Sentencia Civil 293/2024 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 12, Rec. 416/2023 de 16 de mayo del 2024

Primero. - Planteamiento en la instancia

El presente procedimiento se inicia a instancias de la representación de la Sra. Belen a través de los cauces de la Jurisdicción Voluntaria de conformidad con las previsiones del artº 86 de la Ley 15/2015 de la Jurisdicción Voluntaria. En concreto la Sra. Belen interesó que se la atribuyera la facultad de decidir respecto a la no participación de los menores en actos religiosos de ningún tipo lo que conllevaría poder privar, no consentir y por tanto prohibir que el padre, el Sr. Carlos Jesús involucrara a los hijos en actos religiosos, entre ellos:

"-que se abstuviera de facilitar, exhibir a los menores información, que adaptada a su edad, que respecto de la religión de Jehová, estaba constantemente facilitando a los menores (tales como videos de "Sofia y Caleb) ilustraciones en el formato que fueran, destinadas a iniciar a los menores n este adoctrinamiento.

-abstenerse de llevarles a actos religiosos tales como reuniones o predicar, incluso si se hacen de forma telemática.

-abstenerse de prohibir o impedir que sus hijos vayan a actividades tales como celebraciones de cumpleaños, fiestas, aceptar regalos, etc... es decir, en el sentido amplio aquellas celebraciones propias de nuestro entorno social, tradicionales o no;

-advertirlo que habrá de cooperar para que sus hijos ejerzan la libertad ideológica, religiosa y de conciencia del mejor modo posible para su desarrollo integral, advirtiéndolo que, en caso de no hacerlo podrá ser privado del ejercicio de la responsabilidad parental."

Se celebró comparecencia el 7 de noviembre de 2022 en la que el Sr. Carlos Jesús se opuso a las pretensiones adversas por considerar que no estaba adoctrinando a los hijos pero que, en cualquier caso, tenía derecho a educar a sus hijos en los valores morales y religiosos que considerara oportunos de la misma forma que lo hacía la madre.

Segundo.- La resolución de instancia

El auto de 14 de noviembre de 2022 estima parcialmente la demanda y acuerda requerir al demandado para que se abstenga de facilitar o exhibir información a los menores relacionada con los Testigos de Jehová, sea en el formato que sea y que se abstenga de hacerlos asistir a reuniones o actos relacionados con dicha religión, también en el formato que sea. Sin embargo, desestima los puntos 3º y 4º del petitum de la demanda.

La resolución considera acreditado que el demandado ha tratado de transmitir los valores propios de los testigos de Jehová a resultas de las manifestaciones de la propia menor traídas a la causa a través de las grabaciones y de la propia declaración de la madre, en las que Antonia pide poder ver los dibujos animados de Sofía y Caleb, dibujos que transmiten los valores de los Testigos de Jehová. Considera también acreditada esa voluntad por haber coloreado Antonia unas letras de Jehová tal como consta en el documento 10 aportado por la actora.

La resolución fundamenta que, al existir una potestad parental compartida, no puede el padre de los menores transmitir tales valores, dado que la madre se opone a los mismos. Destaca que el Sr. Carlos Jesús se comprometió a no hacerlo en el documento privado firmado el 1 de abril de 2021 cuando se encontraban ya discutiendo su separación matrimonial. Por ello acepta las restricciones interesadas de forma principal en la solicitud de la señora Belen.

Tercero.- Los recursos de las partes

Contra dicha resolución interpone el Sr. Carlos Jesús recurso de apelación e interesa que se revoque el auto y en su lugar se dicte resolución por la que se desestime íntegramente la demanda inicial y no se acuerde requerir al demandado para que se abstenga de facilitar o exhibir información a los menores relacionada con los Testigos de Jehová (sea en el formato que sea) y no se acuerde que el padre se abstenga de hacerles asistir a reuniones o actos relacionados con dicha religión. Se solicita, además, que en apelación se diga que el padre tiene derecho a educar a sus hijos en relación a los valores morales y religiosos beneficiosos para los mismos, todo ello respetando los derechos y deberes fundamentales tanto de los hijos como de los padres.

Considera que no ha quedado acreditado que exista esta transmisión de valores ni ningún acto de proselitismo respecto de sus hijos, pero sostiene que, en el caso de haber existido, estaría en su derecho a transmitir los valores con los que él comulga y que en absoluto perjudican a los menores de la misma forma que la madre lo hace con los suyos propios. En apoyo de su tesis invoca el artº 16 de la CE en cuanto reconoce la libertad religiosa y el artículo 26 de la Declaración Universal de Derechos Humanos así como diversas resoluciones del TEDH.

Por la representación de la Sra. Belen se opone al recurso y a su vez impugna la resolución en el sentido de persistir en sus otros pedimentos, en concreto, que se incorpore el requerimiento al señor Carlos Jesús de abstenerse de prohibir a los menores que vayan al cumpleaños, fiestas, que acepten regalos, etc. así como advertirle que deberá cooperar para que los menores ejerzan la libertad ideológica, religiosa y de conciencia de la mejor manera posible para su desarrollo integral, cuestiones que la resolución de instancia había rechazado por excesivamente genéricas susceptibles además, de interpretaciones subjetivas.

