Sentencia Civil 202/2023 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 15, Rec. 2165/2022 de 16 de marzo del 2023

PRIMERO. Términos en los que aparece determinado el conflicto en esta instancia.

1. Eulogio presentó demanda contra Hillside (New Media Malta) PLC, en la que, ejercitando una acción individual para que se declare la nulidad de una serie de condiciones generales de la relación contractual de apuestas deportivas que le ligaba con la demandada, pretende, por una parte, que se declare:

" 1.-La nulidad y tenerse por no puestas las estipulaciones señaladas en los hechos de la demanda principal así como la establecida en este escrito, conforme a los razonamientos expuestos (Cláusulas 4,2,4.3 y 4.4 del clausulado acompañado a la demanda)

2.-Eliminar/suprimir la mercantil demandada las citadas cláusulas del contrato u otras análogas con idéntico efecto, así como abstenerse de utilizarla en lo sucesivo.

3.-Se proceda a dejar de nuevo la cuenta de usuario de mi defendida con carácter general y permanente SIN LIMITACIONES, de tal forma que pueda usar libremente y sin ningún tipo de limitación, salvo el propio de cada mercado y común para todos los usuarios. Tampoco pueda CERRARSE LA CUENTA sin justificación alguna.

Todo ello para que mi mandante pueda seguir accediendo a su cuenta en para realizar las apuestas pertinentes como cualquier consumidor".

2. La demandada, compareció para oponerse a la demanda, alegando, de forma resumida, primero, la satisfacción extraprocesal del interés del actor, al haberse retirado las limitaciones a sus apuestas que habían dado lugar a la presentación de la demanda. Segundo, negando el carácter abusivo de las cláusulas impugnadas.

3. La sentencia estimó la demanda, primero, declaró la nulidad de la cláusula 4.2 e) "en todo lo relacionado con las suspensiones o cierres de cuenta por sospechas de comportamientos de apuestas compulsivas", así como "la cláusula 4.4 b) en su integridad", y segundo, ordena restablecer las condiciones en las que podía aportar el actor antes de las restricciones.

4. La demandada formuló recurso contra la sentencia alegando, sintéticamente, la validez de las cláusulas cuya nulidad se había declarado, recurso al que se opuso el actor.

SEGUNDO. Hechos relevantes y no controvertidos en esta instancia.

5. Son hechos relevantes y no controvertidos en esta instancia los siguientes:

5.1. El actor Eulogio se registró en la web www.bet365.es, para realizar apuestas deportivas de contrapartida, gestionada por la sociedad demandada Hillside (New Media Malta) PLC.

5.2. El día 28 de junio de 2016 (doc. num.1 de la demanda) recibe una comunicación de la sociedad de apuestas en la que se le comunica que había decidido limitar el importe de sus apuestas en los siguientes términos:

" Si desea seguir utilizando nuestros servicios, solo podrá disfrutar de las siguientes ofertas para las apuestas deportivas que se encuentran disponibles para todos nuestros clientes: 'Oferta de Channel 4/1', 'Oferta de Sky Dogs 2/1', 'Carrera destacada a 4/1', 'Oferta en eventos destacados de Australia', 'Mejores precios garantizados', ofertas de 'Valor de la carrera', 'Apuesta múltiple en fútbol australiano', 'Devolución en empates 0-0', 'Combinadas de fútbol', 'Combinadas americanas', 'Combinadas de baloncesto europeo' y 'Combinadas de tenis'"

5.3 Las condiciones generales del contrato contenía las siguientes cláusulas que han sido parcial o íntegramente anuladas en el fallo de la sentencia:

"4. Suspensión y cierre del registro de usuario:

4.2 bet365 tendrá derecho a SUSPENDER O CERRAR su registro de usuario:

