Sentencia Civil 305/2023 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 4, Rec. 253/2022 de 16 de mayo del 2023

PRIMERO.- 1. Por parte de la actora, BASA TALLER DE ARQUITECTURA Y OBRAS, S.L., se interpone recurso de apelación contra la sentencia por la cual fue desestimada la demanda que presentó contra PROMOCIONES CELESTE 4000, S.L., en cuyo suplico solicitó:

"1º.- Se acuerde el incumplimiento del "Contrato de Arras", celebrado entre las partes, de fecha 28/10/2.016, por parte de la demandada, "Promociones Celeste 4000, SL".

2º.- Se condene a la demandada a abonar a "Basa Taller de Arquitectura y Obras, SL", la cantidad de CUARENTA MIL EUROS (40.000,00 €), en concepto de lo establecido en las Cláusulas de Arras Penitenciales, II y IV obrantes en el Contrato de Arras de fecha 28/10/16.

3º.- Alternativamente, en caso de considerar que la Cláusula de Arras, lo es de "Arras Penales", y no "penitenciales", se condene a la demandada a pagar a la actora la cantidad de CUARENTA MIL EUROS (40.000 €), en concepto de lo establecido en las Cláusulas de Arras Penales, II y IV obrantes en el Contrato de Arras de fecha 28/10/16.

4º.- Se impongan a la demandada los intereses legales desde presentación de demanda y las costas de la presente Litis."

2. Tras exponer que terceras empresas fueron intermediarias/colaboradoras en la operación objeto del procedimiento -de una parte, MANGITACI-BCN, ARQUITECTOS, S.L., sociedad profesional de arquitectura, cuyo Administrador es D. Antonio (Arquitecto), y cuyo objeto social es intermediar en compraventa de inmuebles, así como realizar los proyectos de promoción y ejecución de las obras de los mismos; de otra parte, EUROCHINA BRIDGE, S.L., cuyo objeto social es la prestación de servicios de asesoramiento legal y jurídico a personas y/o empresas no nacionales, principalmente de la República Popular China, a fin de constituir empresas en nuestro país, crear ocupación, adquirir inmuebles, y aquellos trámites precisos para ello-, alegó que, a principios de septiembre de 2016, la demandada encomendó a MANGITACI-BCN, ARQUITECTOS, S.L. la venta de una finca (solar a edificar) de su propiedad, sito en la CALLE000, nº NUM000- NUM001 de Barcelona, y que el Sr. Antonio se la ofreció a la actora como solar edificable, con la Licencia de obras mayores ya adjudicada, en fecha 23/04/13, y 36 meses de duración, así como la Prórroga de la misma concedida, por resolución de fecha 08/06/16, prórroga de 18 meses para la finalización de la construcción, desde el reinicio de las obras hasta su final. Alegó que, en fecha 28 de octubre de 2016, la demandada, como vendedor, y en su nombre y representación D. Camilo, y la actora, como comprador, celebraron "Contrato de Arras", por el cual:

1º.- Promociones Celeste 4000, SL, manifiesta ser el único propietario de la finca sita en Barcelona, CALLE000 NUM000- NUM001, estando la misma libre de toda carga y tener interés en su venta.

2º.- Que es el interés de "Basa Taller de Arquitectura y Obras, SL" la adquisición de dicha finca.

3º.- Que "Promociones Celeste 4000, SL" se obliga a vender a "Basa Taller de Arquitectura y Obras, SL", y ésta a comprar, la finca citada, sita en CALLE000 NUM000- NUM001 de Barcelona, libre de cargas, ocupantes, entrega de toda la documentación correspondiente en vigor, y al corriente de toda carga tributaria.

4º.- Que el precio, impuestos no incluidos, es de ONCE MILLONES DE EUROS (11.000.000 €).

5º.- Que, "Basa Taller de Arquitectura y Obras, SL", entrega en dicho acto, a "Promociones Celeste 4000, SL" la cantidad de VEINTE MIL EUROS (20.000 €), a cuenta del precio, y en concepto de "ARRAS", de la compraventa futura, mediante entrega de cheque bancario que se adjunta, por copia, al Contrato.

6º.- El Comprador perderá las cantidades entregadas si incumpliere lo convenido en el contrato, o tendrá derecho a percibir dobladas dichas cantidades si el incumplimiento se produjera por el Vendedor o éste rescinde el compromiso.

Si la compraventa no se produjere por causa imputable al vendedor, éste deberá devolver duplicada la cantidad percibida como "arras". Cl. II y IV.

7º.- La fecha máxima para el otorgamiento de la escritura pública de compraventa será el 30 de noviembre de 2016 (incluido). El notario lo determinará el comprador, con un previo aviso, mínimo, de 3 días a la fecha de la escritura.

8º.- La finca se transmitirá libre de cargas, gravámenes, arrendatarios y ocupantes.

9º.- El Vendedor entregará toda la documentación original de la finca. En particular, aunque no limitado a, se entregará con plena titularidad, el proyecto, así como de la licencia de obras y de actividad.

Alegó que, si bien la fecha máxima para el otorgamiento de la escritura pública de compraventa quedó fijada para el 30 de noviembre de 2016, pasada dicha fecha, las partes seguían preparando su celebración, por acuerdo de ambas, y, en fecha 27 de enero de 2017, la actora remitió burofax a "Promociones Celeste 4000, SL", en el cual, le notifica que, en cumplimiento del Contrato de Arras celebrado entre las partes en fecha 28 de octubre de 2016, la fecha para la celebración de la escritura de compraventa será el 17 de febrero de 2017, a las 13.00 h, en la Notaría de D. Ariel Sultán, así como la dirección de la misma, pero, al no poder la demandada cumplir con sus obligaciones referentes a la documentación y estado de la finca en el momento de la transmisión, la fecha de la escrituración de la compraventa se fue demorando, transcurriendo con ello el invierno de 2017; en agosto de 2017, las partes siguieron ultimando la celebración de compraventa de la finca, confirmando la propia demandada la vigencia del Contrato de Arras suscrito el 28 de octubre de 2016, como resultaba de los correos electrónicos mantenidos por las partes en fechas 30 y 31 de agosto de 2017 (documento nº 11 (2 f)), donde constaba que, en agosto de 2017, se había hecho público que la demandada había concertado una opción de compra de la finca con un tercero, lo cual negaba la demandada.

Alegó que la demandada había incumplido el contrato de 28 de octubre de 2016, puesto que: a) el 05/09/17, el Sr. Antonio certificó que, pese a haber sido prorrogada la licencia de obras en fecha 08/06/16 por 18 meses a partir del reinicio de las obras, estas no se han ni iniciado ni reiniciado, finalizando el plazo para el reinicio el 08/12/17, con 18 meses a partir de dicha fecha para la finalización de las obras, estando pendiente, en el momento de reinicio, el abono de la Tasa de Ocupación de la Vía Pública; según el contrato suscrito por las partes, la demandada se había obligado a entregar la documentación relacionada con dicha finca, en vigor, con cumplimiento de todas las obligaciones, por lo que no era el caso, ya que las obras no se habían iniciado ni reiniciado, estando pendiente, incluso, tasas de ocupación, a 2 meses de finalización del plazo, y b) la actora obtuvo nota simple registral de la finca el 16/01/2018, y resultó que, en fecha 23 de octubre de 2017, la demandada había otorgado escritura pública de "Opción de Compra" en favor de un tercero, RENTA CORPORACIÓN REAL STATE, S.A., sin contar con la actora, cuando dicha operación gravaba la finca, sin estar ya "libre de cargas". Finalmente, alegó que, dada la actuación de mala fe de la demandada, al incumplir sus obligaciones contractuales, sin poder ya transmitir la finca en las condiciones pactadas, en fecha 16 de enero de 2018 envió un burofax a la demandada, donde dio por finalizada la relación contractual, pues, desde agosto de 2017, la demandada estaba confirmando la vigencia del contrato de arras firmado, así como su disposición a celebrar la compraventa la actora y negaba la existencia de una "Opción de Compra" a favor de un tercero, cuando, en realidad, estaba negociando con un tercero la compraventa de la misma finca, hasta el punto de celebrar dicha "Opción de Compra", por lo que la compraventa no se podía realizar, razón por la cual reclamaba la devolución del importe entregado como "Arras", doblado, es decir, 40.000 euros.

Precisó que era intención de las partes, pese a no nombrar la aplicación del art. 1454 CC, que, en caso de que una de ellas incumpliera, desistiera directamente o provocara imposibilidad de cumplimiento y con ello, desistimiento, según fuere el comprador o el vendedor, bien perdería las arras entregadas o bien debería devolverlas duplicadas. Añadió que, en caso de considerarse que no eran penitenciales, serían penales, siendo aplicable por analogía el art.1152 CC.

3. La demandada contestó y se opuso a la demanda. Parte de alegar que no debe cantidad alguna a la actora, sino que, por el contrario, la acción de cumplimiento de contrato pretendida de adverso para obtener el pago de 40.000 euros colisiona con la correcta interpretación de los hechos, de la aplicación de las previsiones contractuales y de la realidad de las circunstancias jurídicas del procedimiento; las previsiones contractuales del Contrato fueron cumplidas la demandada respecto a la compraventa proyectada, en la propia ejecución de sus cláusulas, y la reclamación de la actora es contraria a la buena fe contractual. Fundó su oposición en los motivos siguientes: 1) en virtud del Contrato denominado "de arras penitenciales", la demandada se comprometió frente a la actora y a cambio 20.000 euros a vender a la actora el inmueble por un precio de 11 millones de euros y, en las condiciones descritas, durante un plazo a contar desde su suscripción, el día 28 de octubre de 2016, y hasta el día 30 de noviembre de 2016 (un mes y tres días), por lo que, transcurrido dicho plazo sin que la actora procediera a realizar la compra del inmueble, la demandada quedó liberada de las obligaciones contenidas en el Contrato, sin perjuicio de que pudiera continuar los contactos con la actora, como con cualquier tercero interesado en el inmueble; 2) con posterioridad al día 30 de noviembre de 2016, la demandada nunca manifestó a la actora su voluntad de extender las condiciones y vigencia del Contrato, sino simplemente la vigencia de su pretensión de vender el inmueble ya fuera a la actora, ya fuera a cualquiera que pudiera pagarlo, dado que el interés de la demandada era, evidentemente, el de vender; por ello, resultaba absolutamente fuera de toda lógica que accediera a otorgar un derecho a favor de la actora por 20.000 euros durante un mes para comprar un inmueble por 11 millones de euros y que pretendiera la actora que la demandada accediera a extender ese derecho durante casi un año, gratuitamente y sin establecerse mediante un nuevo escrito; si la actora tenía interés en ampliar el plazo de vigencia de la reserva sobre la finca de la demandada, hubiera bastado con suscribir un nuevo documento y, evidentemente, abonar otra cantidad en función de la extensión del nuevo plazo; 3) tras la expiración del plazo establecido en el Contrato, no hubo ninguna comunicación de la actora a la demandada informándole sobre una supuesta nueva fecha para la celebración de la compraventa, y ni la actora remitió ninguna carta ni la demandada recibió ningún burofax, contrariamente a lo que se afirmaba en la demanda; por ello, no podía achacarse por la actora ningún incumplimiento a la demandada: 4) no podía afirmarse que la demandada incumplió el Contrato conforme a un informe de septiembre de 2017, esto es, de casi un año después de firmar las arras, aludiendo a que estuviera a punto de finalizar la prórroga de la Licencia de Obras Mayores o estuviera pendiente de abono la Tasa de ocupación de la vía pública, cuando, además, ni tan siquiera la actora había propuesto a la demandada la celebración de la compraventa, ni durante la vigencia del Contrato ni con posterioridad a él, sin constar acreditado documentalmente que la actora fuera a comprar el inmueble (por ejemplo, un documento que acreditase la obtención de una financiación por la actora o las cuentas de la sociedad que acreditaran que iba a adquirir el inmueble de 11 millones de euros; los protocolos o los borradores de la notaría elegida por la actora para formalizar la compraventa, o cualquier otro documento jurídico, económico o de cualquier otra clase para formalizar una transacción de nada menos que 11 millones de euros), por lo que ni la actora iba a comprar el inmueble, porque no tenía capacidad económica -ni durante la vigencia del Contrato, ni después- ni la demandada pudo malograr una transacción que nunca iba a tener lugar; 5) no podía alegar la actora incumplimiento de la demandada por existencia la opción de compra a favor de un tercero el 23 de octubre de 2017, pues había transcurrido prácticamente un año desde la expiración del plazo del Contrato con la actora y no había ninguna obligación de exclusividad frente a la actora, y porque no existía prueba alguna de que la actora fuera a comprar el inmueble por 11 millones de euros, y 6) incluso haciendo un acto de imaginación y ante un escenario ilusorio en que la actora hubiera emplazado a la demandada a celebrar la compraventa del inmueble, resultaba evidente que la demandada podría haber subsanado las supuestas circunstancias impeditivas de la compraventa, llevándose a cabo.

Adujo, asimismo, que el acuerdo suscrito por las partes en fecha 28 de octubre de 2016 debía ser considerado como precontrato, particularmente por el hecho de que lo qué se estaba contratando por la actora era, simplemente, la obligación de la demandada de firmar un contrato de compraventa en el futuro, fijándose un espacio temporal para que dicha circunstancia ocurriese, esto es, el plazo que transcurría entre la firma del Contrato y el día 30 de noviembre de 2016, inclusive; además, en el Contrato, se detallaban las circunstancias en las que se debía producir la próxima compraventa del inmueble, incluyendo unas previsiones específicas y señalando que ambas partes ya contaban con los acuerdos de los respectivos órganos de gobierno, la distribución del pago de los impuestos, etc.; se trataba de la antesala preparatoria de una transacción entre las partes que únicamente requería de un hecho fundamental: que la actora emplazases a la demandada para la celebración del contrato, y de conformidad con el plazo máximo que ella misma había establecido en propio documento, y de la que decía informar a la demandada ("El COMPRADOR comunica en este mismo documento al VENDEDOR que la fecha máxima para el otorgamiento de la escritura de compraventa será el 30 de noviembre de 2016 (incluido) así como que el Notario será a determinar, con previo aviso de un mínimo de 3 días antelación a la fecha elegida en de Escritura").

Adujo también que, a tenor del Contrato y de conformidad con el artículo 1.454 CC, cuando la venta no se llevaba a cabo dentro del plazo estipulado en el contrato, de forma automática se liberaban ambas partes de cualquier compromiso contraído, además de perder el importe de la señal el responsable de la demora, sin importar las circunstancias que hubiesen impedido que se llevara a cabo la operación; dicha circunstancia estaba prevista en varios apartados del Contrato (A) si la actora desistiera de la compra del inmueble (cláusula IV), y B) si la actora no requiriera a la demandada para la firma de la escritura en el plazo y condiciones establecidas en el Contrato (cláusula II)).

4. La sentencia es desestimatoria de la demanda. Parte de hacer referencia a la STS, Sala 1ª, de 24 de octubre de 2002 en relación con las distintas modalidades de arras: confirmatorias, penitenciales y penales. Se señala que, a la vista de las posiciones de las partes, no es cuestión controvertida el hecho de que las partes pactaron en documento privado, en fecha 28 de octubre de 2016, un contrato de arras penitenciales. Se considera cuestión a dirimir es si, como sostiene la parte actora, llegado el 30 de noviembre de 2016, el contrato produjo los efectos en él previstos por mor del transcurso del tiempo y se produjo la extinción del mismo o si por el contrario las partes pactaron de forma tácita una prórroga de forma que el contrato de arras hubiera mantenido su vigencia más allá de esa fecha. Valorada la prueba practicada, se acogen los argumentos de la parte demandada, y se concluye que se produjo el transcurso del tiempo pactado en el contrato de arras sin que se firmara el contrato de compraventa conforme a lo pactado en él, sin haber acreditado la actora ex art. 217.2 LEC que concurriera acuerdo de prórroga del mismo conforme expone en su demanda ni que no se firmase por causa imputable a la parte demandada, desistiendo, por el contrario, la actora a su arbitrio de su pretensión de comprar en el plazo pactado mientras que la demandada tenía a la venta el inmueble en todo momento.