El MF se ha opuesto al recurso y a la impugnación y ha solicitado la confirmación de la resolución de instancia.

Cuarto.- Objeto de controversia

Es importante ceñir el objeto del litigio pues el artículo 236-11 del CCCat en el apartado cuarto dispone que "en caso de desacuerdo sobre el ejercicio de la potestad parental, cualquiera de los progenitores puede recurrir a la autoridad judicial, que debe decidir habiendo escuchado al otro progenitor y a los hijos que hayan cumplido doce años o que, teniendo menos, tengan suficiente juicio".

La resolución de instancia admite parcialmente las pretensiones de la actora y requiere al demandado para que se abstenga de facilitar o exhibir información a los menores relacionada con los TJ y de hacerles a asistir a reuniones o actos relacionados con dicha religión.

Aunque la representación de la Sra. Belen impugna la resolución al objeto de que se incorporen también los pedimentos 3º y 4º lo cierto es que ninguna de las partes alega la incongruencia omisiva de la resolución al no pronunciarse expresamente sobre si otorga o no a la madre la facultad de decidir sobre la participación o no de los menores en actos religiosos. Aunque puede deducirse que la Juzgadora ha estimado esta petición, es necesario concretar este aspecto pues constituye la base sobre la que enlazar el resto de actuaciones o requerimientos.

Por tanto, el objeto de decisión es la atribución o no a la madre de la facultad de decidir la participación de los menores en actos religiosos, incluyendo dentro de los mismos la exhibición de información sobre los TJ que comporte adoctrinamiento, así como la asistencia a reuniones o la práctica de la predicación.

Quinto- Hechos acreditados

Para resolver la controversia entre las partes litigantes resulta imprescindible concretar los siguientes hechos:

1º La Sra. Belen y el Sr. Carlos Jesús contrajeron matrimonio civil el 30 de junio de 2018.

2º El NUM000 de 2019 nació su hija Antonia y el NUM001 de 2021, su hijo Miguel Ángel. Ninguno de los dos fue bautizado.

3º El 11 de enero de 2022 la Sra. Belen solicitó la adopción de medidas previas matrimoniales dando lugar al procedimiento 25/22 ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Manresa que finalizó por auto de 25 de abril de 2022 por el que se aprobaba el acuerdo alcanzado entre las partes. En virtud del mismo se otorgó a la Sra. Belen la guarda de los dos menores manteniendo el ejercicio compartido de la potestad parental. En relación al régimen de estancias y comunicaciones entre el padre y los dos menores - que en aquel momento contaban con 3 años Antonia y 9 meses Miguel Ángel- se obligaban a acudir de inmediato a la psicóloga y coordinadora de parentalidad, Sra. Nicolasa para conseguir una propuesta de régimen de estancias y comunicaciones entre progenitores y los hijos con vocación de futuro, incluyendo también las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y verano y para que valorara la posibilidad de establecer una guarda compartida en un futuro. A la espera de dicha propuesta, los progenitores acordaron que el Sr. Carlos Jesús estaría en compañía de sus hijos fines de semana alternos sin pernocta desde las 10 horas hasta las 13 horas y desde las 16 horas a las 19 horas sábados y domingos. Entre semana se establecía una visita los miércoles entre las 16 y las 19 horas las semanas en las que el padre disfrutaba del fin de semana y de dos días - martes y viernes en igual horario, las semanas que el fin de semana correspondía a la madre. Estipulaban expresamente que, en el supuesto de estar los menores en compañía del progenitor y ser un día señalado tal como: cumpleaños de los hijos, progenitores y abuelos, celebraciones de cumpleaños de amigos en la escuela, el día 25 de diciembre, 1 de enero y el 5 o 6 de enero, la castañada (celebrada en el centro escolar), el carnaval (celebrada en el centro escolar), el día de la mona (Lunes de Pascua), el Sr. Carlos Jesús decidiría si pasaba el día con sus hijos en estas fechas o bien intercambiará con la madre el día de la estancia con los menores, quedando, en todo caso a las recomendaciones de la psicóloga.

4º El 8 de junio de 2022 la Sra. Belen presenta demanda de divorcio con solicitud de mantenimiento de las medidas previas acordadas. Este procedimiento seguido ante el juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Manresa bajo el número 56/22 S se encuentra pendiente de celebración de la vista.

5º El día 10 de junio de 2022, la Sra. Belen plantea desacuerdo en el ejercicio de la potestad parental respecto de la educación religiosa de los hijos manifestando su voluntad de no dar a los hijos dicha formación frente a la posición del padre dirigida al reconocimiento del derecho a educar a sus hijos en sus valores morales y religiosos, reconociendo expresamente su vinculación con los Testigos de Jehová. Ninguna de las partes alega inadecuación de procedimiento pese a estar incoado ya el procedimiento de divorcio.

6º El día 7 de noviembre de 2022 tiene lugar la comparecencia prevista en el artº 18 de la Ley 15/2015 de 2 de julio, y en ella se practica como prueba testifical la declaración de la coordinadora de parentalidad, Sra. Adelaida quien refiere que el núcleo central de las divergencias radica en la religión y que tras 7 sesiones no había sido posible alcanzar ningún acuerdo por lo que se había suspendido su intervención. Reconoce que no había tenido ninguna interacción con los hijos de la pareja.

7º La menor, Antonia, acude a un colegio laico.

Sexto- Normativa y doctrina jurisprudencial aplicable

En el ámbito de la libertad religiosa recordábamos en nuestra resolución de 20 de marzo de 2023 recurso 1066/22 que:" La libertad de creencias garantizada en el art. 16.1 CE protege frente a cualquier clase de compulsión externa de un poder público en materia de conciencia que impida o sancione a una persona por creer en lo que desea (dimensión interna) y hacer manifiesta su creencia si así lo quiere (dimensión externa), como recoge la STC 20/1990, de 28 de febrero ."

Como expuso la STC 141/2000 de 29 de mayo :" la libertad de creencias, sea cual sea su naturaleza, religiosa o secular, representa el reconocimiento de un ámbito de actuación constitucionalmente inmune a la coacción estatal garantizado por el art. 16 CE , "sin más limitación, en sus manifestaciones, que las necesarias para el mantenimiento del orden público protegido por la ley". Ampara, pues, un agere licere consistente, por lo que ahora importa, en profesar las creencias que se desee y conducirse de acuerdo con ellas, así como mantenerlas frente a terceros y poder hacer proselitismo de las mismas. Esa facultad constitucional tiene una particular manifestación en el derecho a no ser discriminado por razón de credo o religión, de modo que las diferentes creencias no pueden sustentar diferencias de trato jurídico ( SSTC 1/1981, de 26 de enero , FJ 5; AATC 271/1984, de 9 de mayo ; 180/1986, de 21 de febrero ; 480/1989, de 2 de octubre ; 40/1999, de 22 de febrero ; STEDH caso Hoffmann, §§ 33 y 36, por remisión del § 38), posee una distinta intensidad según se proyecte sobre la propia conducta y la disposición que sobre la misma haga cada cual, o bien lo haga sobre la repercusión que esa conducta conforme con las propias creencias tenga en terceros, sean éstos el propio Estado o los particulares, bien pretendiendo de ellos la observancia de un deber de abstenerse de interferir en nuestra libertad de creencias o bien pretendiendo que se constituyan en objeto y destinatarios de esas mismas creencias. Cuando el art. 16.1 CE se invoca para el amparo de la propia conducta, sin incidencia directa sobre la ajena, la libertad de creencias dispensa una protección plena que únicamente vendrá delimitada por la coexistencia de dicha libertad con otros derechos fundamentales y bienes jurídicos constitucionalmente protegidos. Sin embargo, cuando esa misma protección se reclama para efectuar manifestaciones externas de creencias, esto es, no para defenderse frente a las inmisiones de terceros en la libertad de creer o no creer, sino para reivindicar el derecho a hacerles partícipes de un modo u otro de las propias convicciones e incidir o condicionar el comportamiento ajeno en función de las mismas, la cuestión es bien distinta.

Desde el momento en que sus convicciones y la adecuación de su conducta a las mismas se hace externa, y no se constriñe a su esfera privada e individual, haciéndose manifiesta a terceros hasta el punto de afectarles, el creyente no puede pretender, amparado en la libertad de creencias del art. 16.1 CE , que todo límite a ese comportamiento constituya sin más una restricción de su libertad infractora del precepto constitucional citado; ni alterar con el sólo sustento de su libertad de creencias el tráfico jurídico privado o la obligatoriedad misma de los mandatos legales con ocasión del ejercicio de dicha libertad, so pena de relativizarlos hasta un punto intolerable para la subsistencia del propio Estado democrático de Derecho del que también es principio jurídico fundamental la seguridad jurídica ( SSTC 160/1987, de 27 de octubre , FJ 3 , 20/1990 , FFJJ 3 y 4). El derecho que asiste al creyente de creer y conducirse personalmente conforme a sus convicciones no está sometido a más límites que los que le imponen el respeto a los derechos fundamentales ajenos y otros bienes jurídicos protegidos constitucionalmente; pero el derecho a manifestar sus creencias frente a terceros mediante su profesión pública, y el proselitismo de las mismas, suma a los primeros los límites indispensables para mantener el orden público protegido por la Ley. Los poderes públicos conculcarán dicha libertad, por tanto, si la restringen al margen o con infracción de los límites que la Constitución ha previsto; o, aun cuando amparen sus actos en dichos límites, si perturban o impiden de algún modo la adopción, el mantenimiento o la expresión de determinadas creencias cuando exista un nexo causal entre la actuación de los poderes públicos y dichas restricciones y éstas resulten de todo punto desproporcionadas ( SSTC 120/1990 ; 137/1998 ; SSTEDH caso Hoffmann, § 36; caso Manoussakis, §§ 47, 51, 53; caso Larissis, § 54).

La libertad de creencias encuentra, por otra parte, su límite más evidente en esa misma libertad, en su manifestación negativa, esto es, en el derecho del tercero afectado a no creer o a no compartir o a no soportar los actos de proselitismo ajenos ( SSTEDH de 25 de mayo de 1993, caso Kokkinakis , §§ 42 a 44 y 47; de 24 de febrero de 1998, caso Larissis , §§ 45 y 47); así como también resulta un evidente límite de esa libertad de creencias la integridad moral ( art. 15 CE ) de quien sufra las manifestaciones externas de su profesión, pues bien pudiere conllevar las mismas una cierta intimidación moral, en incluso tratos inhumanos o degradantes ( SSTC 2/1982, de 29 de enero , FJ 5 ; 120/1990 , FJ 8 ; 215/1994, de 14 de julio , FJ 4 ; 332/1994, de 29 de diciembre , FJ 6 ; 137/1997, de 21 de julio , FJ 3; AATC 71/1992, de 9 de marzo , FJ 3 ; 333/1997, de 13 de octubre , FJ 5; SSTEDH caso Kokkinakis, § 48; caso Larissis, § 53)....

Desde la perspectiva del art. 16 CE los menores de edad son titulares plenos de sus derechos fundamentales, en este caso, de sus derechos a la libertad de creencias y a su integridad moral, sin que el ejercicio de los mismos y la facultad de disponer sobre ellos se abandonen por entero a lo que al respecto puedan decidir aquellos que tengan atribuida su guarda y custodia o, como en este caso, su patria potestad, cuya incidencia sobre el disfrute del menor de sus derechos fundamentales se modulará en función de la madurez del niño y los distintos estadios en que la legislación gradúa su capacidad de obrar ( arts. 162.1 , 322 y 323 CC o el art. 30 Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común ). Así pues, sobre los poderes públicos, y muy en especial sobre los órganos judiciales, pesa el deber de velar por que el ejercicio de esas potestades por sus padres o tutores, o por quienes tengan atribuida su protección y defensa, se haga en interés del menor, y no al servicio de otros intereses, que por muy lícitos y respetables que puedan ser, deben postergarse ante el "superior" del niño ( SSTC 215/1994, de 14 de julio ; 260/1994, de 3 de octubre ; 60/1995, de 17 de marzo ; 134/1999, de 15 de julio ; STEDH de 23 de junio de 1993, caso Hoffmann ).

En resumen, frente a la libertad de creencias de sus progenitores y su derecho a hacer proselitismo de las mismas con sus hijos, se alza como límite, además de la intangibilidad de la integridad moral de estos últimos, aquella misma libertad de creencias que asiste a los menores de edad, manifestada en su derecho a no compartir las convicciones de sus padres o a no sufrir sus actos de proselitismo, o más sencillamente, a mantener creencias diversas a las de sus padres, máxime cuando las de éstos pudieran afectar negativamente a su desarrollo personal. Libertades y derechos de unos y otros que, de surgir el conflicto, deberán ser ponderados teniendo siempre presente el "interés superior" de los menores de edad ( arts. 15 y 16.1 CE en relación con el art. 39 CE )...

El art. 14 de la Convención de Derechos del Niño dispone que "los Estados Partes respetarán el derecho del niño a la libertad de pensamiento, de conciencia y de religión". Añadiendo en sus apartados 2 y 3 que "los Estados Partes respetarán los derechos y deberes de los padres y, en su caso, de los representantes legales, de guiar al niño en el ejercicio de su derecho de modo conforme a la evolución de sus facultades" y "la libertad de profesar la propia religión o las propias creencias estará sujeta únicamente a las limitaciones prescritas por la ley que sean necesarias para proteger la seguridad, el orden, la moral o la salud públicos o los derechos y libertades fundamentales de los demás" (apartados 25 y 27 del § 8 de la Resolución relativa a la Carta Europea).

En el caso examinado, el TC concluyó que el sacrificio de su libertad de creencias impuesto por el Tribunal, obedeció a una finalidad constitucionalmente legítima.

La resolución del presente litigio debe realizarse teniendo en consideración el Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, hecho en Roma el 4 de noviembre de 1950, y enmendado por los Protocolos adicionales números 3 y 5, de 6 de mayo de 1963 y 20 de enero de 1966, respectivamente. En concreto, los artículos 8, 9 y 14 en cuanto dicen:

Artículo 8.

1. Toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de su correspondencia.

2. No podrá haber injerencia de la autoridad pública en el ejercicio de este derecho, sino en tanto en cuanto esta injerencia esté prevista por la ley y constituya una medida que, en una sociedad democrática, sea necesaria para la seguridad nacional, la seguridad pública, el bienestar económico del país, la defensa del orden y la prevención del delito, la protección de la salud o de la moral, o la protección de los derechos y las libertades de los demás.

Artículo 9.

1. Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento, de conciencia y de religión; este derecho implica la libertad de cambiar de religión o de convicciones, así como la libertad de manifestar su religión o sus convicciones individual o colectivamente, en público o en privado, por medio del culto, la enseñanza, las prácticas y la observancia de los ritos.

2. La libertad de manifestar su religión o sus convicciones no puede ser objeto de más restricciones que las que, previstas por la ley, constituyen medidas necesarias, en una sociedad democrática, para la seguridad pública, la protección del orden, de la salud o de la moral públicas, o la protección de los derechos o las libertades de los demás.