(b) bet365 considera que usted utiliza o ha utilizado el Sitio Web de forma fraudulenta o colusoria o con fines ilegales o desleales y/o inadecuados (incluido, sin ánimo limitativo, el caso descrito en el párrafo C.1.2). Conforme al artículo 33.2 del Real Decreto 1614/2011, de 14 de noviembre , por el que se desarrolla la Ley 13/2011, de 27 de mayo, de regulación del juego, en lo relativo a licencias, autorizaciones y registros del juego, es posible que, como medida cautelar, suspendamos a cualquier participante que, en nuestra opinión, haya adoptado un comportamiento colusorio o fraudulento o permitido el uso de su cuenta de usuario a terceros, hasta que podamos comprobar los hechos. Una vez efectuada la investigación, si tenemos suficientes pruebas para considerar que el participante ha actuado de forma fraudulenta o colusoria, o permitido el uso de su cuenta de usuario a terceros, el registro de usuario se cerrará automáticamente y se comunicará este hecho y toda la evidencia a la DGOJ;

(e) el cliente contravenga las Condiciones, la normativa aplicable o los buenos usos y costumbres, o bet365 tenga sospechas de que el cliente haya adoptado un comportamiento de apuestas compulsivas sin estar registrado en el RGIAJ o sin solicitar su autoexclusión.

4.4 Cierre voluntario del registro de usuario:

(a) Usted tiene derecho a cerrar su registro de usuario en cualquier momento, siempre que su correspondiente cuenta de juego no muestre un saldo acreedor, lo cual puede suceder únicamente en caso de error que será subsanado en cuanto bet365 tenga conocimiento de la incidencia. El cliente deberá ponerse en contacto con nosotros para solicitar el cierre de su registro de usuario, en cuyo caso le enviaremos el saldo de su cuenta de juego mediante un método de pago determinado por nosotros. Podemos exigirle que aporte prueba que acredite su identidad antes de enviarle los fondos.

(b) Conforme al artículo 85.4 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, bet365 tiene derecho a cerrar su registro de usuario en cualquier momento dándole a usted un preaviso razonable de 14 días".

5.4. El día 21 de diciembre de 2020, después de la presentación de la demanda el 22 de octubre de 2020, la demandada comunicó a la actora la retirada de las restricciones, pero antes de la audiencia previa la sociedad demandada le comunicó el cierre de la cuenta en Bet365.

TERCERO. El contrato de apuesta de contrapartida.

6. El art. 3 de la Ley 13/2011, de 27 de mayo, de regulación del juego contiene una serie de definiciones esenciales para comprender el contrato que ha ligado a las partes de acuerdo con aquellas condiciones generales. En primer lugar, dicho precepto define la apuesta deportiva como "el concurso de pronósticos sobre el resultado de uno o varios eventos deportivos, incluidos en los programas previamente establecidos por la entidad organizadora, o sobre hechos o actividades deportivas que formen parte o se desarrollen en el marco de tales eventos o competiciones por el operador de juego". Pues bien, la apuesta de contrapartida "es aquella en la que el apostante apuesta contra un operador de juego, siendo el premio a obtener el resultante de multiplicar el importe de los pronósticos ganadores por el coeficiente que el operador haya validado previamente para los mismos". Así pues, la característica de este tipo de apuestas es que el actor apostaba contra Bet365, el operador de juego.

7. El actor en su demanda sostuvo que las cláusulas 4.2, 4.3 y 4.4 son abusivas y, por tanto, nulas. Dichas cláusulas -

8. Lo cierto es que la sentencia se limita a pronunciarse sobre la nulidad parcial de los apartados de la cláusula 4.2 "b", en todo lo relacionado con los usos inadecuados, y "e", "en todo lo relacionado con las suspensiones o cierres de cuenta por sospechas de comportamientos de apuestas compulsivas", así como la cláusula 4.4 "b" en su integridad. Solo el demandado ha interpuesto recurso, por lo que, la cuestión en apelación ha quedado reducida a validez o invalidez de las cláusulas declaradas nulas y, en su caso, los efectos de dicha declaración.

CUARTO. - El carácter abusivo de las cláusulas impugnadas.

10. No es objeto de controversia que el actor es un consumidor, adherente a las condiciones generales, que han sido impugnadas, por lo tanto, nos ahorraremos discursos sobre la naturaleza de dichas cláusulas.

11. En primer lugar, se ha declarado parcialmente la nulidad del apartado b) y e) de la cláusula 4.2 que establecen lo siguiente:

4.2 bet365 tendrá derecho a SUSPENDER O CERRAR su registro de usuario:

(b) bet365 considera que usted utiliza o ha utilizado el Sitio Web de forma fraudulenta o colusoria o con fines ilegales o desleales y/o inadecuados (incluido, sin ánimo limitativo, el caso descrito en el párrafo C.1.2). Conforme al artículo 33.2 del Real Decreto 1614/2011, de 14 de noviembre , por el que se desarrolla la Ley 13/2011, de 27 de mayo, de regulación del juego, en lo relativo a licencias, autorizaciones y registros del juego, es posible que, como medida cautelar, suspendamos a cualquier participante que, en nuestra opinión, haya adoptado un comportamiento colusorio o fraudulento o permitido el uso de su cuenta de usuario a terceros, hasta que podamos comprobar los hechos. Una vez efectuada la investigación, si tenemos suficientes pruebas para considerar que el participante ha actuado de forma fraudulenta o colusoria, o permitido el uso de su cuenta de usuario a terceros, el registro de usuario se cerrará automáticamente y se comunicará este hecho y toda la evidencia a la DGOJ;

(e) el cliente contravenga las Condiciones, la normativa aplicable o los buenos usos y costumbres, o bet365 tenga sospechas de que el cliente haya adoptado un comportamiento de apuestas compulsivas sin estar registrado en el RGIAJ o sin solicitar su autoexclusión.

12. Convine aclarar que el texto de estas cláusulas es exactamente el mismo que el que figura en el clausulado de la demandada de abril de 2020 (doc. 6 de la contestación), que según su contestación era el vigente en el momento de presentar la demanda.

13. La sentencia de primera instancia declara la nulidad de dicha cláusula en cuanto que se refiere a "usos inadecuados" y "tenga sospechas de que el cliente haya adoptado un comportamiento de apuestas compulsivas".

14. Para el juez de primera instancia, los términos de dichas estipulaciones son excesivamente ambiguos y puedan dar lugar a comportamientos abusivos del operador de juego, prueba de ello es la limitación de las apuestas impuestas por el demandado al consumidor.

15. Una cláusula es abusiva cuando en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato, conforme con lo dispuesto en el art. 82.1 Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias (LGDCYU). En este caso, más concretamente, conforme el art. 85 LGDCYU serán abusivas "las cláusulas que vinculen cualquier aspecto del contrato a la voluntad del empresario". Pues bien, si los términos de una condición general son tan ambiguos que realmente supongan dejar el cumplimiento del contrato a la voluntad del empresario, la cláusula será abusiva y nula.

16. En primer lugar, esta cláusula permite cerrar o suspender una cuenta o registro de un usuario. Pero su texto no permite, en ningún caso, limitar las apuestas del usuario que tenga su cuenta activa. De hecho, en su comunicación inicial por la que se informa al actor de los límites de sus apuestas, no se menciona ninguna cláusula del condicionado general. Por lo tanto, este motivo no justificaría la declaración de nulidad de la cláusula impugnada. Una cosa es que el demandado carezca de base legal para limitar las apuestas y otra, muy diferente, ese comportamiento aparentemente ilícito que permite demostrar o visualizar el carácter abusivo de una cláusula que no se alegó para limitar sus apuestas.

17. En segundo lugar, el demandado en su contestación sostiene que esa limitación se hizo para proteger al propio usuario que le había comunicado a Bet635 su ludopatía. Pero lo cierto, es que la actora ha negado dicha circunstancia y la demandada no ha aportado prueba alguna de dicha comunicación, por lo tanto, la presunta base fáctica de dicha decisión desaparece, por la que decisión de limitar las apuestas aparece como arbitraria.

