Sentencia Civil 153/2023 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 13, Rec. 1036/2021 de 16 de marzo del 2023

PRIMERO.- Apela la demandada y actora reconvencional Marc Carré International Trading, S.L., la sentencia de primera instancia que, estimando parcialmente la demanda principal, y desestimando la reconvención, condena a la demandada al pago a la actora principal Beta Conkret, S.A. de la cantidad de 13.433Ž86 € (18.200 € en concepto de cláusula penal moratoria + 26.207Ž12 € en concepto de reparación de deficiencias en la ejecución de los trabajos - 30.973Ž26 €, en concepto de precio de la obra pendiente de pago), por la liquidación del contrato de obra, de 25 de abril de 2018, para la ejecución de unos trabajos de carpintería en unos edificios de viviendas en Aiguadolç (Sitges), alegando la demandada apelante la infracción del artículo 460. 2. 3ª, en relación con el artículo 286, de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por la inadmisión de la alegación de hechos nuevos, y la práctica de la testifical del Sr. Fidel en relación con los hechos nuevos alegados (1); la infracción del artículo 459, en relación con el artículo 435. 1. 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por no haberse acordado la práctica, como diligencia final, de la testifical del Sr. Florian, quien no fue citado a juicio (2); y la omisión de pronunciamiento en la sentencia de primera instancia sobre las tachas de los testigos de la demandante Fustería i Muntatges Visan,S.L., Roquimser, S.L.U., y Fusteria Gercuina, S.L. (3), aunque sin una clara finalidad procesal, por no interesar la parte apelante la nulidad de actuaciones, siendo así que, de acuerdo con los artículos 240.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, y 227.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la nulidad de actuaciones únicamente se puede hacer valer por medio de los recursos legalmente establecidos contra la resolución de que se trate.

En cualquier caso, la nulidad de pleno derecho de los actos procesales sólo es posible decretarla, de acuerdo con lo previsto en el artículo 238.3º de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, en la redacción introducida por la Ley Orgánica 19/2003, de 23 de diciembre, cuando se prescinda de normas esenciales del procedimiento, siempre que, por esa causa, haya podido producirse indefensión.

En este caso, resulta de lo actuado:

1º.- que la alegación de hechos nuevos por la demandada en su escrito de 18 de mayo de 2021 se refiere a la contratación, en octubre de 2020, por la promotora Neinor Sur,S.A., de la demandada Marc Carré International Trading, S.L., para la ejecución de unos trabajos de carpintería en una vivienda, identificada como B2-2, no habiendo constancia de que el encargo de ese nuevo trabajo, más de un año después de la terminación de la obra por la demandada, en marzo de 2019, y meses después de la terminación de los trabajos por las empresas a las que la demandante encargó la subsanación de los defectos en la ejecución de los trabajos encargados a la demandada (docs 33 a 37 de la demanda; doc 17 de la contestación a la reconvención; y doc II más documental en la audiencia previa), se encuentren referidos, según manifiesta la demandada apelante, a la reparación de las deficiencias en la ejecución de los trabajos que son objeto del presente pleito.

En este sentido el artículo 286 de la Ley de Enjuiciamiento Civil únicamente admite la alegación como hechos nuevos de los que tengan relevancia para la decisión del pleito.

Además, el mismo artículo 286 exige que la alegación de hechos nuevos se haga de inmediato, a partir de cuando ocurriesen, o se conociesen por la parte que los alega, siendo así que, en este caso, la nueva contratación era conocida por la demandada, al menos, desde octubre de 2020, según resulta del contenido de las comunicaciones que aporta con su escrito, por lo tanto incluso desde antes de la audiencia previa, que se celebró el 4 de noviembre de 2020, habiendo esperado la demandada a hacer la alegación de hechos nuevos hasta inmediatamente antes del juicio, señalado para el 20 de mayo de 2021.

Por otro lado, la testifical propuesta en relación con los hechos nuevos es la del Sr. Fidel, de quien no consta su relación con los hechos nuevos alegados, por no aparecer como interlocutor, no apareciendo tampoco mencionado, ni en la factura, ni en ninguno de los correos electrónicos acompañados al escrito de hechos nuevos, no habiendo constancia de que tenga la representación de la promotora Neinor Sur,S.A., habiéndose designado en la proposición de prueba de la demandada al Sr. Fidel como el "arquitecto de la obra contratado por la empresa promotora Neinor Sur,S.A.", habiéndose inadmitido en la audiencia previa la testifical del Sr. Fidel, por lo que es posible apreciar que la alegación de hechos nuevos y la proposición extemporánea de prueba testifical tenía por único objeto burlar la inadmisión en la audiencia previa de la testifical propuesta por la demandada.

En este sentido, el artículo 11.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial exige rechazar las peticiones que se formulen con manifiesto abuso de derecho, o entrañen fraude de ley o procesal, siendo doctrina comúnmente admitida ( Sentencias del Tribunal Supremo de 28 de enero de 2005, 9 de marzo de 2006, y 29 de diciembre de 2011 ; RJA 1829/2005, 1072/2006, y 302/2012), que el fraude procesal es una faceta del general fraude de ley que proscribe el artículo 6.4 del Código civil, y se produce cuando concurre un acto o serie de actos que, pese a su apariencia de legalidad, violan el contenido ético de los preceptos en que se amparan, ya se tenga o no conciencia de burlar la Ley ( Sentencias, entre otras, de 17 de abril de 1997 ( RJ 1997, 2915), 3 de febrero de 1998 (RJ 1998, 614), y 21 de diciembre de 2000 (RJ 2001, 1082) ), de modo que se caracteriza ( Sentencias, entre otras, de 4 de noviembre de 1994 ( RJ 1994, 8373), 23 de enero de 1999 ( RJ 1999, 318), 27 de mayo de 2001, y 13 de junio de 2003 (RJ 2003, 5048)) por la presencia de dos normas: la conocida, denominada "de cobertura", que es a la que se acoge quien intenta el fraude, y la que a través de ésta se pretende eludir, que es la norma denominada "eludible o soslayable", amén que ha de perseguir un resultado contrario a lo ordenado o prohibido imperativamente ( Sentencia de 27 de marzo de 2001 (RJ 2001, 4767) y 30 de septiembre de 2002 (RJ 2002, 8487) ), aunque no se requiere la intención, o conciencia, o idea dirigida a burlar la ley ( Sentencias de 17 de abril de 1997 (RJ 1997, 2915) , 3 de febrero de 1998 (RJ 1998, 614) y otras), bastando que la Ley en que se ampara el acto presuntamente fraudulento no le proteja suficientemente ( Sentencia de 23 de febrero de 1993 (RJ 1993, 1227) ), y que la actuación se encamine a la producción de un resultado contrario o prohibido por una norma tenida como fundamental en la materia, y tal resultado se manifieste de forma notoria e inequívocamente ( Sentencias de 4 de noviembre de 1982 y 30 de junio de 1993 (RJ 1993, 5341)).

2º.- que la testifical del Sr. Florian, propuesta por la parte demandada, fue admitida en la audiencia previa; pero el testigo no fue citado correctamente, por lo que no compareció al juicio, de modo que, de acuerdo con el artículo 435. 1. 2ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por el Juez de Primera Instancia pudo haberse acordado la práctica de la prueba testifical del Sr. Florian, como diligencia final, por no haberse practicado la prueba testifical admitida por causas ajenas a la parte que la hubo propuesto.

Ahora bien, la práctica de las diligencias finales es una facultad del Juez de Primera Instancia ("podrá el tribunal acordar"), cuando estime que la práctica de las diligencias finales permitirán adquirir certeza sobre los hechos que son objeto del pleito.

En este caso, el Juez de Primera Instancia, al término del juicio, y después de haberse practicado las pruebas testificales y periciales propuestas por ambas partes, estimó que no era necesaria la testifical del Sr. Florian, Project Manager de Mace Management Services, S.A., por disponer de material probatorio suficiente para resolver sobre las cuestiones objeto del pleito, por lo que no acordó su práctica como diligencia final.

En este sentido, es doctrina comúnmente admitida ( Sentencia del Tribunal Constitucional, Sala 1ª, de 30 de septiembre de 2002;RTC 168/2002, y Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de diciembre de 2002;RJA 10431/2002), que no puede ser motivo de nulidad de actuaciones la ausencia de la práctica de pruebas que no se estiman decisivas o determinantes para la resolución del pleito, entendiéndose por el contrario que su práctica acarrearía una innecesaria mayor dilación en la resolución firme de la litis.

