.

- 6.10.2016 ingreso en efectivo siendo el concepto el de NUM002 (DNI de D. Francisco) y el titular de la cuenta de destino Bigbank: 266,22 €.

- 10.11.2016 ingreso en efectivo siendo el concepto el de NUM002 (DNI de D. Francisco) y el titular de la cuenta de destino Bigbank: 266,22 €.

- 15.12.2016 ingreso en efectivo siendo el concepto el de NUM002 (DNI de D. Francisco) y el titular de la cuenta de destino Bigbank: 266,22 €.

- 9.01.2017 ingreso en efectivo siendo el concepto el de NUM002 (DNI de D. Francisco) y el titular de la cuenta de destino Bigbank: 266,22 €.

- 8.02.2017 ingreso en efectivo siendo el concepto el de NUM002 (DNI de D. Francisco) y el titular de la cuenta de destino Bigbank: 266,22 €.

- 7.03.2017 ingreso en efectivo siendo el concepto el de NUM002 (DNI de D. Francisco) y el titular de la cuenta de destino Bigbank: 266,22 €.

- 9.06.2017 ingreso en efectivo siendo el concepto el de NUM002 (DNI de D. Francisco) y el titular de la cuenta de destino Bigbank: 266,20 €.

- 10.07.2017 ingreso en efectivo siendo el concepto el de NUM002 (DNI de D. Francisco) y el titular de la cuenta de destino Bigbank: 200,00 €.

De la relación a que se acaba de hacer referencia se constata que existen unos ingresos que se hicieron en favor de una entidad distinta de la que fue prestamista. En concreto se trata de los referidos a Novum Bank cuando la aquí prestamista fuere Bigbank. Ante esta realidad no se estima que los mismos se puedan ver considerados.

En cuanto a los ingresos sí hechos en favor de Bigbank, se puso de manifiesto en la sentencia que no podían ser tomados en consideración dado que el demandado/reconviniente tenía contraídos diversos préstamos con tal entidad y dada la limitada información que ofrecen los pagos efectuados.

El mismo en su recurso de apelación manifiesta la disconformidad con esta conclusión pues entiende que tales pagos sí deben ser considerados y que se relacionan en concreto con el préstamo objeto de esta causa ya que: 1.- Consta el nombre del apelante Francisco como se puede observar en justificantes de pago que se aportan como documentos 13/20) si bien en los documentos del 1 al 12 no conta su nombre si consta su DNI NUM002 que acredita su titularidad como se puede comprobar en el encabezamiento de la demanda interpuesta contra él. 2.- Consta su DNI NUM002 en todos justificantes de pago que se aportan como documentos 1 /20). 3.- Consta destinatario Bigbank As Consumer Finance Sucursal España ahora demandante Investcapital LTD. 4.- Consta el mismo nº cuenta del titular del préstamo NUM005. 5.- Consta la firma donde se puede leer apellido de mi representado: García.

Frente a ello la apelada estima la corrección de los argumentos expuestos en la sentencia.

De cara a la resolución respecto de lo planteado en esta sede de apelación, cabe indicar que la realidad de los pagos es algo cuya carga de la prueba incumbe a aquel quien señala haberlos hecho, dada la condición de hecho extintivo de la reclamación formulada tal y como deriva de las normas que en materia de carga de la prueba derivan del art. 217 LEC.

Los pagos que se indicaron en la contestación a la demanda/reconvención no fueron aceptados por la reconvenida como referentes al préstamo objeto de esta causa (incluso interesó la demandante/reconvenida prueba al respecto que no fue aceptada, prueba que cabe entender que dado el régimen de carga de la prueba a que antes se ha hecho referencia, era al demandado/reconviniente a quien correspondía interesarla precisamente al ser él quien invocaba como hecho extintivo el pago y que los verificados se referían al préstamo objeto de las presentes actuaciones).

Es por ello que con lo único con que se cuenta es con los pagos que se han expuesto anteriormente y que plantean diversos problemas.

El primero de ellos es que en ellos nada se indica en relación al préstamo aquí considerado y el número del mismo (ninguna identificación aparece).

Tampoco consta cual fuere la cantidad que de forma periódica se debiere satisfacer de tal préstamo de forma que los ingresos se correspondieren con tal cantidad.

De igual modo consta que el primer abono hecho a Bigbank está fechado el 10.12.2015, cuando la fecha de preaceptación del préstamo es el 18.03.2015 lo que constata una diferencia de 9 meses entre una y otra realidad que se desconoce a que pudo atender.

Estos problemas hacen que (de igual forma a como se indica en la sentencia de instancia), no se estime que en esta causa haya prueba suficiente que vincule los pagos efectuados con el préstamo que aquí se reclama habiendo debido el demandado interesar prueba adicional al respecto. Tal prueba a él le correspondía (pues es quien invoca la realidad del pago) y siempre le era accesible pues se refiere a un préstamo por él suscrito del que siempre podría haber obtenido directamente información.

Es por ello que no cabe sino desestimar este motivo de apelación y con ello confirmar la sentencia en su momento dictada.

TERCERO.- Costas de instancia

Igualmente es objeto del recurso de apelación la cuestión referente a las costas que la sentencia no impone a ninguna de las partes ante la estimación parcial de la demanda y en lo que se refiere a las de la reconvención ante la indicación referente a que, si bien la misma se estima sustancialmente, ello no obstante se precisa en el fundamento de la sentencia a ello dedicado que para la estimación de lo que era objeto de reconvención no era necesaria la interposición de demanda reconvencional.

El apelante difiere de esta declaración ante la a su juicio procedencia de la estimación de sus pedimentos, conclusión a la que en esta sede no se ha llegado pues se confirma la sentencia en su momento dictada que no acoge sino en forma parcial las pretensiones de las partes en lo que es la pretensión principal, entendiendo asimismo (como se indica en la sentencia apelada) que para la alegación del carácter usurario del préstamo no era necesaria la interposición de reconvención (como tampoco para acreditar los pagos) pues la alegación de usura se articula por el mecanismo de la nulidad del negocio jurídico en que se funde la demanda ( art. 408 LEC), siendo únicamente sería necesaria la reconvención en caso de generarse una cantidad que la demandada tuviere que abonar al demandante y en este caso tal pretensión nunca se podría ver acogido (de acreditarse los pagos lo que ya se ha indicado en el fundamento de derecho anterior que ello no es posible), ante la falta de legitimación pasiva de la reconvenida, ya que los pagos no se hicieron a ella, sino a la prestamista.

Ello implica que la decisión de no hacer condena en costas a ninguna de las partes se estima plenamente concorde con el régimen contenido en el art. 394 LEC lo que supone que tampoco este motivo de apelación se deba ver considerado.

CUARTO.- Por imperativo del art.398 LEC, las costas de la segunda instancia son impuestas al apelante, al haber sido desestimadas sus pretensiones.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación