Sentencia Civil 160/2023 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 13, Rec. 928/2021 de 16 de marzo del 2023

PRIMERO.- La representación procesal de D. Samuel interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada el 22 de febrero de 2.021 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Mollet del Vallès, en los autos de Procedimiento Ordinario nº 627/2018.

El referido procedimiento se inició en virtud de demanda interpuesta por el aquí apelante, Sr. Samuel, contra el CENTRE DENTAL DEL VALLÈS S.L. y la Dra. Remedios, en la que se alegaba, en síntesis, que en fecha 5 de marzo de 2.013 contrató con la entidad DENTAL VALLÈS una serie de servicios odontológicos, tanto funcionales como estéticos, que comprendían tanto la colocación de implantes como un tratamiento completo de brackets metálicos, todo ello en base al presupuesto que aporta por importe de 3.935 euros, de los que abonó de forma aplazada 3.157 euros.

Relata el demandante que se le prometió que se le sanearía y rehabilitaría la boca, asumiendo los demandados una obligación de resultado, no de medios. Pero, sin embargo, desde el primer omento, la actuación de los demandados no fue correcta, ya que no se hizo un estudio pormenorizado de la situación dental y no le informaron debidamente de los riesgos que asumía. El tratamiento fue un fracaso debido a la mala praxis de la odontóloga que llevó a cabo el tratamiento, la demandada Dra. Remedios, ya que debido a su ineptitud, el demandante sufrió fuertes dolores, infecciones, incluso llegando a tragarse una parte del implante debido a la mala sujeción del mismo, según el informe del Servicios de Urgencias del Hospital de Mollet del Vallès, que aporta.

Que no obstante, debido a las promesas de que todo iba a quedar bien, el demandante continuó el tratamiento hasta su conclusión en enero de 2.018, siendo el resultado un completo fracaso, sufriendo daños en diversas piezas dentales a causa de la mala colocación de los brackets, quedándole una secuela de parestesias en la región mandibular, dolor residual permanente en zona bucal y dolor abdominal debido al bracket que se tragó debido a su mala sujeción, por lo que hubo de acudir a otro centro médico del que aporta presupuesto, para la reparación de las piezas bucales afectadas por la mala praxis de los demandados.

Que por los referidos dolores y parestesias, así como por daños morales y psíquicos, considera que es acreedor de una indemnización a cargo de los demandados, que cifra en el 50% de la cantidad diaria del salario mínimo interprofesional, desde el comienzo del tratamiento en marzo de 2.013 hasta su finalización en enero de 2.018, que asciende a 19.212,30 euros. Reclama asimismo el importe de 3.157 euros abonado a la clínica por el tratamiento, y 971 euros por el presupuesto del otro centro para reparar los desperfectos que dice causados por la mala praxis de la Dra. Remedios. En total 23.340,30 euros.

Y solicitó la desgnación judicial de perito odontólogo., teniendo reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Los demandados se opusieron bajo una misma representación procesal y dirección letrada, alegando, en síntesis, falta de legitimación pasiva de la Dra. Remedios respecto a la devolución del importe del tratamiento, dado que el mismo fue cobrado por la clínica codemandada y no por ella, y que, por otro lado, dicha Dra. se encargó solamente del tratamiento de ortodoncia y no de la colocación del implante.

En cuanto al fondo, alegaron que al demandante se le habían practicado exodoncias, endodoncias y reconstrucciones de piezas en un centro anterior, y que el tratamiento en la clínica demandada fue de ortodoncia con tratamiento de aparatología fija metálica para cerrar los diastemas superiores, lograr la alineación y nivelación dental, y para corrección de la mala oclusión que presentaba; así como colocación de un implante en la pieza nº 46 que le faltaba.

Que no es cierto que la parte demandada se comprometiera a un resultado concreto, y en cualquier caso el tratamiento se completó y resultó exitoso, pues se mejoró la alineación dental y se suplió la ausencia dental previa. Que se le informó debidamente del tratamiento y que es imposible que se tragara una parte de un implante porque el informe que aporta del Hospital de Mollet es de 19 de diciembre de 2.013, y el implante de la pieza nº 46 no se colocó hasta el 27 de abril de 2.016. Que en un informe posterior del ICS, de 7 de febrero de 2.018, el demandante refiere que lo que se había tragado en 2.013 era un bracket, no un implante, y en cualquier caso, en las pruebas de Rx que se le hicieron en 2.014, 2017 y 2018 no se visualizó nada.

Que no se acreditan las secuelas que alega el demandante como derivadas del tratamiento de autos, que el presupuesto de otro centro que aporta se refiere a otras piezas distintas de las tratadas por la parte demandada, y que la indemnización que reclama no está justificada.

La sentencia de primera instancia, tras valorar la prueba practicada, con especial referencia a la pericial de la Dra. Adolfina, designada judicialmente a petición del demandante, a la pericial del Dr. Juan Enrique aportada por las demandadas, y la testifical del médico de familia del demandante, Dr. Ángel Jesús, desestima la demanda, por considerar que no se ha acreditado mala praxis en el tratamiento prestado al demandante, ni que los dolores que el demandante refiere tengan relación con el mismo.

Frente a dicha sentencia se alza el demandante alegando error en la valoración de la prueba de interrogatorio de la demandada Dra. Remedios y del representante de la entidad codemandada, DENTAL DEL VALLÈS, así como de la testifical de su médico de familia y de las periciales, solicitando la revocación de la sentencia de instancia, y la condena de los demandados en los términos interesados en su demanda.

Las demandadas se oponen al recurso y solicitan la íntegra confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.- Planteados los términos del debate según ha quedado expuesto, conviene recordar la doctrina del Tribunal Supremo acerca de la responsabilidad médica, que aparece sintetizada en la Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de abril de 2016, en los siguientes términos:

"La responsabilidad del profesional médico es de medios y como tal no puede garantizar un resultado concreto. Obligación suya es poner a disposición del paciente los medios adecuados comprometiéndose no solo a cumplimentar las técnicas previstas para la patología en cuestión, con arreglo a la ciencia médica adecuada a una buena praxis, sino a aplicar estas técnicas con el cuidado y precisión exigible de acuerdo con las circunstancias y los riesgos inherentes a cada intervención, y, en particular, a proporcionar al paciente la información necesaria que le permita consentir o rechazar una determinada intervención. Los médicos actúan sobre personas, con o sin alteraciones de la salud, y la intervención médica está sujeta, como todas, al componente aleatorio propio de la misma, por lo que los riesgos o complicaciones que se pueden derivar de las distintas técnicas de cirugía utilizadas son similares en todos los casos y el fracaso de la intervención puede no estar tanto en una mala praxis cuanto en las simples alteraciones biológicas. Lo contrario supondría prescindir de la idea subjetiva de culpa, propia de nuestro sistema, para poner a su cargo una responsabilidad de naturaleza objetiva derivada del simple resultado alcanzado en la realización del acto médico, al margen de cualquier otra valoración sobre culpabilidad y relación de causalidad y de la prueba de una actuación médica ajustada a la lex artis, cuando está reconocido científicamente que la seguridad de un resultado no es posible pues no todos los individuos reaccionan de igual manera ante los tratamientos de que dispone la medicina actual ( SSTS 12 de marzo 2008 ; 30 de junio 2009 )".

Es igualmente doctrina jurisprudencial reiterada ( SSTS 25 de abril de 1994, 11 de febrero de 1997, 7 de abril de 2004, 21 de octubre de 2005, 4 de octubre de 2006, 23 de mayo de 2007 y 19 de julio 2013) que los actos de medicina voluntaria o satisfactiva no comportan por sí la garantía del resultado perseguido, por lo que sólo se tomará en consideración la existencia de un aseguramiento del resultado por el médico a la paciente cuando resulte de la narración fáctica de la resolución recurrida. Y que la clásica distinción jurisprudencial entre la "medicina curativa, necesaria o asistencial" -en la que la obligación del médico es de medios, sin garantía de la obtención de un resultado- , y la "medicina voluntaria o satisfactiva" -en la que la obligación es de resultado- ( SSTS de 20/11/09, 3/3/10, 19/7/13, 7/5/14 y 3/2/15) se ha desdibujado en la actualidad, en especial en los tratamientos de odontología en los que, muy frecuentemente convergen ambas perspectivas ( SSTS de 17/6/15 y 13/4/16). En este sentido, la STS 240/2019, de 12 de Abril señala que: "Es asimismo doctrina reiterada de la Sala Primera que los actos de medicina voluntaria o satisfactiva no comportan por sí la garantía del resultado perseguido, por lo que sólo se tomará en consideración la existencia de un aseguramiento del resultado por el médico a la paciente cuando resulte (...) del caso concreto".