3º.- que, en cuanto a la omisión de pronunciamiento en la sentencia de primera instancia sobre las tachas de los testigos de la demandante Fustería i Muntatges Visan,S.L., Roquimser, S.L.U., y Fusteria Gercuina, S.L., es lo cierto que, en relación con la motivación de las resoluciones judiciales, es doctrina comúnmente admitida ( Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de septiembre de 2003;RJA 6447/2003) que la motivación no alcanza a responder exhaustivamente a todas las cuestiones y argumentos expresados por las partes, sino al razonamiento adecuado a la decisión que se toma, de modo que no es necesario un razonamiento exhaustivo y pormenorizado sobre todas las alegaciones y opiniones de las partes, ni todos los aspectos y perspectivas que las misma puedan tener de la cuestión que se decide, pues resulta suficiente que se exprese la razón causal del fallo, consistente en el proceso lógico-jurídico que sirve de soporte a la decisión, lo que no es obstáculo a la parquedad o brevedad de los razonamientos si permiten conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión.

En este caso, en la sentencia de primera instancia se concede valor probatorio a las declaraciones los testigos de la demandante Fustería i Muntatges Visan,S.L., Roquimser, S.L.U., y Fusteria Gercuina, S.L., sin mención a la tacha presentada por la parte demandada, que se entiende sin causa, por cuanto en el escrito de tacha únicamente se menciona la causa del artículo 377.1.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, referida a ser el testigo dependiente del que lo hubiere propuesto, o estar a su servicio, o hallarse ligado por cualquier relación de sociedad o interés, cuando en el mismo escrito de tacha únicamente se alude a la existencia de las relaciones contractuales de las sociedades Fustería i Muntatges Visan,S.L., Roquimser, S.L.U., y Fusteria Gercuina, S.L., con la sociedad demandante Beta Conkret, S.A., que nadie discute, y es el motivo por el que las referidas sociedades han sido traídas al pleito como testigos, sin que conste, ni se aluda por la demandada, en su escrito de tacha, o en el recurso de apelación, a ninguna relación de dependencia jerárquica entre sociedades, o de pertenencia a un mismo grupo societario.

Por lo demás, es doctrina comúnmente admitida ( Sentencia del Tribunal Supremo de 3 diciembre 1984; RJA 1984\6026) que la concurrencia de una tacha en los testigos, cuando no constituye causa de inhabilidad, no impide la valoración de su declaración, sin que la existencia de la tacha sea más que una de las circunstancias que concurren en el testigo, y que habrá de apreciarse juntamente con las otras circunstancias, y con la razón de ciencia que hubieren dado, y todo conforme a las reglas de la sana crítica, y en combinación con las otras pruebas practicadas.

En este sentido, el actual artículo 376 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que los tribunales valorarán la fuerza probatoria de las declaraciones de los testigos conforme a las reglas de la sana crítica, tomando en consideración la razón de ciencia que hubieren dado, las circunstancias que en ellos concurran y, en su caso, las tachas formuladas y los resultados de la prueba que sobre éstas se hubiere practicado.

Por lo que la tacha de los testigos no anula su declaración testifical, lo cual supondría tanto como dejar al arbitrio de una de la partes en el pleito la prueba testifical propuesta por la parte contraria.

Por el contrario, la tacha no impide la valoración de las declaraciones de los testigos tachados, conforme a las reglas de la sana crítica, tomando en consideración las circunstancias que en ellos concurran y, entre ellas, las tachas formuladas.

En consecuencia procede desestimar el motivo de la apelación de la parte demandada.

SEGUNDO.- Apela, en cuanto al fondo, la demandada y actora reconvencional Marc Carré International Trading, S.L., el pronunciamiento de la sentencia de primera instancia que, estimando parcialmente la pretensión de la demanda principal, condena a la demandada al pago a la demandante de la cantidad de 18.200 € en concepto de cláusula penal moratoria, alegando que el retraso en la terminación de los trabajos contratados no fue imputable a la demandada, solicitando su desestimación; e impugna, a su vez, la actora principal Beta Conkret, S.A. el mismo pronunciamiento de la sentencia de primera instancia, alegando que el retraso fue únicamente imputable a la demandada, y que no procede la moderación de la cláusula penal moratoria, solicitado la condena de la demandada al pago de la cantidad reclamada en la demanda por este concepto, por importe de 54.600 €, a razón de 300 €/día, por los 182 días de retraso transcurridos entre el 11 de septiembre de 2018 y el 12 de marzo de 2019, que es cuando se produjo la terminación de la obra ejecutada por la demandada.

Centrado así el primer motivo de la apelación en cuanto al fondo de la demandada, y de la impugnación de la demandante, resulta de las alegaciones parcialmente conformes de las partes, y la prueba documental, que en el contrato de obra, de 25 de abril de 2018 (doc 6 de la demanda), se convino, inicialmente, en la cláusula 4, el comienzo de la ejecución de la obra en abril de 2018, y la terminación de los trabajos, en los edificios A y B, a 11 de septiembre de 2018; y que la terminación de la obra ejecutada por la demandada se produjo el 12 de marzo de 2019, por lo que hubo un retraso en la terminación de la obra.

En la cláusula 4.3 se convino que, en caso de incumplimiento no recuperable del término pactado, por causa imputable a Marc Carré International Trading, S.L., Beta Conkret, S.A. "tindrà dret a aplicar una penalització de 300.-€ per cada día de retràs" (apartado 2), añadiendo que "Sense cap perjudici de la penalització acordada Beta Conkret,S.A, tindrà dret a reclamar a Marc Carré International Trading S.L. els danys i perjudicis que sŽhagin causat" (apartado 3),resultando de las alegaciones parcialmente conformes de las partes que la cláusula penal moratoria, contenida en la cláusula 4.3.2 del contrato de obra, de 25 de abril de 2018, para el supuesto de retraso en la terminación de la obra, tiene una función liquidadora, no cumulativa, por cuanto las partes no han establecido la posibilidad de acumular la reclamación de daños y perjuicios derivada del retraso en el cumplimiento contractual a la cláusula penal, sino que los daños y perjuicios se cifran en la cantidad señalada por día de demora, sin perjuicio de los demás daños y perjuicios que pudiera reclamar la comitente de la contratista, de acuerdo con lo previsto en el apartado 3 de la cláusula 4.3, por causa distinta del retraso en la terminación de los trabajos.

En este sentido, es doctrina comúnmente admitida ( Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de enero de 1999;RJA 36/1999) que, según lo previsto en el artículo 1152 del Código Civil, la función esencial de la cláusula penal, aparte de su función general coercitiva, es la función liquidadora de los daños y perjuicios que haya podido producir el incumplimiento o el cumplimiento defectuoso de la obligación principal, sustituyendo a la indemnización, sin necesidad de probar tales daños y perjuicios, aunque también excepcionalmente puede operar en su función cumulativa, cuando se ha pactado expresamente que el acreedor pueda exigir la indemnización de los daños y perjuicios causados y probados y además la pena pactada como cláusula penal, lo cual no consta pactado en el presente caso.

Igualmente resulta del tenor literal de la cláusula penal contenida en la cláusula 4.3 del contrato de obra, de 25 de abril de 2018, que es una cláusula penal moratoria, siendo así que ya desde la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de noviembre de 1997(RJA 8441/1997), al distinguir la cláusula penal de la cláusula penal moratoria, se aclara que la cláusula penal moratoria no está estipulada para el supuesto de incumplimiento de la obligación como sucede con la primera, sino sólo y exclusivamente para el caso de retraso en el cumplimiento de la obligación, de modo que no cabe la posibilidad legal de aplicarle la facultad moderadora del artículo 1154 del Código Civil, ya que ésta se encuentra instituida solamente para el supuesto de cumplimiento parcial o irregular de la obligación, en comparación con el incumplimiento total para el que pudo ser estipulada la respectiva cláusula penal, pero ello no puede ocurrir nunca en el caso de la cláusula estrictamente moratoria, la cual ha de desenvolver ineludiblemente su eficacia sancionadora, por así haberlo estipulado libremente las partes, por el mero y único hecho del retraso en el cumplimiento de la obligación, cuyo mero retraso, aunque sólo sea de parte de las obligaciones, por sí solo, es totalmente inconciliable con los conceptos de cumplimiento parcial o irregular, únicos para los que se haya instituida la facultad moderadora del repetido artículo 1154 del Código Civil, ya que durante el tiempo de duración de la mora el incumplimiento es total.