5. La apelante solicita en su recurso la revocación de la sentencia recurrida, a fin de que sea estimada la demanda.

6. La apelada se opone al recurso, y solicita la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- Sobre el error en la valoración de la prueba

1. Parte la apelante de que la demandada no ha hecho esfuerzo probatorio alguno para acreditar su versión de los hechos, pues no aportó documento alguno con su contestación, tampoco facilitó la localización del testigo propuesto por la actora, el Sr. Antonio (intermediador de la operación y conocedor de los hechos), y renunció al interrogatorio del legal representante de la actora, el Sr. Moises, cuando estaba ya en el Juzgado para declarar, para, sabiendo que la mayor parte de las negociaciones habían sido verbales, no se pudieran demostrar. Aduce que la única prueba testifical que se pudo practicar fue la de la Sra. Mónica, conocedora de los hechos, que se reunió con ambas partes y que llevó a cabo las negociaciones con la propiedad y como firmante de los correos electrónicos intercambiados por las partes, los cuales constatarían la prórroga tácita del contrato, lo que corrobora la versión contenida en la demanda; discrepa de la afirmación del juez "a quo" de que dicha testifical no tendría la consideración de imparcial, al estar vinculada a la actora, pues la testigo se expone al juramento/promesa de decir la verdad antes de testificar en sede judicial. Considera la apelante que existe error en la valoración de la prueba testifical, pues ha revisado la grabación del acto de juicio y, sin haber sido tachada la citada testigo, su declaración debe gozar de plena eficacia probatoria, ya que su relato fáctico casa plenamente con la documentación obrante en autos, al haber manifestado que la operación se había transaccionado de forma casi en su integridad verbalmente, lo cual confirmaría la prórroga tácita de las negociaciones el pasado el 30 de agosto de 2017, como resulta de los e-mails entre la testigo y el Sr. Camilo (representante de la demandada), quien literalmente está confirmando la prórroga de la operación. Seguidamente, alude a los citados correos electrónicos, no impugnados por la demandada, poniendo especial énfasis en el correo de 30 de agosto de 2017 a las 22:46 horas, dirigido por el representante de la demandada a la Sra. Mónica, donde consta: "Autorizamos a SFT Servicios Jurídicos SLP junto con el Sr. Antonio, a continuar con representación de venta anterior firmado con la mercantil Promociones Celeste 4000 S.L para ultimar la operación de compraventa. Un saludo!". Aduce que dicho correo demuestra que, efectivamente, las partes estaban en negociaciones en ese momento, y se ha acreditado que las sociedades SFT Servicios Jurídicos SLP y la actora forman parte del mismo grupo de empresas, sin estar conforme con lo que en la sentencia recurrida se señala en relación con que los correos tampoco acreditan la vigencia del contrato de arras, puesto que no se tiene en cuenta la declaración de la testigo y puesto que sólo se tiene en cuenta el primero de los correos, dirigido por el Sr. Camilo a la Sra. Mónica el mismo día a las 20:09 horas, sin tener en cuenta el resto, sobre todo, el de las 22:46 horas, siendo el de las 20:09 horas contestación a otro de las 19:30 horas, donde la Sra. Mónica reclama que se desmienta que han llegado a un acuerdo con otra persona para firmar una opción de compra, lo cual resultó se cierto; afirma la apelante que el Sr. Camilo miente al contestar a las 20:09 horas, al afirmar que no están en negociaciones con nadie más y que, por tanto, pueden seguir negociando con la actora a través de SFT Servicios Jurídicos SLP, debiendo estar a su correo posterior de las 22:46 horas, que refleja la situación real de la operación: el contrato estaba vigente entre las partes y se puede proceder al cierre de la operación. Aduce, asimismo, que, sin duda, al ser extranjero el Sr. Camilo, su lenguaje no es técnicamente correcto jurídicamente, pero entre las partes sólo existía un acuerdo firmado, por lo que solamente podía hacer referencia al mismo. Concluye que, si la operación se rompió fue, única y exclusivamente, porque fue verdad la negociación con un tercero para suscribir una opción de compra, y añade que, como declaró la testigo Sra. Mónica, la complejidad de la operación (obtención de licencia hotelera en Barcelona, en un edificio con las obras paradas, siendo el asesor de la propiedad, el Sr. Antonio, Arquitecto del Ayuntamiento) condicionó los plazos de la compraventa a la obtención de la licencia urbanística, y se gestionó, prácticamente, de palabra con aquél, quien no pudo ser localizado para declarar como testigo. Todo ello llevó a la actora a rescindir el contrato arras prorrogado tácitamente.