En suma, aun cuando nos encontrásemos solo y exclusivamente en el ámbito de la medicina voluntaria o satisfactiva- que no lo estamos-, como dice con reiteración el Tribunal Supremo, la distinción entre obligación de medios y resultados no es posible mantenerla en el ejercicio de la actividad médica, salvo que el resultado se pacte o se garantice ( SSTS 544/2007, de 23 de mayo ; 534/2009, de 30 de junio , 778/2009, de 20 de noviembre , 20/11/2008 y 517/2013, de 19 de julio , 18/2015, de 3 de febrero ), lo que no consta se produjera en el supuesto de autos, al no existir prueba de que se garantizase un resultado concreto.

TERCERO.- Partiendo de las premisas expuestas, versando el recurso sobre una errónea valoración de la prueba por la juzgadora de instancia, y disponiendo en esta alzada del mismo material probatorio que en primera instancia, ya se anticipa que el recurso no puede prosperar.

En relación con la valoración de la prueba en el ámbito del recurso de apelación, hemos de recordar lo que señala la STS de 16 de noviembre de 2016 : "1.-Como dijimos en la sentencia núm. 269/2016, de 22 de abril, con cita de otras varias de este mismo Tribunal , el recurso de apelación supone una revisio prioris instantiae [revisión de la primera instancia] que permite un nuevo examen completo de la cuestión litigiosa, lo que faculta al tribunal de apelación para valorar los elementos fácticos y apreciar las cuestiones jurídicas según su propio criterio, aunque con los límites que impone la prohibición de la reforma peyorativa,.... En este sentido, ha declarado el Tribunal Constitucional en la STC 212/2000, de 18 de septiembre : "[...] en nuestro sistema procesal, la segunda instancia se configura, con algunas salvedades en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos, como una revisio prioris instantiae, en la que el órgano ad quem tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, ...con dos limitaciones: la prohibición de la reformatio in peius, y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación ( tantum devolutum quantum appellatum)". ...Lo que nos permite afirmar que el tribunal de apelación no está en modo alguno sujeto a las apreciaciones del juez de primer grado, tanto fácticas como jurídicas". Por tanto, la jurisprudencia es clara en cuanto a que el tribunal de apelación goza de plenas facultades para revisar todo el material probatorio practicado en la primera instancia