En este sentido, es doctrina reiterada ( Sentencias del Tribunal Supremo de 5 de diciembre de 2007, 19 de febrero, 1 de junio, y 29 de diciembre de 2009, 1 de octubre de 2010, 12 julio de 2011, 17 de abril de 2015, y 25 de enero de 2017; RJA 2168/2015 y 438/2017) en relación con las cláusulas penales denominadas "moratorias", que no cabe moderar la cláusula penal cuando está expresamente prevista para el incumplimiento parcial o para el cumplimiento deficiente o retardado, de modo que la previsión contenida en el artículo 1154 descarta el uso de la potestad judicial moderadora de la pena convencional si tal incumplimiento parcial o defectuoso hubiera sido el pactado como supuesto condicionante de la aplicación de la pena, ya que entonces se debe estar a lo acordado por las partes, por cuanto el artículo 1154 del Código Civil sólo autoriza la moderación por los tribunales cuando la obligación ha sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor y no cuando la penalidad se aplica directa y precisamente ante el supuesto que las partes contemplaron al establecerla, como ocurre igualmente en el caso de las penalizaciones establecidas por razón de morosidad, por lo que no se admite la moderación de la cláusula penal en caso de incumplimiento parcial o irregular de la obligación principal cuando tal incumplimiento parcial sea precisamente el contemplado en el contrato como presupuesto de la pena, de modo que, en materia de moderación judicial de las penas convencionales, la norma del artículo 1154 del Código Civil mantiene para nuestro Derecho un régimen claramente diferente, mucho más estricto, al que se ha impuesto en el Derecho comparado, concluyendo la doctrina, en definitiva, que el artículo 1154 prevé la moderación con carácter imperativo (...) para el caso de incumplimiento parcial o irregular, por lo que no es aplicable cuando se da un incumplimiento total (...) o cuando se trata de un retraso en el supuesto de cláusula penal moratoria (...), siendo la doctrina jurisprudencial constante en rechazar la moderación de las cláusulas penales moratorias por ser el mero retraso por sí solo inconciliable con los conceptos de incumplimiento parcial o irregular contemplados en el precepto de que se trata.

Esta doctrina ha sido recogida en las Sentencias del Pleno de la Sala Civil del Tribunal Supremo de 15 de abril de 2014 (rec. nº 2274/2012), y 21 de abril de 2014 (rec. n° 1228/2012).

La jurisprudencia sobre la procedencia del ejercicio de la facultad moderadora de una cláusula penal es clara y reiterada. Pudo haber sido revisada con ocasión del recurso resuelto por la Sentencia del Tribunal Supremo 999/2011, de 17 de enero de 2012 (RJ 2012, 287), y sin embargo se confirmó. De acuerdo con esta jurisprudencia, reseñada por la citada Sentencia 999/2011, de 17 de enero de 2012 , no cabe 'moderar la cláusula penal cuando está expresamente prevista para el incumplimiento parcial o para el cumplimiento deficiente o retardado, afirmándose en la Sentencia 633/2010, de 1 de octubre , que reproduce la 384/2009, de 1 de junio , y las que en ella se citan, que la previsión contenida en el artículo 1154 descarta el uso de la potestad judicial moderadora de la pena convencional si tal incumplimiento parcial o defectuoso hubiera sido el pactado como supuesto condicionante de la aplicación de la pena, ya que entonces se debe estar a lo acordado por las partes".

En la Sentencia del Pleno 999/2011, de 17 de enero de 2012 (Rec. 424/2007), tras exponer que, en materia de moderación judicial de las penas convencionales, la norma del artículo 1154 CC mantiene para nuestro Derecho un régimen claramente diferente, mucho más estricto, al que se ha impuesto en el Derecho comparado, concluyó, bajo el título "La imposibilidad de moderar las penas moratorias", que: "En definitiva, como, con cita de otras muchas, afirma, de modo contundente, la sentencia 1293/2007, de 5 de diciembre , "el artículo 1154 prevé la moderación con carácter imperativo (...) para el caso de incumplimiento parcial o irregular, por lo que no es aplicable cuando se da un incumplimiento total (...) o cuando se trata de un retraso en el supuesto de cláusula penal moratoria (...)". En el mismo sentido, la 61/2009, de 19 de febrero, según la que "la doctrina jurisprudencial es constante en rechazar la moderación de las cláusulas penales moratorias por ser el mero retraso por sí solo inconciliable con los conceptos de incumplimiento parcial o irregular contemplados en el precepto de que se trata (...)"".

En este caso, sin embargo, en la sentencia de primera instancia no se hace moderación de la cláusula penal moratoria contenida en la cláusula 4.3 del contrato de obra, por cuanto se condena a la demandada al pago de la pena prevista para el retraso en el cumplimiento de su obligación, consistente en el pago de 300 € por cada día de retraso en la entrega de la obra, condenándose a la demandada al pago de la cantidad de 18.200 € (2 meses x 300 €/día), por cuanto se estima que el retraso, que es el supuesto de hecho para la aplicación de la pena moratoria pactada, no es imputable únicamente a la demandada, entendiéndose que únicamente le son imputables a la demandada dos de los seis meses de retraso en la terminación de los trabajos.

En el presente caso, atendidas las alegaciones parcialmente conformes de las partes, la prueba documental, la testifical del Sr. Marcelino, director de la obra, los informes del perito de la demandante Sr. Mariano, Arquitecto Técnico, de 22 de octubre de 2020, y del perito de la demandada Sr. Lorenzo, de 27 de octubre de 2020, y la ausencia de prueba en contrario, es posible apreciar que la demandada entró con retraso en la obra, en octubre de 2018 en el edificio B, y en noviembre de 2018 en el edificio A, habiéndose producido un retraso en la terminación de las obras por causas que no son imputables únicamente a la demandada.

En este sentido, es doctrina comúnmente admitida ( Sentencias del Tribunal Supremo de 16 de septiembre de 1986, 8 de febrero de 1993, y 25 de noviembre de 1997; RJA 4711/1986, 690/1993,y 8400/1997), que las cláusulas penales deben interpretarse con criterio restrictivo por tratarse en definitiva de una sanción penal, aunque sea convencionalmente establecida, y que la pena pactada sólo puede aplicarse si, una vez establecida, sigue aún en vigor al producirse el incumplimiento que sanciona, y no cuando se han alterado los supuestos en base a los cuales se pactó, ya que si dichos supuestos se alteran la eficacia de la cláusula desaparece, como ocurre cuando convenida la entrega de determinadas obras en cierto día luego resulta que hubo un exceso de obra, que no se demostró inútil, o hubo un cambio de las circunstancias previstas para la ejecución de los trabajos, haciendo preciso un tiempo mayor que el estipulado inicialmente.

En este caso, en la sentencia de primera instancia, en función de las pruebas practicadas, se acuerda imputar a la demandada un tercio del retraso de seis meses en la terminación de la obra, condenándose a la demandada al pago de la cantidad de 18.200 € (2 meses x 300 €/día), en concepto de cláusula penal moratoria, sin que las alegaciones de la parte demandante o de la parte demandada aporten cualquier dato o circunstancia relevante que no hubiera sido tenido en cuenta en la primera instancia, y que permita alcanzar, en la segunda instancia, una conclusión distinta en cuanto a la responsabilidad por el retraso imputable a la demandada.

En consecuencia, procede, la desestimación del motivo de la apelación de la demandada, y del motivo de la impugnación de la demandante, manteniendo el pronunciamiento de la sentencia de primera instancia.

TERCERO.- Apela, además, la demandada y actora reconvencional Marc Carré International Trading, S.L., el pronunciamiento de la sentencia de primera instancia que, estimando parcialmente la pretensión de la demanda principal, condena a la demandada al pago a la demandante de la cantidad de 26.207Ž12 € en concepto de reparación de las deficiencias en la obra ejecutada por la demandada, con fundamento en la cláusula 3.2 del contrato de obra, que imponía a la demandada la obligación de reparar los defectos de ejecución, pudiendo optar la demandante, en caso de no hacerlo la demandada, por ejecutar directamente los trabajos de reparación, o por encomendarlos a terceros de su elección, alegando la demandada apelante que los defectos en la obra denunciados por la demandante no son imputables a la demandada, solicitando la desestimación de la pretensión indemnizatoria de la demanda por este concepto.

Centrado así el segundo motivo de la apelación en cuanto al fondo de la demandada, es doctrina reiterada ( Sentencias del Tribunal Supremo de 24 de septiembre de 1994, 6 de abril de 1995, 22 de octubre de 1996, 13 de mayo de 1997, y 29 de diciembre de 2004; RJA 6988/1994, 3416/1995, 7236/1996, 3842/1997, y 988/2004) que la indemnización por el incumplimiento total o parcial de las obligaciones derivadas del contrato requiere la constancia de la existencia de daños y perjuicios y la prueba de los mismos, correspondiendo al demandante la carga de la prueba de los daños y perjuicios, de acuerdo con la norma general de distribución de la carga de la prueba del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, como hecho positivo y constitutivo de su pretensión de resarcimiento.

Sólo se admite dispensa o relajación de la exigencia y del rigor de la prueba de la existencia de los daños en muy específicos supuestos, como son los casos en los que la existencia de los daños se deduce fatal y necesariamente del incumplimiento, o en que son consecuencia forzosa, natural, o inevitable, o se trata de daños incontrovertibles, evidentes, o patentes ( Sentencias del Tribunal Supremo de 29 de marzo de 2001, y 23 de marzo de 2007; RJA 3189/2001, y 2317/2007), lo que no ocurre en el presente supuesto.

En el presente caso, atendidas las alegaciones parcialmente conformes de las partes, la prueba documental (docs 33 a 37 de la demanda; doc 17 de la contestación a la reconvención; más documental II en la audiencia previa), la testifical del Sr. Marcelino, director de la obra, las declaraciones testificales de Fustería i Muntatges Visan,S.L., Roquimser, S.L.U., y Fusteria Gercuina, S.L., tachadas de contrario, pero sin que de lo actuado resulte ningún dato que permita dudar de la veracidad de sus manifestaciones, los informes del perito de la demandante Sr. Mariano, Arquitecto Técnico, de 22 de octubre de 2020, y del perito de la demandada Sr. Lorenzo, de 27 de octubre de 2020, y la ausencia de prueba en contrario, es posible alcanzar la conclusión probatoria de la existencia de las deficiencias en la ejecución de los trabajos encargados a la demandada, cuya reparación o subsanación por terceros, por encargo de la demandante, ascendió a la cantidad de 26.207Ž12 € (2.080 + 1.300 + 6.362Ž06 + 2.520 + 13.753Ž06 + 192), coincidente con la fijada en la sentencia de primera instancia.

En consecuencia, procede la desestimación del motivo de la apelación de la parte demandada.

CUARTO.- Apela, por último la parte demandada y actora reconvencional Marc Carré International Trading, S.L., el pronunciamiento de la sentencia de primera instancia sobre las costas de la reconvención, que se impusieron a la actora reconvencional, por la completa desestimación de la reconvención, fijándose la cuantía de la reconvención, a efectos de la tasación de costas, en 10.822Ž71 €, solicitando la actora reconvencional apelante su no imposición; e impugna, a su vez, la demandada en la reconvención Beta Conkret, S.A. el mismo pronunciamiento de la sentencia de primera instancia sobre las costas de la reconvención, solicitando la fijación de su cuantía, a efectos de la tasación de costas, en la cantidad reclamada en la reconvención de 31.765Ž63 €.

Centrado así el motivo de la apelación de la actora reconvencional, y de la impugnación de la demandada en la reconvención, en cuanto a las costas de la primera instancia, es doctrina comúnmente admitida ( Sentencias del Tribunal Supremo de 7 de marzo de 1988, 26 de junio de 1990, y 4 de julio de 1997; RJA 1559/1988, 4896/1990, y 5845/1997), que la condena en costas atiende no sólo a la sanción de una conducta procesal, sino a satisfacer el principio de tutela judicial efectiva, que exige que los derechos no se vean mermados por la necesidad de acudir a los tribunales para su reconocimiento, de modo que el pago de las costas, aun solamente de las suyas, es un gravamen que en justicia no debe soportar quien se ve obligado a presentar una demanda, o a contestarla, representado por procurador y asistido de abogado, para defender su derecho, debiendo por el contrario soportar las costas quien fue el causante de los daños que en definitiva se originaron a la parte contraria.