Artículo 14.

El goce de los derechos y libertades reconocidos en el presente Convenio ha de ser asegurado sin distinción alguna, especialmente por razones de sexo, raza, color, lengua, religión, opiniones políticas u otras, origen nacional o social, pertenencia a una minoría nacional, fortuna, nacimiento o cualquier otra situación.

. La cuestión, por tanto, consiste en valorar si las restricciones contenidas en la parte dispositiva de la resolución - abstenerse a facilitar información relacionada con los Testigos de Jehová y abstenerse a llevarles a reuniones o actos relacionados con dicha religión- ha implicado una vulneración del derecho a la libertad de conciencia y de religión del Sr. Carlos Jesús o una vulneración al derecho a la vida familiar en la medida que se ha limitado su libertad de educar a sus hijos en los valores religiosos que comparte.

La primera cuestión se resuelve de forma clara; en ningún caso se impide o se vulnera el derecho del Sr. Carlos Jesús a tener sus propias creencias. No hay injerencia en la resolución ni se han limitado sus derechos de estancia o de comunicación por el hecho de pertenecer a esta religión, supuesto que sí sería claramente discriminatorio tal como entendió la STEDH Palau-Martinez vs. Francia de 16 de diciembre de 2003. Es más, la resolución no ha recogido la advertencia de pérdida de la potestad parental en caso de falta de cooperación al libre desarrollo de la personalidad, pretensión absolutamente vaga y genérica que en ningún caso podía ser incorporada sin perjuicio de lo que pueda producirse en un futuro de acreditarse la concurrencia de causa legal para ello ( art 236-6 CCC).

La segunda es la cuestión esencial; es decir, si las restricciones impuestas han vulnerado el derecho a la vida familiar de Sr. Carlos Jesús al constituir un límite en su facultad de educar a los hijos en las concepciones morales y religiosas que él estima adecuadas. En este procedimiento no se cuestiona la libertad ideológica o de culto del Sr. Carlos Jesús sino cual es el interés de los hijos menores de edad ante el desacuerdo surgido entre los progenitores y el tipo de educación que deben recibir en el ámbito familiar pues no existe debate sobre la asistencia a un colegio laico en el que únicamente se celebran las fiestas tradicionales, pero sin que se imponga a los menores ni una creencia concreta ni la práctica de ritos específicos a una u otra religión.

La posición del Sr. Carlos Jesús se centra en entender, en primer lugar, que no ha realizado ninguna acto de proselitismo en relación a sus hijos, negando, asimismo, que les haya llevado a ninguna reunión o acto propio de los testigos, y reivindicando, por otra parte su derecho a educar a sus hijos en sus propios valores, aceptando por otra parte que la madre hago lo propio en su ámbito familiar.

Para la resolución del caso resulta especialmente relevante la STEDH en el caso T.C.contra Italia, de 19 de mayo de 2022 TEDH\2022\59 ECLI:CE:ECHR:2022:0519JUD005403218, y en concreto cuando afirmaba:

"42: El Tribunal señaló que las disposiciones prácticas para el ejercicio de la patria potestad sobre los niños definidas por los tribunales nacionales no podían, como tales, infringir la libertad del solicitante de manifestar su religión (Deschomets c. Francia (dec.), no. 31956/02 , 16 de mayo de 2006). También destacó el objetivo prioritario de tener en cuenta el interés superior de los niños, lo que implica conciliar las opciones educativas de cada padre y tratar de lograr un equilibrio satisfactorio entre las concepciones individuales de los padres, excluyendo cualquier juicio de valor y, en caso necesario, estableciendo normas mínimas sobre prácticas religiosas personales (F.L. c. Francia (dec.), n.º 61162/00, 3 de noviembre de 2005).

43. A los efectos del artículo 14, una diferencia de trato es discriminatoria si "no tiene una justificación objetiva y razonable", es decir, si no persigue un "fin legítimo" o si no existe una "relación razonable de proporcionalidad" entre los medios empleados y el objetivo que se pretende alcanzar. Los Estados contratantes disfrutan de un cierto margen de apreciación a la hora de evaluar si, y en qué medida, las diferencias en situaciones similares justifican un trato diferente. El alcance de este margen variará según las circunstancias, el tema y sus antecedentes (ver, entre muchas autoridades, Molla Sali c. Grecia [GC], n.° 20452/14, §§ 135-136, 19 de diciembre de 2018 ( PROV 2018, 327676), Vojnity c. Hungría (TEDH 2013, 18), citado anteriormente, y Palau-Martinez c. Francia (TEDH 2003, 83), n.º 64927/01, § 39, TEDH 2003-XII).

44. Por lo tanto, el Tribunal debe examinar en primer lugar si el demandante puede alegar haber recibido un trato diferente. Observa que en el presente caso los tribunales nacionales, al ordenar al demandante que se abstuviera de involucrar a su hija en sus prácticas religiosas, tuvieron en cuenta sobre todo los intereses del niño. El interés del niño reside principalmente en la necesidad de mantener y promover su desarrollo en un ambiente abierto y pacífico, conciliando en la medida de lo posible los derechos y convicciones de cada uno de sus padres.