En el presente caso, revisado todo ese material probatorio y visionados el acto de la audiencia previa, del juicio y la diligencia final practicada, la conclusión que alcanzamos coincide plenamente con la de la juzgadora de instancia, de manera que el tribunal comparte y hace suyos los argumentos que se contienen en la fundamentación jurídica de la sentencia apelada en que se sustenta la parte dispositiva, que no han sido desvirtuados por las alegaciones de la recurrente, y que han de darse aquí por reproducidos en aras a evitar innecesarias reiteraciones, pues tanto la doctrina dimanante del Tribunal Constitucional (sentencias 174/1987 , 11/1995, 24/1996, 115/1996, 105/97, 231/97, 36/98, 116/98, 181/98, 187/2000 ) como de la Sala Primera del Tribunal Supremo (Sentencias de fechas 5 de octubre de 1998, 19 de octubre de 1999, 3 y 23 de febrero, 28 de marzo, 30 de marzo, 9 de junio, ó 21 de julio de 2000, 2 y 23 de noviembre de 2001, 30 de julio y 29 de Septiembre de 2008) permite y admite la motivación por remisión a una resolución anterior, cuando la misma haya de ser confirmada y precisamente, porque en ella se exponían argumentos correctos y bastantes que fundamentasen en su caso la decisión adoptada, de forma que en tales supuestos, como precisa la Sentencia del Alto Tribunal de fecha 20 de octubre de 1997 , subsiste la motivación de la sentencia de instancia puesto que la asume explícitamente el Tribunal de segundo grado. En consecuencia, si la resolución de primer grado es acertada, la que la confirma en apelación no tiene por qué repetir o reproducir argumentos, pues en aras de la economía procesal debe corregir sólo aquello que resulte necesario ( SSTS 16 de octubre y 5 de noviembre de 1992, 19 de abril de 1993, 5 de octubre de 1998, y 30 de marzo y 19 de octubre de 1999); en definitiva, una fundamentación por remisión no deja de ser motivación, ni de satisfacer la exigencia constitucional de tutela judicial efectiva, lo que sucede cuando el Juez "ad quem" se limita a asumir en su integridad los argumentos utilizados en la sentencia apelada, sin incorporar razones jurídicas nuevas a las ya empleadas por aquélla ( STS 30.7.2008). En el mismo sentido, la STS 18.3.2016, citando la del mismo Tribunal de 27.12.2013, afirma "...nuestro enjuiciamiento debe circunscribirse a la relación directa y manifiesta entre la norma aplicable y el fallo de la resolución, exteriorizada en la argumentación jurídica; sin que exista un derecho fundamental a una determinada extensión de la motivación, cualquiera que sea su brevedad y concisión, incluso en supuestos de motivación por remisión " ( SSTC 108/2001, de 23 de abril, y 68/2011, de 16 de mayo)".

La anterior doctrina resulta plenamente aplicable al presente caso, pues compartimos los razonamientos y conclusiones del magistrado de instancia, y solo cabe añadir, dando respuesta a las alegaciones del recurso de apelación lo siguiente:

1.- Se alega por el apelante que el tratamiento duró más de lo previsto inicialmente y que ello fue debido a que " ese tratamiento no iba bien"; que durante el tratamiento tuvieron que ser extraidas dos piezas " en otro centro dental" debido a los daños sufridos por esas piezas durante la colocación de los aros metálicos en las piezas contiguas; que no se terminó el tratamiento porque no se le entregó la férula dental definitiva; y que el gerente del centro demandado le manifestó que " debido a la mala ejecución del tratamiento era mejor que fuese a terminarlo a otro centro y que se le abonaría la totalidad de lo que había pagado".

Pues bien, todas estas cuestiones no se mencionaron en la demanda ni se introdujeron en la audiencia previa por vía de alegaciones complementarias, no siendo admisibles en la segunda instancia ( art. 456 LEC). La introducción en la alzada de cuestiones nuevas, supone un desequilibrio en las partes que ven necesariamente mermado su derecho de defensa, consagrado constitucionalmente, y ya por este motivo deben ser rechazadas tales alegaciones. . En este sentido se ha pronunciado de forma reiterada el TS entre otras resoluciones en sentencia de 3 de abril de 2007 en la que recoge: "Ha reiterado esta Sala en numerosas sentencias -entre otras de 5 de julio de 2005 y 16 de enero de 2006 - que toda cuestión nueva en apelación lo es también en casación, donde no cabe plantearlas al no tratarse de una nueva instancia del pleito, y por aplicación de los principios de defensa, audiencia bilateral y congruencia. Por tanto, no cabe plantear cuestiones que no fueron propuestas oportunamente al juzgador de instancia, en la medida que el objeto del pleito se configura con las alegaciones fácticas y jurídicas de las partes en los escritos expositivos, que fijarán concreta y definitivamente los puntos de hecho y de derecho objeto del debate..., cerrándose la posibilidad de introducir en el proceso otros medios de defensa, porque se han debido utilizar en su momento, conforme a los principios de eventualidad y preclusión. Admitir la tesis del recurrente abocaría "a apartarse de la "causa petendi" contenida en la demanda, lo cual es totalmente rechazable" - STS 17 de Julio de 2006 -, dando lugar a introducir en el debate una cuestión ajena a lo que constituyó el objeto del pleito, que por esta razón debe ser repelida, pues, como continua diciendo la meritada sentencia, con apoyo en otra de esta Sala de fecha 29-03-2006 , "el vicio ...de alegación de una cuestión nueva está interdictado de una manera absoluta ya que va contra los principios procesales de igualdad de armas, y desde luego provoca una situación de indefensión inaceptable, todo ello amparado por el principio de la tutela judicial efectiva, y así se especifica en la sentencia de esta Sala de fecha 6 de marzo de 1998 , que recoge lo dicho por el T.C ., esencialmente en la sentencia de 17 de marzo de 1994 y la del T.E.D.H . de 27 de junio de 1968 (caso Neumeister, en la que se aplica nítidamente el principio de igualdad de armas en el proceso - Waffengleiheit-)".

Pero además, aunque pudieran tenerse en cuenta en esta alzada tales alegaciones, la perito designada judicialmente a petición del propio demandante, Dra. Adolfina, y de cuya imparcialidad y objetividad no existe motivo alguno para dudar, manifestó en el juicio que la duración depende de que el paciente cumpla con las visitas pautadas y que hay muchas "cosas que pueden salir", no indicando en ningún momento que el tratamiento se alargara porque no fuera correcto.

Respecto a la extracción de dos piezas en otro centro dental, en el dictamen de la Sra. Adolfina consta que según la historia clínica, el paciente realiza la primera visita al centro Dental del Vallès S.L., el 24 de enero de 2.013; el 21 de febrero se refleja en la historia el estudio completo de ortodoncia, diagnóstico y tratamiento; el 5 de marzo consta que el " paciente se ha realizado caries, extracciones en otra consulta"; el 12 de marzo se le colocan los brackets en arcada superior y el 9 de abril en la arcada inferior. Es decir, las extracciones que el demandante refiere en el recurso, se efectuaron en otro centro antes de que se le colocaran loa brackets y, por consiguiente, tales extracciones no pudieron ser provocadas por " daños sufridos por esas piezas durante la colocación de los aros metálicos en las piezas contiguas", como se afirma en el recurso.

La alegación de que el tratamiento no se terminó resulta contradictorio con el relato de la demanda, en que se indicaba que el tratamiento había concluido en enero de 2.018. Y respecto a las manifestaciones del gerente del centro, además de que no se corresponden con lo que el gerente declaró en el juicio, también entran en contradicción con el relato que se efectúa en el Hecho Quinto de la demanda.

2.- En relación con la cuestión de los dolores abdominales, de los informes médicos aportados por el propio demandante, resulta que el 19 de diciembre de 2.013 acude al servicio de urgencias del Hospital de Mollet, y refiere que " se tragó un implante dental de hierro". Se le hace Rx de abdomen que revela " dudoso cuerpo extraño en intestino grueso", se decide "por el momento observación" y se le pauta buscapina 10 mg (documento 40 de la demanda). Tal y como alegaron las demandadas en la contestación, y confirma la perito designada judicialmente, es imposible que en diciembre de 2.013 se hubiera tragado un "implante", porque la cirugía para el implante se realizó el 27 de Abril de 2.016.

El siguiente informe que aporta el demandante es de fecha 7 de Febrero de 2.018, emitido por su médico de familia, Dr. Ángel Jesús, en el que se indica que el paciente consulta por "molestias abdominales difusas", que en diciembre de 2.013 de tragó "un braquet". Que en 2014, 2017 y 2018 ha reconsultado por el mismo motivo y se le hizo una Rx de nuevo sin visualizarse nada. En la audiencia previa el demandante aportó otro informe del mismo médico de familia, Dr. Ángel Jesús, emitido el 16 de enero de 2.019 en el que indica que se le han realizado Rx en tres ocasiones, objetivándose en la primera una imagen que parecía "un aretefacto de revelado y las siguientes normales"; que en diciembre de 2.018 " se realiza estudio H Pylori que detectó positividad, por lo que se le dio tratamiento con triple terapia antibiótica". En agosto de 2.018 se practicó ecografía con el resultado de esteatosis leve sin otras alteraciones. Y el 19 de diciembre de 2.018 se le practicó fibrogastroscopia con resultado de: " gastritis crónica leve/moderada con focos activos + zona de metaplasia intestinal. H Pylori -. Se ha iniciado tratamiento con levogastrol + ranitidina y se ha derivado a digestólogo" . Y el último informe aportado, también del Dr. Ángel Jesús, de fecha 31 de enero de 2.019, añade a todo lo anterior el resultado de la prueba de anatomía patológica y como diagnóstico final en 2.019 de gastritis crónica, pautándole de nuevo levogastrol y ranitidina.