Este principio de vencimiento objetivo, acogido por el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, supone que las costas de la primera instancia en los procesos declarativos deben imponerse a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones.

Por el contrario, de acuerdo con el artículo 394.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, cuando es parcial la estimación o desestimación de las pretensiones, cada parte debe abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, con la única excepción legalmente prevista de que hubiere méritos para imponerlas a una de ellas por haber litigado con temeridad, a la cual se añade la excepción, de creación doctrinal ( Sentencias del Tribunal Supremo de 4 de julio de 1997, y 17 de julio de 2003; RJA 5845/1997, y 4784/2003), de que la resolución fuera sustancialmente estimatoria de las pretensiones de las partes.

Además, el principio de vencimiento objetivo tiene la excepción, prevista en el mismo artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, de que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

En este caso, la sentencia de primera instancia es completamente desestimatoria de la reconvención, en pronunciamiento que ha quedado firme, por no haber sido expresamente impugnado; no se han planteado importantes dudas en cuanto a los hechos de la reconvención, que no es objeto de la segunda instancia; no se han planteado tampoco importantes dudas de derecho; y no se aprecian en este asunto circunstancias excepcionales que justifiquen la no imposición de costas al litigante vencido.

Por lo que, de acuerdo con el principio de vencimiento objetivo del artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, procede mantener la imposición de las costas de la reconvención en la primera instancia a la parte actora reconvencional.

En cuanto a la cuantía de la reconvención, a efectos de la tasación de costas, resulta de lo actuado que en la reconvención se reclamaba: la cantidad de 31.765Ž63 €, que era la suma de la factura nº NUM000, por importe de 19.187Ž32 €, más la factura por extras nº NUM001, por importe de 12.578Ž31 €, y además se solicitaba la cantidad de 10.030Ž34 € correspondiente al 5% de las retenciones; cuando ya en la demanda principal se descontaba de la cantidad reclamada por la demandante: la factura nº NUM000, por importe de 19.187Ž32 €, y la cantidad de 1.755Ž60 € por la factura por extras nº NUM001, descontándose además la cantidad de 10.030Ž34 € correspondiente al 5% de las retenciones; por lo que, habiendo conformidad entre las partes en cuanto a las demás cantidades en favor de la demandada, la única discrepancia era en cuanto a la valoración de los extras, habiendo una diferencia de 10.822Ž71 € entre la cantidad reclamada por la actora reconvencional, de 12.578Ž31 €, y la cantidad admitida por la demandante principal de 1.755Ž60 €.

Es decir que las cantidades en favor de la demandada, hasta donde alcanzaba la conformidad de las partes, ya habían sido introducidas en el objeto del proceso con la demanda principal; y con la reconvención únicamente se introdujo la pretensión nueva, en los términos de lo previsto en el artículo 406 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, de la reclamación del exceso por encima del importe en el que había la conformidad entre las partes, hasta la cantidad de 10.822Ž71 €, que se reclamaba en la reconvención, que ha sido desestimada en la sentencia de primera instancia, en pronunciamiento que ha quedado firme, por no haber sido expresamente impugnado.

En consecuencia procede mantener el pronunciamiento de la sentencia de primera instancia en cuanto a las costas de la reconvención, procediendo la desestimación del motivo de la apelación de la actora reconvencional, y la desestimación del motivo de la impugnación de la demandada en la reconvención.

QUINTO.- De acuerdo con el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, siendo la resolución desestimatoria del recurso de apelación de la parte demandada, y de la impugnación de la parte demandante, procede la imposición a la parte demandada apelante de las costas de su recurso de apelación, y la imposición a la parte actora impugnante de las costas de su impugnación.

SEXTO.- De acuerdo con la Disposición Adicional Quince.9 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, en la redacción del artículo 1.19 de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, siendo la resolución desestimatoria del recurso de apelación, procede la pérdida del depósito para recurrir por la parte demandada apelante.