2. La apelada se opone al recurso, pues considera que la sentencia recurrida refleja de forma ajustada y correcta la realidad de la prueba practicada a lo largo del procedimiento, si bien existe una gran diferencia entre la apreciación del juez "a quo" y el resultado que hubiese deseado la ahora apelante, sin que ello implique en modo alguno la existencia de un error en la valoración o apreciación de la prueba. Niega no haber efectuado esfuerzo probatorio alguno, y aduce que a la actora correspondía acreditar la prórroga tácita del contrato, lo cual no ha llevado a cabo conforme al art.217 LEC, por lo que, transcurrido el plazo sin que la apelante requiriera a la apelada para la celebración del contrato de compraventa, se producía la plena liberación de la demandada respecto de la obligación de reserva a favor de la actora, y hacía suya la cantidad entregada como señal, perdiéndola la actora. Considera acertada la valoración efectuada en la sentencia recurrida en cuanto a que la declaración de la Sra. Mónica es simplemente contradictoria y afectada de parcialidad; considera, asimismo, acertada la valoración de que la cadena de correos entre el Sr. Camilo y la Sra. Mónica no es, en absoluto, una prueba indiciaria de pacto o acuerdo alguno. Aduce que resulta claro el correo del anterior administrador de la demandada, el Sr. Camilo, de fecha 30 de agosto de 2017, a las 20:09 horas, en el que deja constancia que no existe ninguna reserva ni compromiso de venta, con nadie y que el edificio está en venta, y que es absurdo alegar que existe una prórroga de un contrato de arras que fijaba la reserva a favor de la actora de la compraventa de un inmueble por un precio de 11 millones de euros a partir de la interpretación indirecta de una cadena de cinco correos; lo que se evidencia de las palabras del Sr. Camilo es que no existe ninguna reserva ni compromiso de venta con nadie, y que el edificio sigue en venta; en ese "nadie" y que "sigue en venta" debe entenderse incluida la propia apelante, pues ya había expirado el plazo del Contrato; además, en el correo siguiente, la Sr. Mónica nada recrimina al Sr. Camilo, y la apelada considera sorprendente que, de existir tal pacto o acuerdo, se omita por la recurrente dejar una mínima constancia de ello, siendo lo único que hace solicitar a la demandada autorizar a "sfactivos" a intervenir en la transacción, para poder realizar la compraventa, a lo que el entonces administrador de la demandada contestó que "autorizaba a la sociedad SFT Servicios Jurídicos SLP" para que continuara con "la representación" de la venta, es decir, a que siga interviniendo para realizar, "ultimar", la operación de compraventa, por el gran interés de vender el edificio, sea con quien sea. Asimismo, aduce que no consta probado preparativo alguno de la compraventa, ni que la demandada consintiera esa supuesta vigencia del Contrato de arras y mucho menos gratuitamente durante 9 meses transcurrida su vigencia. Añade que la apelante ha actuado de mala fe.

TERCERO.- 1. Un nuevo examen de las actuaciones conduce a este Tribunal a compartir los razonamientos contenidos en la sentencia recurrida, así como los argumentos expuestos por la apelada.

2. Las partes suscribieron en fecha 28 de octubre de 2016 un documento que denominaron "CONTRATO DE ARRAS PENINTENCIALES", en cuya cláusula I, que contempla la "OBLIGACIÓN DE VENDER Y OBLIGACIÓN DE COMPRAR", consta que "PROMOCIONES CELESTE 4000, SL se obliga a vender a BASA TALLER DE ARQUITECTURA Y OBRAS, SL, que se obliga en este acto a través de su representante persona física, a comprar, la finca descrita en el Exponen Primero, en estado libre de cargas y de arrendamientos, como cuerpo cierto, con cuanto le sea principal, accesorio, integrante y dependiente y al corriente de contribuciones, e impuestos , por el precio de 11.000.000 Euros (ONCE MILLONES DE EUROS) (en adelante, el PRECIO), impuestos no incluidos". En la cláusula II, que contempla la "ENTREGA DE PAGO A CUENTA", consta: "BASA TALLER DE AR UITECTURA Y OBRAS SL entrega a PROMOCIONES CELESTE 4000 SL a cuenta como arras o señal de la compra-venta futura la cantidad de 20.000 Euros VEINTE MIL EUROS (...) El COMPRADOR perderá las cantidades entregadas si incumpliera lo convenido en el presente documento, o tendrá derecho a percibir dobladas dichas cantidades si el incumplimiento se produjera por el VENDEDOR (...) Dicho pago se descontará del PRECIO total de la compraventa". Y, en la cláusula IV, que contempla la "CLÁUSULA PENAL", consta: "En el caso de desistir el COMPRADOR de la compra de la FINCA o no requerir la firma de la escritura de compraventa en el plazo y condiciones establecidas, perderá la cantidad entregada en este acto. Si la compraventa no se produjera por causa imputable al VENDEDOR, el VENDEDOR deberá devolver duplicada la cantidad percibida como arras según este contrato. Se entenderá que el VENDEDOR desiste tácitamente si por cualquier causa ajena al COMPRADOR, la escritura de compraventa no se ha formalizado en el plazo indicado en el presente contrato."

3. En la cláusula II señalada, se contempla un pacto de arras penitenciales en el marco de un precontrato de compraventa, en el sentido previsto en el art.1454 CC, que dispone que "Si hubiesen mediado arras o señal en el contrato de compra y venta, podrá rescindirse el contrato allanándose el comprador a perderlas, o el vendedor a devolverlas duplicadas".

La STS, Sala 1ª, de 21 de junio de 2013 ( ROJ: STS 4295/2013 - ECLI:ES:TS:2013:4295 ) recuerda:

" A) La doctrina distingue las siguientes modalidades de arras: a) confirmatorias, que son las dirigidas a reforzar la existencia del contrato, constituyendo una señal o prueba de su celebración, o bien representando un principio de ejecución, b) penales, cuya finalidad es la de establecer una garantía del cumplimiento del contrato mediante su pérdida o devolución doblada, caso de incumplimiento, y c) penitenciales, que constituyen un medio lícito de desistir las partes del contrato mediante la pérdida o restitución doblada. Esta última es la finalidad reconocida por el artículo 1454 ( SSTS de 24 de octubre de 2002 , 20 de mayo de 2004 , 24 de marzo de 2009, RC n.º 946/2005 ).

La jurisprudencia de esta Sala, al interpretar el artículo 1454 CC , ha declarado que su contenido no tiene carácter imperativo y para que tenga aplicación es precisa la voluntad de las partes claramente constatada, expresando la intención de los contratantes de otorgar la posibilidad de desligarse de la convención ( SSTS de 17 de octubre de 1996, RC n.º 13/1993 , 24 de marzo de 2009, RC n.º 946/2005 ). El empleo de la palabra señal no supone necesariamente que su entrega permita la separación sin más del contrato, pues puede ser entendida como un anticipo del precio. También cabe la posibilidad de que las partes consideren que las mismas arras que sirven para confirmar el contrato, puedan considerarse como penales ante la previsión del incumplimiento ( STS 16 de marzo de 2009, RC n.º 506/2004 )."

El art.621.8. 1 y 2 CCC regula, precisamente, las arras, y dispone:

"1. La entrega por el comprador de una cantidad de dinero al vendedor se entiende hecha como arras confirmatorias, es decir, en señal de conclusión y a cuenta del precio de la compraventa.

2. Las arras penitenciales deben pactarse expresamente. Si el comprador desiste del contrato, las pierde, salvo que el desistimiento esté justificado de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 621-49. Si quien desiste es el vendedor, debe devolverlas dobladas."

El art.621- 49 CCC dispone que:

"1. Si el contrato de compraventa prevé la financiación de todo o parte del precio por una entidad de crédito, el comprador, salvo pacto en contrario, puede desistir del contrato si justifica documentalmente, en el plazo pactado, la negativa de la entidad designada a conceder la financiación o a aceptar la subrogación del comprador en la hipoteca que grava el inmueble, salvo que la denegación se derive de la negligencia del comprador.

2. El desistimiento del comprador obliga al vendedor a la devolución del precio que le hubiera sido entregado y, si procede, de las arras penitenciales, y obliga al comprador a dejar al vendedor en la misma situación en la que se habría encontrado si no se hubiera concluido el contrato, sin perjuicio de lo establecido por la legislación hipotecaria."

3. En este caso, consideramos que la actora-apelante no tiene derecho a la devolución doblada de las arras que, en cuantía de 20.000 euros, entregó a la apelada-demandada en fecha 28 de octubre de 2016, mediante cheque bancario emitido ese mismo día.

4. En la cláusula III, que contempla la "ESCRITURA. CONDICIONES Y PAGO DEL RESTO DEL PRECIO", consta:

"El COMPRADOR comunica en este mismo documento al VENDEDOR, que la fecha máxima para el otorgamiento de la escritura pública de compraventa será el 30 de Noviembre del 2.016 (incluido), así como que el Notario será a determinar, con previo aviso de un mínimo de 3 días de antelación a la fecha elegida de Escritura.

La elección del notario autorizante de la referida escritura corresponde al COMPRADOR.

El COMPRADOR podrá modificar el día, la hora y el Notario en cualquier momento con un preaviso de 1 día al momento establecido para el otorgamiento."

Por tanto, fue la propia actora quien estableció como fecha de elevación a público del documento privado suscrito el 30 de noviembre de 2016, y se comprometió a elegir la notaría y a comunicar a la demandada la fecha con tres días de antelación.

Lo cierto es que, llegado ese día, la actora no había procedido en esa forma, sin haber prueba alguna aportada por la actora ex art.217.2 LEC de por qué se sobrepasó la indicada fecha sin llevar a cabo el otorgamiento de la escritura pública; además, en el contrato, no está prevista la financiación de todo o parte del precio por una entidad de crédito. Y, aunque en la cláusula III, consta que "La FINCA se transmitirá en el estado de cargas, gravámenes y ocupantes descrito en el Expositivo del presente contrato", así como que "El VENDEDOR entregará toda la documentación original de la FINCA (...) se entregará con plena titularidad sobre el proyecto del que se adjunta copia así como de la licencia de obras y de actividad, de la que también se adjunta copia, como Anexo 2", los hechos descritos en los escritos rectores no apuntan a carencia alguna en ese sentido. Es más, prorrogada en fecha 8 de junio de 2016 la licencia de obras durante 18 meses más, a contar desde el reinicio de las obras, y finalizando el plazo para el reinicio el 8 de diciembre de 2017, al tiempo de ser emitido el informe de 5 de septiembre de 2017 por el Sr. Antonio aún no había finalizado siquiera el plazo para el reinicio de las obras. Cabe añadir que, en ninguno de los documentos aportados con la demanda, aparece reproche alguno a la demandada relacionado con esa cuestión.

Por lo demás, aunque ya en la demanda la actora aludió a que la opción de compra suscrita con un tercero suponía un gravamen para la finca, la realidad es que la escritura pública de opción de compra fue suscrita en fecha 23 de octubre de 2017, esto es, excedido ya con creces el plazo máximo para elevar a público el denominado "CONTRATO DE ARRAS PENITENCIALES", fijado en el 30 de noviembre de 2016, y después de mantener las partes correspondencia vía correo electrónico, en agosto de 2017.

CUARTO.- 1. Sentado lo anterior, no apreciamos error alguno en la valoración de la prueba

2. Parte la apelante de que la demandada no se ha esforzado en probar lo que alega, al no haber aportado documento alguno a tal efecto. Pero lo cierto es que era la actora quien tenía que probar conforme al art.217.2 LEC por qué dejó pasar el día límite de 30 de noviembre de 2016, comunicado, precisamente, por ella misma para el otorgamiento de la escritura pública de compraventa.

Después de esa fecha, no hay constancia documental de comunicaciones entre las partes hasta los correos electrónicos mantenidos por la Sra. Mónica (actora) y el Sr. Camilo (demandada), ya en agosto de 2018. Y, como se señala en la sentencia recurrida, la comunicación que la actora afirma en su demanda envió a la demandada el 27 de enero de 2017 no es un burofax, puesto que no aparece sello alguna de cuándo fuera depositado, ni de su recepción por el destinatario, ni hay, por ende, certificación de texto emitida por el servicio de Correos. Se trata de una carta enviada por la actora al Sr. Camilo, en calidad de apoderado de la demandada, que tampoco consta fuera remitida por correo certificado.

Por tanto, la actora no acredita que el contenido de la citada carta, donde consta "(...) les informamos de nuestra previsión de firma de la escritura de compraventa del inmueble en los términos pactados, para el día 17 de febrero de 2017, a las 13 horas, en la Notaría de Don Ariel Sultán, sita en Avenida de la Diagonal, 550, de Barcelona. Quedo a su disposición para cualquier información adicional que pudiera precisar", llegase a conocimiento de la demandada, ni, lógicamente, que la demandada lo aceptase eventualmente, una vez sobrepasado el 30 de noviembre de 2016.

3. En cuanto a que la demandada no facilitó la localización del testigo propuesto por la actora, el Sr. Antonio (intermediador de la operación y conocedor de los hechos), y que renunció al interrogatorio del legal representante de la actora, el Sr. Moises, lo cierto es que, en relación con el testigo, por diligencia de ordenación de 14 de junio de 2021, visto el resultado negativo del intento de citar al testigo Antonio, practicada en el/los domicilio/s designado/s en las actuaciones, de conformidad con lo dispuesto en el art. 156 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC), la actora, quien había propuesto dicha prueba, fue requerida para que, en el plazo de cinco días, manifestase si conocía otro u otros posibles domicilios en los que poder practicar la diligencia. Pero, en escrito presentado el 15 de junio de 2021, manifestó que "atendiendo a la imposibilidad de notificar al mismo en los domicilios que a esta parte le constaban, esta representación procesal procedió en su día mediante escrito presentado en fecha de 18 de marzo de 2021 a RENUNCIAR a la práctica de dicha testifical, de acuerdo con el artículo 282, en relación con el artículo 19.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC), y la citada renuncia fue acordada mediante Providencia de fecha 1 de abril de 2021 (...) Por todo ello, entiende esta parte que la aportación de una nueva dirección a fin de notificar al Sr. Antonio carece de todo sentido en el presente estado de las actuaciones."

4. En relación con el interrogatorio del legal representante de la actora, dicha prueba fue propuesta, lógicamente, por la demandada, quien estaba en su derecho de renunciar a su práctica. En cualquier caso, debe recordarse lo que dispone el art.416 LEC, que regula la valoración del interrogatorio de las partes:

"1. Si no lo contradice el resultado de las demás pruebas, en la sentencia se considerarán ciertos los hechos que una parte haya reconocido como tales si en ellos intervino personalmente y su fijación como ciertos le es enteramente perjudicial.

2. En todo lo demás, los tribunales valorarán las declaraciones de las partes y de las personas a que se refiere el apartado 2 del artículo 301 según las reglas de la sana crítica, sin perjuicio de lo que se dispone en los artículos 304 y 307."

Por tanto, en el mejor de los casos, las manifestaciones del interrogado que no fuesen contrarias a la actora habrían sido valoradas conforme a las reglas de la sana crítica.

5. En cuanto a que la declaración de la testigo Sra. Mónica avala la versión de la actora de la prórroga tácita del contrato, y que existe error en la valoración de la prueba testifical, pues, sin haber sido tachada la citada testigo, su declaración debe gozar de plena eficacia probatoria, ya que su relato fáctico casa plenamente con la documentación obrante en autos, al haber manifestado que la operación se había transaccionado de forma casi en su integridad verbalmente, lo cual confirmaría la prórroga tácita de las negociaciones el pasado el 30 de agosto de 2017, como resulta de los e-mails entre la testigo y el Sr. Camilo (representante de la demandada), lo que señala el juez "a quo" es que "El testimonio prestado por la testigo que depuso en el acto del juicio no se compadece con la documental obrante en autos (...) a lo que hay que añadir que tiene cierta vinculación que le podría hacer perder la imparcialidad por cuanto declaró que su hijo trabaja en BASA TALLER." No restó virtualidad a su declaración como testigo, pero sí precisó que, puesta en relación con la prueba documental obrante en autos, no concordaba lo manifestado con la prueba documental, así como que, por trabajar su hijo en la sociedad actora, tenía "cierta vinculación" con la empresa, lo que le podría hacer perder la imparcialidad. Se limitó, pues, a valorar con cautela su declaración, conforme a lo que prevé el art.376 LEC, acerca de que "Los tribunales valorarán la fuerza probatoria de las declaraciones de los testigos conforme a las reglas de la sana crítica, tomando en consideración la razón de ciencia que hubieren dado, las circunstancias que en ellos concurran y, en su caso, las tachas formuladas y los resultados de la prueba que sobre éstas se hubiere practicado."

Lo cierto es que se dio preponderancia a la prueba documental -aportada por la propia actora-, de la cual no resulta acreditado que el plazo de otorgamiento de escritura pública de compraventa hubiese sido prorrogado tácitamente por acuerdo de las partes.

6. En ese sentido, se comparte lo que se señala en la sentencia recurrida sobre los correos electrónicos. Aparte de que se reitera que no consta documentada comunicación alguna anterior a dichos correos, de la que pudiera deducirse la prórroga tácita, la interpretación que hace la apelante de los mismos no se atiene a su tenor literal.

Con independencia de que la relación de correos tuvo inicio a través del correo de la Sra. Mónica (actora) al Sr. Camilo (demandada) el 30 de agosto de 2017 a las 19:30, con la intención de sondear sobre la realidad de la suscripción de una opción de compra con un tercero ("(...) De acuerdo con lo comentado, te ruego nos envie una nota desmintiendo la noticia aparecida en Linkedín en la que un supuesto intermediario decía tener una opción sobre este edificio. Al mismo tiempo, le rogamos que, para poder hacer seguir al cliente que se quedará la opción de compra, una mención en el sentido de que SFT Servicios Jurídicos SLP está autorizado por la Propiedad, junto con el Sr. Antonio, para ultimar la operación de compraventa "), la respuesta del Sr. Camilo a las 20:09 fue " Referente a edificio de la c. NIKARAGUA 5 4. No tienemos ninguna reserva ni compromiso de venta, con nadie. Edificio esté en venta". Las expresiones " con nadie" y " en venta" no son, precisamente, un acto propio inequívoco de la prórroga tácita del plazo para escriturar, sino de que la finca estaba en venta, y que podía ser vendida a cualquier persona, incluida la actora.

Seguidamente, en correo de las 20:40 horas, la Sra. Mónica preguntó al Sr. Camilo si " Podemos confirmarle a nuestro cliente que estamos autorizados por la Propiedad??", a lo que el Sr. Camilo respondió a las 22:46 que " Autorizamos a SFT Servicios Jurídicos SLP junto con el Sr. Antonio, a continuar con representación de venta anterior firmado con la mercantil Promociones Celeste 4000 S.L para ultimar la operación de compraventa ". Se autorizó, pues, que la actora pudiese llegar a adquirir la finca, como cualquier otra persona, actuando con la representación de venta anterior firmada, para ultimar la operación de compraventa -ya iniciada en su día-, pero nada más. Y la Sra. Mónica respondió el 31 de agosto de 2017, a las 08:24 que "Perfecto, vamos a apretar el closing.... Saludos, Mónica".

7. Lo cierto es que, nuevamente, de lo actuado resulta que pasaron los días, sin que la actora, quien sostiene la existencia de la prórroga tácita, comunicase fecha de otorgamiento de la escritura pública de compraventa, tal y como le hubiera correspondido hacer en ese supuesto escenario.

Así las cosas, aparte de que el otorgamiento de la escritura pública de opción de compra con un tercero tuvo ya lugar en fecha 23 de octubre de 2017, ello no hace sino confirmar que nada ligaba a la demandada con la actora, y que daba por perdidas por esta última las arras penitenciales entregadas.

8. En cuando a las manifestaciones de la testigo acerca de que la complejidad de la operación (obtención de licencia hotelera en Barcelona, en un edificio con las obras paradas, siendo el asesor de la propiedad, el Sr. Antonio, Arquitecto del Ayuntamiento) condicionó los plazos de la compraventa a la obtención de la licencia urbanística, lo cierto es que, aparte de que ello no fue alegado en la demanda, fue la actora quien comunicó a la demandada la fecha máxima para el otorgamiento de la escritura pública de compraventa el 30 de noviembre de 2016, es decir, en poco más de un mes desde la suscripción del "CONTRATO DE ARRAS PENITENCIALES", lo cual resulta contradictorio con lo manifestado por la testigo.

9. Cabe añadir que, ciertamente, carecería de toda lógica que, siendo el precio estipulado para la adquisición de la finca de 11.000.000 euros, no se dejase siquiera constancia escrita de la supuesta prórroga tácita, y se pidiese una ampliación de las arras.

10. En atención a todo lo expuesto, procede la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la sentencia recurrida.

QUINTO.- Por imperativo del art.398 LEC, dada la desestimación del recurso, procede imponer a la apelante las costas procesales de segunda instancia.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación