Sentencia Civil 137/2023 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 19, Rec. 604/2021 de 16 de marzo del 2023

PRIMERO.- Antecedentes del asunto.

1. DON Constantino interpuso demanda frente a BBVA SEGUROS, SOCIEDAD ANONIMA DE SEGUROS Y REASEGUROS en reclamación de 226.277,90 euros, intereses y costas. Alega que en el año 1994 suscribió un contrato de préstamo hipotecario con ARGENTARIA, actualmente BBVA, por importe de 60.000 euros, exigiéndole la prestataria la contratación de un seguro de vida por dicho importe; el contrato de préstamo fue novado el día 13 de mayo de 2003, ampliándose el capital garantizado a 165.101,21 euros y seis días después (el 19 de mayo de 2003), se procedió a ampliar el seguro para que cubriera la totalidad de la deuda hipotecaria; trece años después, el 23 de noviembre de 2016 fue sometido a una operación quirúrgica al habérsele detectado un tumor maligno y dos meses después de la intervención (el 1 de febrero de 2017), se le concedió una incapacidad absoluta para todo el trabajo por la presencia del siguiente cuadro residual: Retinopatía severa, con múltiples tratamientos sin mejora y Tumor neuroendocrino páncreas en convalecencia y controles actuales. El seguro de vida contratado cubría también las situaciones de incapacidad permanente absoluta, por lo que comunicó la declaración de incapacidad a BBVA SEGUROS, que rechazó el siniestro alegando que había incurrido en omisiones e inexactitudes significativas al responder al cuestionario de salud, pues la retinopatía diabética la padecía desde 1996, esto es, previamente a la contratación y esta enfermedad motivó la concesión de la incapacidad. Sin embargo, el diagnóstico de retinopatía diabética se produjo en abril de 1996, es decir, con posterioridad a la contratación del seguro (en el año 1994), fue tratada en ese mismo año y en el siguiente, quedando estabilizada y sin precisar ninguna asistencia posterior hasta bien avanzado el año 2012, por lo que no se trataba de un problema grave, pues cuando se le concede la incapacidad han transcurrido 21 años desarrollando su trabajo con total normalidad. El cuestionario de salud no lo rellenó y no hacer constar la retinopatía no fue una ocultación intencionada ni grave. La incapacidad se concede por dos cuestiones distintas: la retinopatía diabética y el cáncer de páncreas, siendo este último causa más que suficiente por sí sola para la concesión de la incapacidad y que no trae causa de ninguna circunstancia anterior al momento de la contratación.

2. BBVA SEGUROS, S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS se opuso a la demanda. Alega que no existió novación en el contrato de seguro, sino que se contrataron dos seguros completamente distintos, con dos declaraciones de salud independientes y el actor presentaba la enfermedad generadora de la incapacidad absoluta antes de la contratación de la póliza, faltando por ello el elemento de la aleatoriedad, circunstancial al contrato de seguro y que supone la nulidad del contrato por preexistencia de enfermedad relevante, según dispone el art. 4 LCS (ya se había producido el siniestro o ya no existía el riesgo). Aun cuando se admitiera que se trata de una póliza novada, al afectar a cuestiones esenciales del contrato, como el capital y contratar otras garantías como la incapacidad permanente absoluta, era preceptivo realizar una nueva declaración de salud. El actor faltó a la verdad de manera dolosa en la declaración de salud, con infracción del art. 10 LCS , al tener una enfermedad previa a la contratación con relación directa con el hecho asegurado: la incapacidad permanente absoluta producida por la previa enfermedad. La retinopatía diabética diagnosticada en abril de 1996 no fue comunicada, como tampoco el tratamiento médico para cuidar su diabetes, que necesariamente tenía instaurada en el momento de contestar la declaración de salud. Si hubiera conocido la patología no habría otorgado el contrato de seguro o, en otro caso, habría aplicado una sobreprima. Tanto aplicando el art. 4 como el art. 10 LCS los efectos son idénticos: la exoneración de la aseguradora del pago del capital asegurado. Alega asimismo la demandada falta de cobertura, pues en el apartado relativo a la delimitación del riesgo se indica que "este contrato no cubre nunca la invalidez absoluta y permanente cuya causa provenga de enfermedad o defectos físicos o psíquicos preexistentes a la fecha de efecto del contrato" y en el apartado de exclusiones se indica que "quedan excluidos tanto del seguro de fallecimiento, como de todos los seguros complementarios, los siniestros que tengan su origen a consecuencia de las consecuencias de enfermedad o accidente originados con anterioridad a la entrada en vigor del contrato de este seguro". Considera la demandada que el tumor neuroendocrino de páncreas no fue considerado como motivo invalidante en el dictamen propuesta del INSS, sino que la incapacidad se concede por la retinopatía diabética severa. Por último, considera que no debe aplicarse el art. 20 LCS en relación a los intereses de demora afirmando que el proceso es realmente necesario para valorar y acreditar las exactas circunstancias del caso, por lo que ha sido justificada o razonable la oposición efectuada y, con relación a las costas, que no cabría su imposición por existir dudas de hecho y de derecho.