(...)

48. El hecho de que los tribunales nacionales ordenaran al demandante abstenerse de involucrar activamente a su hija en sus actividades religiosas no limitó severamente su relación con ella. En particular, no sufrió restricciones en su custodia ni en sus derechos de visita. Las razones dadas por los tribunales nacionales muestran que se centraron únicamente en los intereses de la niña, habiendo decidido protegerla del supuesto estrés ejercido por los intensos esfuerzos del demandante para involucrarla en sus actividades religiosas. En este contexto, el Tribunal señala que E. asistió a los servicios religiosos de los Testigos de Jehová de 2009 a 2015 (desde los 3 años hasta los 8 años, cuando la decisión del Tribunal de Distrito de Livorno ordenó a la demandante abstenerse de involucrarla activamente), y al mismo tiempo participó en discusiones religiosas y oraciones en la casa del solicitante. Tras el informe de P.C., los tribunales nacionales concluyeron que los intentos del demandante de involucrar más intensamente a E. en sus actividades religiosas serían perjudiciales para ella.

(...)

50. En el presente caso, el único objetivo de la medida impugnada era preservar la libertad de elección de la niña teniendo en cuenta las opiniones educativas de su padre. Además, dado que las circunstancias pueden cambiar con el tiempo y dado que las decisiones internas no son definitivas y, por lo tanto, pueden ser revocadas en cualquier momento, el solicitante puede volver a solicitar al Tribunal de Distrito de Livorno una revisión de la decisión emitida el 20 de enero de 2015."

51.En vista de lo anterior , el hecho de que los tribunales nacionales ordenaran al demandante abstenerse de involucrar activamente a la hija en su práctica religiosa no puede considerarse como una diferencia de trato entre él y la madre de la niña basada en la religión"

Séptimo- Valoración probatoria

De la prueba practicada debemos deducir que la actuación del Sr. Carlos Jesús respecto de Antonia - ya que Miguel Ángel, al momento de la comparecencia, no había cumplido los dos años- no se ha limitado a la trasmisión de valores tales como el respeto, el amor al prójimo, el deber de obediencia o la necesidad de decir siempre la verdad, sino que el eje de tales valores ha girado en torno a la figura de Jehová.

Ninguna otra explicación podemos encontrar en el hecho de que una niña de tres años haga referencia expresa a "Jehová" en las conversaciones con su madre. La cuestión no radica en los valores transmitidos - que hasta este momento podían ser perfectamente compartidos por la madre- sino en el fundamento de su obediencia.

La Sra. Belen lo explica en su interrogatorio respecto de los dibujos animados de "Sofia y Caleb", dibujos que no ha sido negado han sido editados desde la ideología de los Testigos de Jehová. Este tribunal ha visualizado algunos de estos vídeos y las enseñanzas se fundamentan siempre en lo que Jehová dice, lo que la Biblia enseña o lo que Jesús realizó. Por tanto, son vídeos con un clarísimo contenido religioso.

No ha resultado acreditado que la menor asistiera a reuniones presenciales de la congregación pero sí que tuvo la ocasión de interactuar con otros testigos de Jehová a través del ordenador de su padre.

Asimismo, ha quedado acreditado que al momento de iniciar su relación, el Sr. Carlos Jesús se hallaba apartado de la congregación de los Testigos de Jehová a la que había pertenecido junto a sus padres. En su interrogatorio el Sr. Carlos Jesús reconoció tal hecho y aunque nunca dejó de creer en Dios, durante su relación con la Sra. Belen admitió que no acudía a las reuniones propias de este credo ni realizó actos de proselitismo, situación en la que se mantuvo incluso tras el nacimiento de su hija mayor. Sin embargo, explicó que, antes del nacimiento de su hijo menor, ya estaba realizando una nueva aproximación a los Testigos de Jehová. En ese contexto firmó el 1 de abril de 2021 el documento aportado como número 4 y número 7 de la comparecencia, que no fue expresamente impugnado y sí reconocido en la vista en el que decía literalmente: " Yo Carlos Jesús con DNI NUM002, plenamente consciente de mis hechos y palabras, ante el hecho de desea reiniciar mi relación con los Testigos de Jehová y llegar a perder mi estado de "expulsión" y lo que ello conlleva y ante la negativa tajante y amenaza de divorcio de Belen, mi mujer y madre de mis hijos. Doy fe, como demostración de amor, respeto y compromiso, ante mi mujer y mis hijos.....

-dejaré mi relación con los testigos, si esta interfiere de manera negativa en mi relación tanto con mi mujer como hijos,-una vez adquirida la rehabilitación como testigo y en un tiempo prudencial y paulativamente iré dejando mi asistencia a las reuniones

-mi actitud en celebraciones, días señalados, festejos en relación con ellos, así como mi actitud y comportamiento en general no se verá modificada a la opinión previa de mi "nuevo" acercamiento a los testigos.

-En ningún momento inculcaré a mis hijos pensamientos, restricciones u obligaciones derivadas de la ideología y/o doctrina relacionada con los testigos .