Por tanto, de los informes médicos aportados a los autos, no existe rastro alguno del material que pudo haber ingerido el demandante en diciembre de 2.013, siendo de remarcar que en el servicio de urgencias dijo que se había tragado un implante de hierro, y a su médico de familia que se había tragado un bracket. Acreditado que la deglución del implante era imposible porque se le puso dos años después, respecto al bracket la perito designada judicialmente manifestó en el juicio que puede ocurrir que se trague un bracket, pero en su dictamen informa que la morfología de los brackets es atraumática, es decr, que no puede lesionar los tejidos y que los brackets están confeccionados con material inerte para el organismo; están diseñados para la cavidad bucal, y ya se ha considerado por los fabricantes la posibilidad de que puedan ser ingeridos por accidente, y por ello son confeccionados con material inocuo.

En cuanto a la declaración del Dr. Ángel Jesús nos remitimos a lo que recoge la sentencia de instancia, correctamente razonado y que no vamos a repetir.

Y por si todo ello no fuera suficiente para rechazar las alegaciones del demandante, resulta que en el recurso, el apelante ya no habla de implante, ni de bracket; ahora dice que lo que se tragó en diciembre de 2.013 fue " un trozo de alambre que unía 3 braquets laterales sueltos", lo que evidencia la inconsistencia del motivo que no merece mayor comentario.

3.- Por lo que se refiere a la pericial aportada por las demandadas, se alega en el recurso, que el perito, Dr. Juan Enrique, "no visitó físicamente a mi representado", lo que absolutamente cierto y lo indica el propio perito. Sin embargo, omite el demandante que la falta de visita no deriva de una decisión voluntaria del perito ni imputable al mismo; más bien al contrario, pues consta en las actuaciones de instancia que, a petición de la parte demandada, el juzgado dictó resolución en fecha 25 de febrero de 2.019 requiriendo al demandante para que se pusiera en contacto con el perito de la demandada a efectos de su reconocimiento. Ante la falta de respuesta del demandante, se reiteró el requerimiento mediante resolución de 31 de julio de 2.019, instándole incluso a hacerlo antes de Noviembre de 2.019 en atención a la fecha señalada para la audienca previa, lo que tampoco fue atendido por el demandante. En consecuencia, resulta incongruente la crítica que en el recurso se efectúa respecto a la pericial del Dr. Juan Enrique, por no haber visitado al demandante, cuando ha sido este el que ha impedido la visita.

En definitiva, dada la naturaleza de la cuestión controvertida, la prueba pericial médica se presenta como esencial, y aún prescindiendo de la pericial de la parte demandada, la emitida por la Dra. Adolfina, designada judicialmente y, por tanto, sin relación alguna con las partes, resulta concluyente en cuanto a que el tratamiento ortodóntico practicado al Sr. Samuel fue adecuado y correctamente ejecutado, y que las dolencias abdominales del mismo no guardan relación con dicho tratamiento, sin que dichas conclusiones hayan quedado desvirtuadas por prueba en contrario, lo que conduce, como adelantábamos, a la desestimación del recurso y a la confirmación de la sentencia de instancia en todos sus pronunciamientos.

CUARTO.- La desestimación del recurso comporta la condena de la parte apelante al pago de las costas de esta segunda instancia, de conformidad con el art. 394.1, al que se remite el art 398.1 LEC.