3. La sentencia estima íntegramente la demanda, condenando a la demandada al pago de 226.277,90 euros, intereses del art. 20 LCS y costas del juicio. Razona el juez de instancia que se trata de un claro supuesto de novación modificativa en la que la relación de seguro entre las partes debe entenderse iniciada en junio de 1994 y continuada con la póliza de 19 de mayo de 2003, lo que implica la existencia también de una sola relación aseguraticia, careciendo de lógica contractual y económica que se mantengan vigentes ambos contratos de seguro cuando sus partes y finalidad principal es la misma. Al tratarse de una novación modificativa del primer seguro, sin extinción de éste, sino ampliando su término de vigencia, coberturas y capital asegurado, debe estarse al primer cuestionario de salud, realizado el 2 de junio de 1994, a efectos de determinar la infracción de los arts. 4 y 10 LCS . Dice el juez de instancia lo siguiente: "En la indicada declaración de salud no se recoge patología alguna que afecte al asegurado, como tampoco que se haya sometido a pruebas médicas o tratamientos para su detección y curación. Pero la existencia de una retinopatía diabética en la que la aseguradora soporta el rechazo al pago de la indemnización se indica por la propia aseguradora en su escrito de once de mayo de dos mil diecisiete como aparecida como dos años después, no apareciendo los primeros signos de la enfermedad hasta el veinticinco de septiembre de mil novecientos noventa y cinco, tal y como resulta del historial médico remitido por la "Clínica Barraquer"." Afirma que a pesar de que de la prueba practicada resulta que el actor presenta un cuadro de diabetes desde el año 1990, no considera que existiera falseamiento u ocultación en la declaración de salud, por cuanto la aseguradora no ha opuesto como causa para negar la indemnización la existencia de una diabetes previa, sino la presencia de la patología ocular y ésta se encontraba en un incipiente estadio de evolución en el momento de suscribirse la póliza, no desarrollando síntomas hasta septiembre de 1995 que no permitían calificar como de enfermedad grave a los efectos de la declaración de salud. Indica el juez de instancia que "no es imaginable pensar que los indicios de diabetes y/o la descompensación en los niveles de glucosa que se pudieran asociar a ellos se estimasen como relevantes a la hora de apreciar el riesgo o los riesgos asegurados". En definitiva, desestima la exceptio doli alegada por la demandada al amparo de lo dispuesto en el art. 10.4 LCS . Desestima también la alegación de nulidad del contrato por inexistencia del riesgo, por entender que el riesgo inicialmente concertado fue el fallecimiento del asegurado, que posteriormente se amplió a la incapacidad permanente absoluta y ésta no se declaró hasta más de doce años después de la concertación del seguro. Considera extraordinariamente forzado estimar que la única causa de la declaración de invalidez fuese la afección ocular por aparecer ésta como la primera indicada en el dictamen propuesta de declaración de incapacidad y entiende más acertado entender que, si ambas enfermedades aparecen en la descripción del cuadro residual, es porque el órgano evaluador las considera determinantes. Las patologías que dieron lugar a la invalidez son posteriores a la suscripción del contrato celebrado el 2 de junio de 1994. Con relación a los intereses, considera de aplicación el art. 20 LCS por entender que la aseguradora recibió la declaración del siniestro junto con la documentación requerida en la póliza, no existiendo causa que justifique la falta de abono de la indemnización, pues "el empeño de la demandada de fijar tal comienzo de la relación contractual en mayo de dos mil tres (no es) sino un intento de tratar de evitar el cumplimiento de la póliza y de su posterior novación". Nada dice la sentencia con relación a la falta de cobertura de la póliza.

4. Recurre en apelación BBVA SEGUROS, S.A DE SEGUROS Y REASEGUROS, que reprocha a la sentencia que se dé como acreditado que se produjo una novación hipotecaria el 13 de mayo de 2003, cuando no existe prueba de ello; que no se tenga en cuenta la existencia de dos cuestionarios de salud, cuando las garantías y los importes asegurados son distintos; que no se contemple la diferencia de duración contractual, ampliación de garantías y de capital como suficiente para entender que las nuevas condiciones exigían una nueva declaración de salud; que no se tenga en cuenta que la póliza de seguro de 2003 es un seguro de "alta", no de "modificación". Indica la recurrente que, al interpretar el segundo contrato de vida de 2003 como una novación modificativa del contrato de 1994, el juzgador entiende como válida la primera declaración de salud, teniendo como no puesto el segundo de los cuestionarios de salud y eso produce un efecto indeseado. Alega que es en la segunda póliza en la que se incluye la garantía de incapacidad absoluta, que es lo que se produce en el presente caso y que, al haberse concertado una segunda declaración de salud, no puede ser ignorada por el juzgador. Considera que, ante lo profundo de los cambios de la segunda póliza, no tiene sentido que el asegurador tuviera que pasar por una declaración de salud de un contrato otorgado nueve años antes. Afirma que la voluntad modificativa del contrato no existe ni ha sido invocada ni acreditada por el actor, pues éste admite que la primera póliza quedó extinguida en el año 2010, por lo que solamente quedó subsistente la segunda. Por lo tanto, si hay dos contratos, hay dos declaraciones de salud, por lo que no cabe aplicar las garantías del segundo contrato con la declaración de salud del primero. En cuanto al fondo del asunto, relativo a la enfermedad causante de la incapacidad, reitera que no fue declarada; que la retinopatía diabética fue diagnosticada en 1996 y no declarada en el cuestionario de salud del año 2003, por lo que existe dolo en la contratación ( art. 10 LCS ); que el tumor de páncreas diagnosticado en 2016 y extirpado no es incapacitante; que existe falta de cobertura del contrato al estar excluidas de amparo las enfermedades anteriores a la contratación del seguro, por lo que el contrato es nulo ( art. 4 LCS ). Considera la recurrente que existe prueba que no ha sido tenida en cuenta, como la pericial médica del Dr. Romeo que concluyó que el actor es diabético desde el año 1990; que debido al paso de los años sufriendo la enfermedad de diabetes y un mal control metabólico, en el año 1996 se le diagnosticó de retinopatía diabética en ambos ojos, por lo que se le trató en varias ocasiones con láser y se le tuvo que realizar una fotocoagulación; que de las 6 preguntas sobre su salud faltó a la verdad en 3: dijo que no padecía enfermedad, cuando llevaba 13 años siendo diabético y con afectación sistémica; dijo que no estaba sometido a ningún tratamiento médico, cuando diariamente se tenía que medicar para tratar su nivel de glucemia; respondió que no era fumador, cuando fumaba un paquete de tabaco al día. Añade que el perito informó que el 16 de agosto de 2016 el actor sufrió una descompensación metabólica secundaria a la diabetes muy grave denominada cetoacidosis, iniciando una incapacidad laboral temporal y, por casualidad, se le diagnosticó un tumor en la cola del páncreas, del que fue operado el 23 de noviembre de 2016, sin que el tumor se le hubiera extendido al resto del cuerpo, siendo retirado en su totalidad. Con relación a la Incapacidad Permanente, indica la recurrente que el dictamen del INSS la propone señalando que la principal limitación para su trabajo es la pérdida visual por retinopatía diabética de años de evolución y se le concedió la incapacidad principalmente por el daño visual y no por el tumor pancreático que fue operado con éxito, habiendo declarado el Dr. Segundo que está libre de la enfermedad. Indica la recurrente que, a pesar de que el Dr. Segundo afirmó que la diabetes no es un factor de riesgo para el tumor pancreático, el tabaco sí lo es y el Dr. Romeo afirmó que la diabetes sí es un factor de riesgo del tumor pancreático. Reitera por último la recurrente los argumentos esgrimidos en su contestación a la demanda con relación a la nulidad del seguro en aplicación del art. 4 LCS , falta de cobertura de la póliza e interés del art. 20 LCS .

5. DON Constantino se opuso al recurso.

SEGUNDO.- Decisión del Tribunal.

1. Del motivo por el que se le concede la incapacidad absoluta al actor

En el dictamen propuesta de la Comisión de Evaluación de Incapacidades de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social se indica que en la fecha de su emisión (1 de julio de 2017), el actor presentaba el siguiente cuadro residual: "Retinopatia diabética severa, con multiples tto sin mejora. AVSC OD 0,1 y OI 0,2; AVCC DO 0,4 y OI 0,6. Tumor neuroendocrino páncreas PT3 N0M0; IQ 23/11/2016, en convalecencia y controles actuales". Como indica el juez de instancia, no existe razón alguna para sostener que la incapacidad concedida al actor lo fuera exclusivamente por la retinopatía diabética, pues en el texto se indica de forma clara dos patologías, desconociéndose si una sóla de ellas hubiera determinado la misma propuesta de declaración de incapacidad. La Resolución dictada por la Directora Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 1 de febrero de 2017 acuerda aprobar una pensión de incapacidad permanente en el grado de absoluta para todo trabajo al actor. En el dictamen médico de control de la incapacidad temporal de fecha 16 de diciembre de 2016 se indican las dos afecciones.

Por lo tanto, no se comparte el criterio del perito Dr. Jose Daniel que asegura que el motivo exclusivo por el que se le reconoce la incapacidad absoluta al actor es por el tumor en el páncreas y tampoco el del perito Dr. Romeo, que afirma que la incapacidad se le otorgó "principalmente por el daño visual de la retinopatía diabética y no por el tumor pancreático". Se trata de opiniones que no pueden predecir el resultado de un procedimiento administrativo que, si bien está basado en informes médicos, exigen una interpretación subjetiva, como lo muestra el hecho de su propia discrepancia. Siendo esto así, deben examinarse si existen antecedentes de ambas enfermedades y si pudieron ser declaradas en el cuestionario de salud.

2. De la declaración de salud

Dado que la demandada centró su oposición al pago de la indemnización pactada en la preexistencia de la enfermedad de retinopatía diabética y en la propia diabetes, debe en primer lugar indicarse que ambas se estarían refiriendo exclusivamente a la misma cosa, pues no está acreditado que la diabetes sea la causa del cáncer de páncreas, a pesar de lo manifestado por el perito Dr. Romeo. Este extremo fue aclarado por el cirujano que operó al actor.

La demandada en su escrito de contestación manifestó que resultaba irrelevante la novación modificativa del contrato o la existencia de dos contratos distintos, pues considera que, dado que la novación afecta a cuestiones esenciales del contrato como el capital y extender las garantías, hace preceptiva una nueva declaración de salud.

El Tribunal Supremo, en sentencia 81/2019, de 7 de febrero ha declarado que la jurisprudencia relativa al art. 10 LCS viene reiterando que " lo que la sala debe examinar es si el tipo de preguntas que se formularon al tomador eran conducentes a que este pudiera representarse a qué antecedentes de salud que él conociera o no pudiera desconocer se referían, es decir, si las preguntas que se le hicieron le permitieron ser consciente de que, al no mencionar sus patologías, estaba ocultando datos relevantes para la exacta valoración del riesgo".

Por su parte, la sentencia 726/2016, de 12 de diciembre ( citada por las sentencias 222/2017, de 5 de abril , 542/2017, de 4 de octubre , 323/2018 de 30 de mayo y 621/2018, de 8 noviembre ) sintetiza la doctrina sobre el deber de declaración del riesgo como un deber de contestación o respuesta a lo que pregunte el asegurador, sobre el que además recaen las consecuencias que derivan de la presentación de un cuestionario incompleto. Esta interpretación quedó reforzada por el último inciso añadido al primer párrafo de la redacción original del art. 10 LCS en el que se establece que el tomador queda exonerado de su deber de declaración "si el asegurador no le somete cuestionario o cuando, aun sometiéndoselo, se trate de circunstancias que puedan influir en la valoración del riesgo y que no estén comprendidas en él".

Por lo tanto, es a la aseguradora a la que le incumbía probar que sometió al asegurado las preguntas adecuadas para que el actor hubiese respondido. En la primera póliza, de 2 de junio de 1994, en la declaración de salud en realidad no existen preguntas, estando redactadas las respuestas en el impreso de solicitud y siendo todas ellas genéricas: "que no padece ni ha padecido ninguna enfermedad o accidente grave", "que no precisa ni ha precisado tratamiento médico", "que no ha sido sometido a pruebas médicas especiales", "que se encuentra en buen estado físico y útil para el trabajo"... Y termina con el siguiente epígrafe: en caso contrario especifique enfermedad o enfermedades que ha padecido, así como fecha, motivo, tipo, tratamiento, evolución y estado actual". Se considera, por ello que no se formularon preguntas claras y concretas que hubieran debido inducir al actor a declarar que padecía diabetes, única enfermedad que existía previamente (desde el año 1990), pues la retinopatía diabética fue diagnosticada posteriormente, en abril de 1996.

En cuanto a la póliza de 19 de mayo de 2003, ya está el cuestionario formulado con preguntas y son las siguientes: "Ha padecido o padece alguna enfermedad?, Está sometido a algún tratamiento médico?, Está Ud de baja médica, laboral por enfermedad o accidente?, Tiene alguna minusvalía?. Le han concedido o está tramitando expediente de incapacidad?, Es usted fumador?. Todas las preguntas son genéricas, no hay elementos de juicio que permitieran al actor conocer qué tipo de enfermedad pudiera ser relevante a estos efectos, pues a la pregunta genérica de si se ha padecido alguna enfermedad, de incluirse las más leves, debería siempre contestarse afirmativamente, pues una simple gripe cae dentro de la pregunta, lo que supone el incumplimiento por la aseguradora de la carga de formular preguntas claras y definitivas. El actor, según el informe de la Clínica Barraquer, fue diagnosticado de retinopatía diabética en abril de 1996 y tratado con fotocoagulación en ese mismo año y en el siguiente, sin que conste más problemas hasta la extracción de la catarata el 13 de agosto de 2012. Por lo tanto, muy probablemente, el 19 de mayo de 2003 no tuvo presente el diagnóstico y tratamiento que había terminado 6 años antes sin que conste que reaparecieran los problemas. No puede considerarse infracción del deber de exactitud en la respuesta al cuestionario. En cuanto a la diabetes, el perito Dr. Romeo manifiesta que desconoce si en ese momento el actor precisaba de insulina o de antidiabéticos orales, pero considera que en cualquier caso diariamente tenía que medicarse por su diabetes. No existen informes clínicos que avalen esta opinión, pero, en su caso, aun cuando se pudiera considerar que se omitió la información relativa a la glucemia, dado que ésta no guarda relación con el cáncer de páncreas, tampoco sería relevante a los efectos de denegarle la prestación asegurada, pues ya se ha indicado en párrafos anteriores que no puede considerarse que la incapacidad se concediera únicamente por la retinopatía.

3. De la falta de cobertura

La sentencia de instancia no se pronuncia sobre esta cuestión. Ello implica incongruencia omisiva. Para alegar en el recurso de apelación la incongruencia omisiva, el art. 459 LEC exige que se acredite por la parte recurrente la denuncia de la infracción, si hubiera tenido oportunidad para ello, y aquí la parte tenía tal posibilidad, por la vía del art. 215 LEC que permite reparar ese vacío de pronunciamiento a instancia de parte interesada. Si se deja transcurrir el plazo legal y se plantea esa omisión en recurso de apelación como vicio de incongruencia, el alegato resulta extemporáneo. En este sentido, la Sentencia del TS 141/2016, de 9 de marzo , afirma que "la denuncia temporánea de la infracción es un requisito inexcusable, una carga impuesta a las partes que obliga a reaccionar en tiempo y forma, con la debida diligencia, en defensa de sus derechos, ya que, de no hacerlo así, la parte pierde la oportunidad de denunciar la irregularidad procesal a través del recurso"; y añade que "no puede admitirse (...) vulneración del principio de congruencia de la sentencia recurrida si no se ha solicitado, en caso de que se trate de una incongruencia omisiva, la subsanación de la omisión de pronunciamiento o complemento de la sentencia prevista en el artículo 215 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ".

La falta de agotamiento de este trámite es causa de inadmisión y por tanto de desestimación del motivo de la apelación que denuncie la incongruencia omisiva.

4. De los intereses del art. 20 LCS

La mora del asegurador no desaparece por la existencia de un proceso, sino cuando éste es necesario para resolver una situación de incertidumbre o duda racional en torno al nacimiento de la obligación de indemnizar, esto es, cuando la resolución judicial es imprescindible para despejar las dudas existentes en torno a la realidad del siniestro o su cobertura, siempre que la discusión no sea consecuencia de la oscuridad de las cláusulas imputable a la aseguradora ( STS 562/2018, de 10 de octubre , 143/2018, de 14 de marzo , 26/2018, de 18 de enero , y 73/2017, de 8 de febrero ). No se han suscitado en este caso dudas en cuanto a la realidad del siniestro y su cobertura.

TERCERO.- De las costas.

La desestimación del recurso interpuesto provoca la imposición de costas al recurrente en virtud de lo dispuesto en el art. 398 LEC.