PRIMERO. Planteamiento del litigio en primera instancia. Resolución apelada. Recurso de apelación.
Formuló la parte actora, BANCO SANTANDER S.A., contra los ignorados ocupantes de la vivienda sita en la DIRECCION000 de DIRECCION001, demanda en la que ejercitaba la acción prevista en el artículo 250.1.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil de desahucio por precario respecto de la indicada finca adquirida por la actora en virtud de escritura de dación en pago de fecha 16/1/17.
Mediante decreto del Letrado de la Administración de Justicia se admitió a trámite la demanda.
Emplazada que fue la parte demandada compareció Doña Lina, solicitando abogado y procurador del turno de oficio y que le fuese reconocido el beneficio de justicia gratuita. Realizada la designación, contestó a la demanda solicitando la suspensión del procedimiento y que se confiriese término prudencial a la demandada para que pudiese acceder a una vivienda de protección oficial.
Alegó la demandada que es madre de 3 hijos menores de edad, no dispone de ingresos ni tiene pareja con la que compartir gastos ya que a principios de 2017 cesó la convivencia con su ex marido, Luis Francisco, presentando ambos demanda de divorcio consensuado, lo que motivó que la comparecida, pensando en el bienestar de sus hijos y encontrándose en situación de exclusión social, se instalase en el inmueble de autos. Apeló al derecho constitucional a una vivienda digna, y solicitó la suspensión del procedimiento hasta tanto la familia pudiese acceder a una vivienda de protección oficial.
Mediante Decreto de 10 de marzo de 2021 se acordó la sucesión procesal en la parte actora de GLOBAL LICATA S.A.
No habiendo solicitado ninguna de las partes la celebración de vista por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Sabadell se dictó sentencia el 18 de noviembre de 2021, estimando íntegramente la demanda y condenando en costas a los demandados.
Razona la resolución de primera instancia que la demandada comparecida no alegó en su favor ningún título legal que justificase la ocupación sino solo sus propias dificultades económicas para acceder a una vivienda alternativa por lo que entendió que la acción de desahucio por precario debía prosperar.
Contra esta sentencia ha formulado la demandada, Sra. Lina, recurso de apelación alegando, en síntesis, lo siguiente: 1º La sentencia recurrida no fundamenta las cuestiones controvertidas como son si la demandada tiene o no una situación de necesidad, si tiene derecho a una vivienda digna, si la demandante tenía obligación de cumplir con la legislación que obliga a los grandes tenedores según el Decreto Ley 17/2019, de 23 de diciembre, si la propietaria actual (Global Licata S.A.) tiene esa misma obligación, si el no haber ofertado un alquiler social implica la desestimación de la demanda y condena en costas a dicha parte, si se acredita o no la sucesión procesal, y si existe o no título expreso o tácito de usar la vivienda o situación de precario; 2º En el caso, estamos ante un supuesto en que está en juego el derecho a una vivienda digna frente a dos presuntos propietarios (Banco Santander y Fons Voltor) que son grandes tenedores que deben cumplir requisitos antes de interponer demandas, y el Juzgado no ha exigido cumplir con los requisitos del Decreto Ley 17/2019, de 23 de septiembre, ni ha exigido al Fons Voltor nota simple del Registro de la Propiedad para acreditar que es propietario real de la vivienda; y 3º Procede, en consecuencia de lo anterior la desestimación de la demanda.
La parte demandante se opuso al recurso.
SEGUNDO.- Alcance del recurso.
Es reiterada y pacífica la doctrina del Tribunal Supremo sobre el principio general de derecho " pende apellatione nihil innovetur" [nada puede renovarse mientras está pendiente la apelación], que impide que se puedan tomar en consideración, a fin de decidir sobre ellas, las pretensiones formuladas en el recurso que constituyan problemas o cuestiones distintas de las planteadas en la primera instancia ( SS del TS de 28 de noviembre y de 2 de diciembre de 1983 , 6 de marzo de 1984 , 7 de julio de 1986 , y 29 de noviembre de 2.010 , entre otras), bajo pena de provocar en la parte contraria una situación de indefensión, al no poder desvirtuar tales alegaciones por medio probatorio alguno, doctrina que, además de venir recogida actualmente en artículo 456.1 LEC (" En virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación") comporta una clara vulneración de una serie de principios básicos del proceso civil, como son el de contradicción, el de defensa, el de seguridad jurídica y el de preclusión, lo que determina la imposibilidad de entrar a dilucidar y a resolver todas aquellas cuestiones aducidas " ex novo" en la alzada ( Sentencia de la AP de Barcelona 8 de junio de 2005 , entre otras).
El principio pendente apellatione nihil innovetur (nada puede renovarse mientras está pendiente la apelación) prohíbe tomar en cuenta innovaciones en relación con el objeto del proceso durante su tramitación, y el principio tantum devolutum quantum apellatum (se traspasa al superior lo que se apela), impone al tribunal de apelación la prohibición de revisar los pronunciamientos consentidos en primera instancia ( STS 28/7/06 y 29/11/10 , entre otras).
Al primero de ellos se refiere el actual artículo 412 de la Ley de Enjuiciamiento Civil cuando prohíbe la alteración del objeto del proceso fijado en la demanda, en la contestación, y en su caso, en la reconvención.
Por tanto, está vedado el análisis en segunda instancia de aquellas cuestiones que, pudiendo haber sido alegadas en primera instancia, no lo fueron.
TERCERO.- Acción de desahucio por precario.
La institución jurídica del precario, como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 21/12/20 , que ha analizado una acción de este tipo, "... no aparece específicamente regulada en nuestro ordenamiento, si bien la mayoría de la doctrina lo encuadra en el art. 1750 CC . No obstante, ha sido desarrollado por una abundante jurisprudencia, que ha definido el precario como "una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no nos corresponde, aunque nos hallemos en la tenencia del mismo y por tanto la falta de título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndola tenido se pierda o también porque nos otorgue una situación de preferencia, respecto a un poseedor de peor derecho" ( sentencias 110/2013, 28 de febrero ; 557/2013, 19 de septiembre ; 545/2014, de 1 de octubre , y 134/2017, de 28 de febrero ). Existe el precario: (i) cuando hay una situación de tolerancia sin título; (ii) cuando sobreviene un cambio de la causa por cesar la vigencia del contrato antes existente, (iii) o incluso la posesión gratuita sin título y sin la voluntad del propietario ( SSTS de 3 de diciembre de 1.958 y 30 de octubre de 1.986 , entre otras).
Por tanto, no se refiere exclusivamente a la graciosa concesión al detentador y a su ruego del uso de una cosa mientras lo permite el dueño concedente (en el sentido que a la institución del precario le atribuyó el Digesto), sino que se extiende a cuantos sin pagar merced utilizan la posesión de un inmueble sin título para ello o cuando sea ineficaz el invocado para enervar el cualificado que ostente el actor ( sentencias de 13 de febrero de 1.958 , 30 de octubre de 1.986 y 6 de noviembre de 2008 ). Entre estos títulos que puede alegar el demandante se incluyen los de carácter meramente personal. Por ello el arrendatario está legitimado frente al poseedor sin título ( sentencia de 31 de enero de 1995 ).
3.- El art. 250.1 nº 2 LEC ha establecido el juicio verbal como cauce para ejercitar la acción de desahucio por precario:
"Se decidirán en juicio verbal, cualquiera que sea su cuantía, las demandas siguientes: [...] 2º Las que pretendan la recuperación de la plena posesión de una finca rústica o urbana, cedida en precario, por el dueño, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer dicha finca".
Los presupuestos de este tipo de proceso son: (i) el título que ostenta el demandante, (ii) la identificación del bien poseído en precario y (iii) la insuficiencia o carencia de título del demandado.
La prueba de la existencia de un título habilitante que ampare la posesión o el pago de renta o merced corresponden a los demandados al tratarse de hechos positivos frente a la pretensión de desahucio articulada en la demanda....".
Como última nota característica de esta acción, y a partir de la regulación en la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2.000, a diferencia de la anterior regulación, el procedimiento por el que se sustancia es un proceso plenario, que no sumario. En consecuencia, en este procedimiento podrán enjuiciarse las relaciones jurídicas que puedan alegarse como justificación de la posesión cuya recuperación se pretenda y la existencia de una situación posesoria que revista las características propias del precario, sin las limitaciones propias de un procedimiento sumario en cuanto a los medios de ataque y defensa (no se limitan los medios de prueba, a diferencia de los desahucios por impago de rentas), al tratarse de un procedimiento que, si bien limitado a ese objeto, tiene carácter plenario.
También la sentencia 73/2015, de 22 de octubre, dictada por la Secc. 1ª de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña ( ROJ: STSJ CAT 11018/2015 - ECLI:ES:TSJCAT:2015:11018 ), razonó que "... El desahucio por precario tiene por finalidad la recuperación de una finca rústica o urbana que se disfruta sin satisfacer renta o merced de ninguna clase y sin otro título para ello que la mera tolerancia o liberalidad de quien tenga la posesión real de la misma a título de dueño, usufructuario o de cualquier otro que le dé derecho a disfrutarla y de cuya voluntad depende poner fin a dicha situación".
En el caso objeto de análisis, debemos confirmar los razonamientos que realiza la juez a quo en la sentencia recurrida cuando dice que la demandada comparecida no alegó en su favor ningún título legal que justificase la ocupación más allá de sus propias dificultades económicas para acceder a una vivienda alternativa por lo que entendió que la acción de desahucio por precario debía prosperar, sin que podamos considerar que constituye título la situación de exclusión social en que dice encontrarse la demandada comparecida.
En definitiva, la demandada no acredita la existencia de título que legitime la ocupación no constituyendo tal título una eventual tolerancia que, en caso de existir, constituiría precisamente la situación de precario.
CUARTO.- Derecho a una vivienda digna.
En relación con el derecho a una vivienda digna a que hace referencia la recurrente, a esta cuestión da respuesta la sentencia del Tribunal Constitucional sección 1 del 28 de febrero de 2019 . Esta sentencia resolvió el recurso de inconstitucionalidad presentado contra la Ley 5/2018, de 11 de junio, de modificación de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de enjuiciamiento civil, en relación con la ocupación ilegal de viviendas, desestimándolo, y dijo, en relación con la vulneración por dicha Ley del derecho a una vivienda digna y adecuada, permitiendo que la ejecución judicial del lanzamiento se efectúe sin garantizar un realojo adecuado de los afectados, lo siguiente:
"...5...Por otra parte, la orden judicial de desalojo de los ocupantes de la vivienda decretada en el proceso especial creado por la Ley 5/2018 no excluye en modo alguno que los poderes públicos competentes deban atender, conforme a las disposiciones aplicables y los medios disponibles, a las situaciones de exclusión residencial que pudieran producirse, en particular cuando afectaren a personas especialmente vulnerables.
...
6...De todos modos, ni siquiera en la hipótesis de que elart. 47 CEreconociese un derecho fundamental -lo que no es el caso- cabría admitir que los textos internacionales sobre derechos humanos invocados por los recurrentes constituyesen canon para el control de constitucionalidad de la regulación legal impugnada. Este Tribunal tiene reiteradamente declarado, y procede recordarlo una vez más, que la utilidad hermenéutica de los tratados y acuerdos internacionales sobre derechos humanos ratificados por España para configurar el sentido y alcance de los derechos fundamentales, de conformidad con lo establecido en elart. 10.2 CE, no convierte a tales instrumentos internacionales en canon autónomo de validez de las normas y actos de los poderes públicos desde la perspectiva de los derechos fundamentales. De suerte que una eventual contradicción por una ley de esos tratados no puede fundamentar la pretensión de inconstitucionalidad de esa ley por oposición a un derecho fundamental ( SSTC 28/1991, de 14 de febrero , FJ 5, 36/1991, de 14 de febrero ,FJ 5 , 236/2007, de 7 de noviembre, FJ 5 , y 140/2018, de 28 de diciembre , FJ 5, por todas).
Por otra parte, cuando elart. 25.1 de la Declaración Universal de Derechos Humanosy elart. 11.1 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, citados en el recurso, reconocen el derecho de las personas a un nivel de vida suficiente que les asegure, entre otros beneficios, una vivienda adecuada, es claro que tales preceptos no reconocen un derecho subjetivo exigible, sino que configuran un mandato para los Estados parte de adoptar medidas apropiadas para promover políticas públicas encaminadas a facilitar el acceso de todos los ciudadanos a una vivienda digna...".
QUINTO.- Exclusión social. Oferta de alquiler social.
En cuanto a la situación de exclusión social a que alude la demandada, la Ley 24/2015 estableció, en su artículo 5, una serie de medidas para evitar desahucios que puedan producir una situación de falta de vivienda, medidas como (art. 5.2) en el caso de que se vaya a interponer demanda judicial de ejecución hipotecaria o de desahucio por impago de alquiler, la obligación del demandante, antes de interponer este tipo de demandas, de ofrecer a los afectados una propuesta de alquiler social en determinadas circunstancias. La misma obligación de ofrecer un alquiler social antes de adquirir el dominio, respecto de los procedimientos de ejecución hipotecaria o de desahucio por impago de alquiler en trámite en el momento de la entrada en vigor de la Ley, según la Disposición transitoria segunda.
El artículo 5.7 del Decreto Ley 17/2019, de 23 de diciembre, añadió una disposición adicional, la primera, a la Ley 24/2015, en virtud de la cual se hacía extensiva la obligación a que hace referencia el artículo 5.2 de esta Ley 24/2015, de ofrecer una propuesta de alquiler social antes de interponer determinadas demandas judiciales (inicialmente previstas para demandas de ejecución hipotecaria o de desahucio por impago de alquiler), a cualquier acción ejecutiva derivada de la reclamación de una deuda hipotecaria y a determinadas demandas de desahucio (desahucios " Por vencimiento de la duración del título jurídico que habilita la ocupación de la vivienda", y " Por falta de título jurídico que habilite la ocupación").
Posteriormente, la Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional 16/2021, de 28 de enero, dictada en el Recurso de Inconstitucionalidad nº 2577/2020 , ha declarado nulas, por inconstitucionales, tanto la Disposición adicional Primera de la Ley 24/2015 (introducida por el artículo 5.7 del Decreto Ley 17/2019, de 23 de diciembre ), como el artículo 10 de la Ley 24/2015 en la redacción dada por el Decreto Ley 17/2019, como la Disposición transitoria Primera del Decreto Ley 17/2019, de 23 de diciembre , que regulaba el régimen transitorio de dicha obligación de ofrecer un alquiler social, por transgredir tales Decretos-leyes (Decreto-Ley 17/2019 de la Generalitat de Cataluña de medidas urgentes para mejorar el acceso a la vivienda, así como el Decreto-Ley 1/2020, de modificación del anterior y el acuerdo de convalidación de este último) los limites materiales de los decretos leyes al regular el contenido general del derecho de propiedad sobre la vivienda.
Y, la sentencia del Tribunal Constitucional, también del Pleno, 28/2022, de 24 de febrero (Recurso de Inconstitucionalidad 5389/2021 ) declaró inconstitucionales y nulos los apartados 1, 2 y 3 del artículo único del Decreto-ley del Gobierno de la Generalitat de Cataluña 37/2020, de 3 de noviembre. Los apartados 1 y 2 modificaban la disposición adicional primera de la Ley 24/2015, de 29 de julio , de medidas urgentes para afrontar la emergencia en el ámbito de la vivienda y la pobreza energética, y el apartado 3 añadía a esta misma Ley 24/2015 una nueva disposición adicional tercera . Esos preceptos se consideraron inconstitucionales por contener normas procesales en contra del artículo 149.1.6 de la Constitución Española , razonando la sentencia que "...Como hemos dicho (véase supra fundamento jurídico 3), el art. 149.1.6 no permite a las comunidades autónomas "innovar el ordenamiento procesal en relación con la defensa jurídica de aquellos derechos e intereses que materialmente regulen" [ STC 13/2019 , FJ 2 b), recopilando jurisprudencia anterior]. En fin, la competencia autonómica en materia de vivienda permite a la comunidad autónoma desarrollar la actividad a que se refiere el art. 137.1 de su Estatuto (establecer condiciones sobre su calidad y habitabilidad, planificarla e inspeccionarla, fomentarla o promoverla) pero no establecer un requisito de acceso al proceso no previsto por el legislador estatal. En consecuencia, procede declarar inconstitucional y nulo el apartado 2 del artículo único del Decreto-ley 37/2020...".
Actualmente, la Ley 1/2022, de 3 de marzo, de modificación de la Ley 18/2007, la Ley 24/2015 y la Ley 4/2016, para afrontar la emergencia en el ámbito de la vivienda, a través de su artículo 12, añade una nueva disposición adicional a la Ley 24/2015 , para extender a otros procedimientos la obligación establecida por el artículo 5.2 de ofrecer una propuesta de alquiler social antes de interponer determinadas demandas judiciales, que, sin perjuicio del resultado de los recursos de inconstitucionalidad que han sido planteados (nº 3955/2022 y nº 4038/2022), no puede sino interpretarse a la luz de las anteriores SSTC pues conforme dispone el artículo 5 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial "1. La Constitución es la norma suprema del ordenamiento jurídico, y vincula a todos los Jueces y Tribunales, quienes interpretarán y aplicarán las leyes y los reglamentos según los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretación de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional en todo tipo de procesos" (en este sentido, la sentencia de esta Audiencia Provincial (Sección 13) de 16 de noviembre de 2023).
Por tanto, ni dicha norma puede entenderse como requisito de procedibilidad que condicione la admisibilidad de la demanda en la que se ejercita la acción de desahucio por precario frente a quienes detentan la posesión de una vivienda sin título de ningún tipo, ni la vulnerabilidad económica puede configurarse como causa de oposición que pueda enervar la acción de desahucio cuando el demandado carece de título habilitante para permanecer en la vivienda ocupada.
Como hemos dicho en resoluciones anteriores, la situación de exclusión a que alude la parte demandada no es causa de oposición en un juicio como el de autos que pueda enervar la acción ejercitada, sino que tiene su cauce administrativo precisamente en la Ley 24/2015 que invoca dicha parte , uno de cuyos mandatos viene establecido en el artículo 5.6 y se dirige a las administraciones públicas, que " deben garantizar en cualquier caso el adecuado realojamiento de las personas y unidades familiares en situación de riesgo de exclusión residencial que estén en proceso de ser desahuciadas de su vivienda habitual, para poder hacer efectivo el desahucio...".
Todo ello, sin perjuicio de que se proceda por el Juzgado, en su momento, y si procede, a cumplir con lo ordenado en el apartado 4 del artículo 150 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en orden a promover la actuación de la Administración competente en la fase de ejecución de sentencia " 4. Cuando la notificación de la resolución contenga fijación de fecha para el lanzamiento de quienes ocupan una vivienda...", y de que cuando se proceda al lanzamiento, se promueva la activación de los protocolos firmados por el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña y otras Instituciones para casos de vulnerabilidad social, respecto a quienes residan en la finca ocupada y en orden a su protección, evitando su desamparo.
Procede, en consecuencia, con desestimación del recurso de apelación, confirmar la resolución de primera instancia.
QUINTO.- Costas.
De conformidad con lo establecido en el artículo 398.1 en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil procede condenar en costas a la parte apelante.