18. Si comprobamos el correo electrónico por el que Bet365 le comunica al Sr. Eulogio las limitaciones que le iban a aplicar a sus apuestas, después de "una profunda consideración", veremos que también se le informa que siguen a su disposición "los productos de Casino, Tragaperras o Póquer". Francamente, habría que tener una cierta desfachatez para justificar la limitación de las apuestas contra el propio Bet365 en la ludopatía del jugador y, sin embargo, recordar al presunto ludópata que tenía a su disposición el resto de productos para apostar en el casino, tragaperras o póker.

19. La cláusula 4.2 "b" hace referencia a la posible suspensión o cierre de la cuenta si Bet365 considera que se utiliza o ha utilizado el Sitio Web (...) con fines (...) inadecuados y se refiere a los supuestos descritos en el párrafo C.1.2. Esta última cláusula se refiere a aquellos supuestos en los que haya motivos para "creer que el cliente ingresa dinero en su cuenta sin intención de realizar apuestas". Es cierto que la remisión que hace la cláusula no es limitativa, pero los motivos por los cuales se puede considerar que se utiliza la cuenta con fines inadecuados han de ser similares. La cláusula no permite el cierre de la cuenta en todo caso que el profesional considere que los fines para los que se utiliza son inadecuados, sino en aquellos casos en los que realmente puedan considerarse inadecuados. No se trata de una cláusula que permita cerrar la cuenta por cualquier motivo que considere Bet365, sino que su utilización ha de poder ser valorada como inadecuada, lo que supone que Bet365 tiene la carga de probar que su utilización es inadecuada. Así interpretada la cláusula, no puede ser considerada abusiva ya que está supeditada a que la demandada pruebe que el uso de la cuenta es inadecuado, en los términos del ejemplo previsto en la propia estipulación.

20. Los mismo ocurre con la cláusula 4.2 "e" en cuanto que "bet365 tenga sospechas de que el cliente haya adoptado un comportamiento de apuestas compulsivas", ya que la aplicación de dicha cláusula requiere que Bet365 esté en condiciones de acreditar los indicios que le permitan sospechar en el usuario un comportamiento compulsivo. Si Bet365 no está en condiciones de acreditar dichos indicios, sencillamente no puede acogerse a dicha cláusula. En consecuencia, considerada de manera abstracta dicha cláusula tampoco es abusiva.

21. Como hemos dicho, la demandada, que se refugia en una presunta comunicación de su ludopatía por parte del consumidor, comunicación que no ha probado, no puede ampararse en esta cláusula para cerrar su cuenta. Pero una cosa es que no pueda amparase en esta cláusula, y otra diferente es que la cláusula, valorada de manera abstracta, pueda considerase abusiva.

22. La sentencia ha declarado la nulidad del párrafo segundo de la citada cláusula 4.4 apartado "b". Dicha cláusula establece, en el formato inicial y el actual, que:

4.4 Cierre voluntario del registro de usuario:

(a) Usted tiene derecho a cerrar su registro de usuario en cualquier momento, siempre que su correspondiente cuenta de juego no muestre un saldo acreedor, lo cual puede suceder únicamente en caso de error que será subsanado en cuanto bet365 tenga conocimiento de la incidencia. El cliente deberá ponerse en contacto con nosotros para solicitar el cierre de su registro de usuario, en cuyo caso le enviaremos el saldo de su cuenta de juego mediante un método de pago determinado por nosotros. Podemos exigirle que aporte prueba que acredite su identidad antes de enviarle los fondos.

(b) Conforme al artículo 85.4 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, bet365 tiene derecho a cerrar su registro de usuario en cualquier momento dándole a usted un preaviso razonable de 14 días".

23. En primer lugar, teniendo en cuenta que se trata de una relación contractual de carácter indefinido, la cláusula prevé, tanto para el consumidor como para el operador de juego, la posibilidad de poner fin al contrato por su sola voluntad en cualquier momento, aunque somete la decisión de Bet365 a un preaviso de 14 días. Por lo tanto, si la estipulación prevé la misma posibilidad para el consumidor y para el profesional, la cláusula no puede ser abusiva, ya que no impone un desequilibrio en sus derechos y deberes en perjuicio del consumidor.

24. Por ello, el art. 85.4 LGDUYC considera nulas "las cláusulas que autoricen al empresario (...) a resolver los contratos de duración indefinida en un plazo desproporcionadamente breve o sin previa notificación con antelación razonable". La norma parte de la base que cualquiera de las partes, incluido el empresario, puede poner fin a los contratos de duración indefinida, siempre que se cumplan alguna de las siguientes condiciones, la primera, que la denuncia del contrato no se haga en un plazo desproporcionadamente breve, y, la segunda, que la denuncia del contrato se someta a un preaviso razonable. Pues bien, en el presente caso, la posibilidad de poner fin al contrato se somete a un preaviso de 14 días, por lo tanto, tampoco en este último caso, la cláusula ha de considerase abusiva. En consecuencia, procede desestimar la acción de nulidad.

QUINTO. - La acción de cumplimiento de contrato.

25. La actora en su demanda pretende, no solo la declaración de nulidad de las cláusulas, sino también que:

" 3.-Se proceda a dejar de nuevo la cuenta de usuario de mi defendida con carácter general y permanente SIN LIMITACIONES, de tal forma que pueda usar libremente y sin ningún tipo de limitación, salvo el propio de cada mercado y común para todos los usuarios. Tampoco pueda CERRARSE LA CUENTA sin justificación alguna.

Todo ello para que mi mandante pueda seguir accediendo a su cuenta en para realizar las apuestas pertinentes como cualquier consumidor"

26. Presentada la demanda, la demandada comunicó a la actora la retirada de las limitaciones, por lo que esa acción se vio inicialmente satisfecha de forma extrajudicial. Ahora bien, antes de celebrar la audiencia previa la actora manifestó que la demandada había procedido a cerrar su cuenta, hecho reconocido por la recurrente en su recurso (párrafo 4).

27. La recurrente alega que dicho cierre se debió a que la actora no se había sometido a los controles de verificación necesarios, de conformidad con la cláusula B.1.5 de los Términos y Condiciones, después de haberle impuesto una serie de limitaciones en sus apuestas como consecuencia de haber comunicado a Bet365 su ludopatía.

28. Como hemos dicho, la recurrente insiste en la presunta comunicación de la ludopatía por parte del consumidor, de la cual no aporta la más mínima prueba. La demandada, como hemos dicho, carecía de base contractual alguna para limitar las apuestas del Sr. Eulogio, ya que no se ha citado disposición contractual alguna que lo permita. Pero es que, además, si la limitación se debía a aquella comunicación, no tiene sentido que Bet365 le recuerde, como hemos destacado, que podía seguir apostando en el casino, en las tragaperras o en el póker. Lo cierto es que, como hemos repetido, no existe prueba alguna de esa falaz comunicación. En consecuencia, la demandada incumplió su contrato cuando limitó las apuestas del Sr. Eulogio y si la limitación era ilícita, también lo es la justificación del cierre de la cuenta, puesto que se basa en una afirmación sencillamente falsa.

29. Por lo tanto, procede confirmar parcialmente la sentencia, únicamente en el sentido de estimar la acción de cumplimiento de contrato ejercitada y condenar a la sociedad demandada a reabrir la cuenta del actor sin limitación particular alguna, pero sometida a las condiciones cuya nulidad se ha desestimado. Entre dichas condiciones, hemos de advertirlo, está la posibilidad de Bet365 de denunciar el contrato y cerrar nuevamente la cuenta con el preaviso previsto de 14 días, sin necesidad de ofrecer justificación alguna.

SEXTO. Costas.

30. La estimación de la demanda es parcial, pero procede a imponer a la demandada las costas por mala fe en su proceder, al limitar y cerrar la cuenta del actor con una excusa falsa.

31. Conforme a lo que se establece en el art. 398 LEC, no procede hacer imposición de las costas, al haberse estimado en parte el recurso, razón por la que es procedente ordenar la devolución del depósito constituido al recurrir.