-Cualquier actividad relacionada con los testigos y la doctrina que ellos enseñan y procesan quedará relegada a un segundo lugar en beneficio de mi familia, ya sean mi mujer y/o mis hijos.

Ante el incumplimiento por mi parte, de manera consciente y reiterada de los puntos anteriormente citados y siendo consciente de la opinión de Belen, siendo real e inminente una separación y divorcio con lo que ello conlleva para nuestros hijos me comprometo a facilitar un proceso judicial siempre en beneficio de mis hijos no poniendo trabas alargando innecesariamente tal proceso ."

Es evidente que este documento privado se firmó ya en plena crisis matrimonial y en él el Sr. Carlos Jesús se comprometía a no inculcar a sus hijos pensamientos, restricciones u obligaciones derivadas de la doctrina de los Testigos de Jehová. Este compromiso, por supuesto, no es un contrato que pueda ser exigido judicialmente pero sí evidencia un acuerdo entre las partes respecto de los hijos comunes ante la evidencia de dos modelos educativos en materia religiosa completamente distintos. El Sr. Carlos Jesús no renunciaba, ni muchísimo menos a sus creencias, pero sí aceptaba no inculcarlas a sus hijos.

Asimismo la representación de la Sra. Belen aportó en esta alzada el 27 de septiembre de 2023 informe pericial elaborado por la psicóloga designada judicialmente en el procedimiento de divorcio Sra. Casilda de 10 de abril de 2023 en cuyas conclusiones, tras valorar que ambos progenitores tenían competencias parentales y que era positivo ir incrementando el régimen de estancias de los hijos con el padre añadió: "En segundo lugar, existe una necesidad superlativa de desvincular cualquier aspecto relacionado con la religión, y con los TJ, de la educación de los menores; los dos motivos son que existe una sentencia, pero además, para velar por el interés del menor. Este aspecto será más difícil ya que, por parte del progenitor, él no lo percibe como algo dañino sino que, todo lo contrario, por su parte son valores educacionales y por este motivo, al vivenciarlo así, no ve la necesidad de poner límites, ya que por su parte no son necesarios, y es lo correcto."

Como diligencia final se acordó prueba pericial a practicar por el EATAF dirigida a valorar la situación de los menores respecto del desacuerdo en materia de religión de sus progenitores, las consecuencias concretas que esta diferencia estaba produciendo en la actualidad y la posible proyección hacia el futuro, la madurez de la menor Antonia y en su caso, su posición ante el conflicto e interesando asimismo que el servicio realizase recomendación de las medidas más adecuadas para evitar cualquier perjuicio a los hijos.

El EATAF elaboró su informe el 14 de marzo de 2023. No consideró adecuado explorar a los menores dada su corta edad.

Sobre la audiencia a los menores, debemos recordar que el artº 9 de la LOPJM dispone: "2. Se garantizará que el menor, cuando tenga suficiente madurez, pueda ejercitar este derecho por sí mismo o a través de la persona que designe para que le represente. La madurez habrá de valorarse por personal especializado, teniendo en cuenta tanto el desarrollo evolutivo del menor como su capacidad para comprender y evaluar el asunto concreto a tratar en cada caso. Se considera, en todo caso, que tiene suficiente madurez cuando tenga doce años cumplidos"

Por tanto, los menores no han ejercido su derecho a ser escuchados directamente porque el servicio técnico especializado consideró que dado su edad y su desarrollo evolutivo no era conveniente a su interés. Hemos de entender que el equipo consideró que carecían de la madurez suficiente para comprender y evaluar el asunto en concreto. Hoy tienen 5 y 2 años respectivamente.

El informe técnico realiza la siguiente valoración final:

"El conflicte i discrepància existent entre el Sr. Carlos Jesús i la Sra. Belen esdevé complexa i de difícil reconducció. La readmissió del progenitor als Testimonis de Jehovà i les creences i pràctiques d'aquest respecte de la seva religió, especialment vers els fills, ha generat un punt d'inflexió i escissió de la relació interparental.

Pel que fa al progenitor, Sr. Carlos Jesús, presenta un funcionament rígid, amb escassa capacitat d'introspecció i d'autocrítica que condiciona el seu propi funcionament i dificulta la incorporació d'altres diferents del seu. Així doncs, exclou tot el que sigui contrari a les pràctiques o preceptes a la religió que segueix. Pel que fa a la relació amb els fills, es valora que sí que ha anat introduint (mitjançant vídeos, activitats, etc.) informació en aquests a fi d'inculcar les seves creences, les quals considera que poden ser positives. Tot i això, aquesta exposició s'ha limitat d'ençà de la interlocutòria de novembre del 2022. Amb tot, es detecten limitacions en el progenitor per ser conscient de com les seves accions, poc coherents atesa la trajectòria familiar i pactes previs, poden influir en el benestar emocional dels fills. A més a més, prioritza els propis interessos i mostra dificultat per empatitzar amb la realitat dels nens i intentar evitar generar un patiment emocional, relacional, de desorientació o tensió innecessari en aquests. Altrament, l'entorn patern s'observa de tipus endogàmic, en tant que per defecte exclou tot allò que sigui contrari a les pràctiques o costums a les quals pertanyen. Quant a la progenitora, Sra. Belen, es valora que l'actitud que presenta d'intentar restringir l'exposició dels fills als preceptes de la relació del progenitor es mostra coherent amb la trajectòria i planificació familiar pactada. Així doncs, s'estima que la progenitora busca limitar els contactes ja que considera que aquest pot suposar un greuge pels fills i el desenvolupament d'aquests, mostrant un filtre parental (gatekeeping) de tipus restrictiu justificat. En aquest sentit, s'evidencia que la mare busca aportar als fills els màxims elements de protecció per tal de minimitzar l'impacte negatiu que percep que generen les creences paternes.

CONCLUSIÓ Per tot l'avantdit, i atesos els indicadors mencionats, es considera que el posicionament patern quant a la matèria de religió, contrari al de la progenitora i a l'acordat entre ambdós durant la relació de parella, pot interferir negativament en el desenvolupament psicoemocional dels fills. No obstant això, atès que hi ha certa estabilitat d'ençà de la interlocutòria, es considera que es pot mantenir els contactes actuals paternofilials, sempre que el pare pugui preservar els fill i no exposar-los tal com ja es va establir judicialment.

Por tanto, teniendo en cuenta que ambos progenitores ostentan la potestad parental sobre sus hijos y que cuando iniciaron su relación y su proyecto de paternidad/maternidad habían excluido la formación religiosa bajo los preceptos de los Testigos de Jehová, que no bautizaron a sus hijos, ni les llevaron a colegio religioso y que incluso el Sr. Carlos Jesús llegó a comprometerse expresamente en no inculcar a sus hijos los dogmas de los Testigos de Jehová, hemos de concluir que la discrepancia en esta importante posición y modelo educativo está produciendo un perjuicio a los hijos pues, tal como ha consignado el informe técnico, compromete el libre desarrollo de su personalidad en la medida que reciben postulados antagónicos en los dos entornos familiares.

Antonia y Miguel Ángel son todavía muy pequeños y carecen de madurez para desarrollar su propia libertad religiosa. El derecho a que los hijos reciban la formación religiosa y moral que esté de acuerdo con sus propias convicciones se reconoce en el artº 27.3 de la CE. Tal como recordaba la STC de 14 de febrero de 2024 " Mientras que carezca (la menor) de madurez para ejercer dicha libertad, el respeto al derecho fundamental obliga a protegerla para que pueda en su momento autodeterminarse en materia de creencias religiosas".

Siguiendo al TC y al TEDH diremos que el interés superior de los dos menores descansa, en primer lugar, en la necesidad de mantener y promover su desarrollo en un ambiente abierto y pacífico, conciliando en la medida de lo posible los derechos y convicciones de cada progenitor.

El problema en esta caso radica en la rigidez del Sr. Carlos Jesús detectada por los servicios técnicos, con escasa capacidad de introspección y autocrítica, y en su propia incoherencia con los acuerdos alcanzados. En concreto añade el informe: " Altrament, es detecta una manca d'interès del progenitor en la integració i adaptació al medi social dels fills en les festivitats o amb altres membres aliens al seu nucli, mostrant un funcionament rígid, escassa capacitat de reflexió i empàtica quant als conflictes que podrien generar aquestes situacions. En termes generals, es percep escassa consciència de com les accions i actituds poden influir en el benestar emocional dels fills."

Todo ello nos lleva a considerar que el interés de Antonia y Miguel Ángel pasa por completar la resolución de instancia en el sentido de atribuir la facultad de decidir a la Sra. Belen en materia de participación en actos religiosos respecto de sus hijos hasta que alcancen madurez suficiente para su propia autodeterminación y en virtud de esta facultad confirmamos las restricciones impuestas por la resolución de instancia limitadas a la exhibición de material de cualquier naturaleza de los Testigos de Jehová a los dos menores así como hacerles participar en cualquier tipo de reunión o acto religioso en tanto estén en su compañía.

La petición que se reitera en la impugnación de la Sra. Belen resulta excesiva pues, en la medida que los hijos se encuentren bajo la guarda paterna durante el régimen de estancias, a él corresponde decidir las actividades lúdicas o sociales que vayan a desarrollar teniendo siempre en cuenta su superior interés, de la misma forma que incumbe a la Sra. Belen estas decisiones cuando los hijos se hallan en su compañía. Si estas decisiones se acreditan que producen un perjuicio grave en los menores y afectan a su desarrollo personal deberán instarse las medidas de protección adecuadas ( artº236.3 CCC)

Por todo ello debemos rechazar el recurso interpuesto por el Sr. Carlos Jesús y asimismo rechazar la impugnación planteada por la Sra. Belen, confirmando la resolución de 14 de noviembre de 2022.

Octavo-Costas

Concurriendo importantes dudas de hecho y de aplicación de la doctrina jurisprudencial sobe el interés del menor y la libertad de religión y de opinión, no procede imponer las costas procesales causadas en esta alzada (artº 398 en relación con el artº 394)

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación