Sentencia Civil 296/2023 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 16, Rec. 579/2021 de 16 de junio del 2023

PRIMERO.- Planteamiento del litigio.

1.- Hereus de Can Manent S..L. formuló en su día demanda contra Bankia S.A. (en la actualidad, Caixabank S.A.) ejercitando acción de nulidad por vicio en el consentimiento del art. 1.301 CC y, subsidiariamente, de resarcimiento de daños y perjuicios por el incumplimiento de las obligaciones contractuales de información, todo ello en reclamación de la cantidad de 183.267,11 euros más intereses y costas.

La entidad demandante, inversor minorista carente de formación sobre productos financieros, expone que el 12-5-2010 suscribió con Caixa Penedés (después sucesivamente Banco Mare Nostrum -BMN-, Bankia S.A. y Caixabank S.A) un contrato de prestación de servicios de inversión. En el ámbito de esa relación la entidad adquirió el 9-7-2012 obligaciones subordinadas convertibles en acciones de la propia entidad BNM por un valor de 200.000 euros. La actora expone que el instrumento financiero citado es complejo al conllevar la posibilidad de pérdida de la inversión, y basa su reclamación en el incumplimiento por parte de la entidad de crédito de sus obligaciones legales de información en relación a la características y los riesgos del producto adquirido.

Hereus de Can Manet S.L. inica que la conversión en acciones no tuvo lugar en el momento indicado en el folleto de la emisión sino con posterioridad y añade que la fusión por absorción de BMN por Bankia S.A. tuvo lugar en el año 2018 siendo la segunda entidad citada la que permitió disponer de las acciones que fueron vendidas en enero del 2019 por un precio de 16.732,89 euros con pérdida de gran parte de la inversión .

2.- Bankia S.A. reconoce la compra de las obligaciones por parte de la entidad actora pero se opone a la reclamación de la demandante en base a los siguientes argumentos: (i) caducidad de la acción de nulidad; (ii) Falta de legitimación activa; (iii) cumplimiento adecuado de sus obligaciones de información al cliente e inexistencia de asesoramiento; (iv) improcedencia de la acción de responsabilidad contractual por incumplimiento de obligaciones en la fase precontractual; y (v) no concurrencia de los requisitos de las acciones entabladas en la demanda.

SEGUNDO.- Sentencia en primera instancia y recurso de apelacion.

3.- En la sentencia dictada el 23-4-2021 por el Sr. Juez "a quo" se desestima la reclamación de la demandante al apreciarse (1) la caducidad de la acción de nulidad y (2) la falta de legitimación activa "ad causam" en relación a la acción de indemnización de daños y perjuicios.

4.- La parte apelante se alza contra la resolución considerándola no conforme a derecho al entender que la juzgadora de instancia incurre en un error en la valoración jurídica de la prueba. Alega, en esencia, Hereus de Can Manent S.L. en el caso de autos tanto la inexistencia de caducidad de la acción como de falta de legitimación activa.

5.- Por su parte, la apelada defiende la corrección de los argumentos y conclusiones fijados en la sentencia impugnada cuya confirmación solicita, reiterándose, por otra parte, en lo expuesto en la contestación a la demanda.

6.- Se aceptan en parte los argumentos de la sentencia recurrida en base a los que se expondrán a continuación con el mismo carácter en la presente resolución.

TERCERO.- Las obligaciones subordinadas convertibles en acciones; carácter complejo del producto.

7.-La reciente STS 25-2-2016 define la deuda subordinada de la siguiente manera: "En términos generales, se conoce como deuda subordinada a unos títulos valores de renta fija con rendimiento explícito, emitidos normalmente por entidades de crédito, que ofrecen una rentabilidad mayor que otros activos de deuda. Sin embargo, esta mayor rentabilidad se logra a cambio de perder capacidad de cobro en caso de insolvencia o de extinción y posterior liquidación de la sociedad, ya que está subordinado el pago en orden de prelación en relación con los acreedores ordinarios (en caso de concurso, art. 92.2 Ley Concursal). A diferencia de las participaciones preferentes , que como veremos, suelen ser perpetuas, la deuda subordinada suele tener fecha de vencimiento. El capital en ningún caso está garantizado y estos bonos no están protegidos por el Fondo de Garantía de Depósitos. Básicamente, la regulación de las obligaciones subordinadas que pueden emitir las entidades de crédito se recoge en la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión, Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros, y en el Real Decreto 1370/1985. Sus características son las siguientes: a) A efectos de prelación de créditos, las obligaciones subordinadas se sitúan detrás de los acreedores comunes, siempre que el plazo original de dichas financiaciones no sea inferior a 5 años y el plazo remanente hasta su vencimiento no sea inferior a 1 año; b) No podrán contener cláusulas de rescate, reembolso o amortización anticipada ejecutables a voluntad del deudor; c) Se permite su convertibilidad en acciones o participaciones de la entidad emisora, cuando ello sea posible, y pueden ser adquiridas por la misma al objeto de la citada conversión; d) El pago de los intereses se suspenderá en el supuesto de que la entidad de crédito haya presentado pérdidas en el semestre natural anterior. Por tanto, las obligaciones subordinadas tienen rasgos similares a los valores representativos del capital en su rango jurídico, ya que se postergan detrás del resto de acreedores, sirviendo de última garantía, justo delante de los socios de la sociedad, asemejándose a las acciones en dicha característica de garantía de los acreedores". Se trata por tanto de un instrumento de inversión complejo tal y como señala la actora en su demanda, no se discute por la entidad bancaria en la contestación y se reconoce expresamente en el listado de productos que foma parte del anexo del contrato de servicios de inversión suscrito por las partes.

CUARTO.- La caducidad de la acción de nulidad.

8.- La cuestión más compleja y discutida en la litis es la que se refiere al dies a quo en el cómputo del plazo. El artículo 1.301 CC establece que en los caso de error, o dolo, o falsedad de la causa el plazo debe computarse desde la consumación del contrato. Ahora bien, en lo que se refiere al momento en que esa consumación se produce, la jurisprudencia de manera reiterada ha venido señalando que tiene lugar cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes, reseñando la STS 11-6-2.003, entre otras, que "el artículo 1.301 del Código Civil, establece que en los casos de error, dolo o falsedad de la causa, el plazo de cuatro años empezará a correr desde la consumación del contrato, norma a la que ha de estarse de acuerdo con el artículo 1969 del citado Código. En orden a cuándo se produce la consumación del contrato, dice la sentencia de 11 de julio de 1984 (RJ 1984, 3939) que aunque ciertamente el cómputo para el posible ejercicio de la acción de nulidad, con más precisión de anulabilidad, pretendida por intimidación, dolo o error se produce a partir de la consumación del contrato, o sea, hasta la realización de todas las obligaciones, este momento de la consumación no puede confundirse con el de la perfección del contrato, sino que solo tiene lugar cuándo están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes criterio que se manifiesta igualmente en la sentencia de 5 de mayo de 1983. Así en supuestos concretos de contratos de tracto sucesivo se ha manifestado la jurisprudencia de esta Sala, afirmando que el término para impugnar el consentimiento prestado por error en liquidaciones parciales de un préstamo no empieza a correr hasta que aquél ha sido satisfecho por completo (...) y la acción para pedir la nulidad por dolo de un contrato de sociedad no comienza a contarse hasta que transcurra el plazo durante el cual se concertó". En el mismo sentido, 21-3-1989 y 20-2-2008. El Tribunal Supremo también se ha encargado de precisar, así en sentencias de 5 de Mayo de 1983, 11 de Julio de 1984, 27 de Marzo de 1989 y 11 de Junio de 2003 , que el momento de la "consumación" no puede confundirse con el de la perfección del contrato; sino que sólo tiene lugar cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes. Se estima que esta interpretación es la que más se ajusta a la realidad social en que debe aplicarse la norma y al espíritu de la misma y la finalidad perseguida por el legislador ( art. 3 CC), todo ello poniendo en relación el art. 1.301 con el 1.969 CC. Así, una vez agotadas completamente las obligaciones de las partes y, en todo caso, concluido el plazo a partir del cual pueden ser amortizados los títulos por el emisor, empezaría a correr el plazo de 4 años de la anulabilidad.Porque ese es el momento en que el adquirente conoce o puede racional y razonablemente conocer el error cometido por falta de información de la entidad bancaria ( ART. 121-23 cc Catalán).

9.- La STS (Pleno) de 12-1-2015 señala: "Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error". Esta doctrina ha sido confirmada por las SSTS 7-7-2015, 25-2-2016, 27-6-2017 y 25-10-2017. Más en concreto en materia de obligaciones subordinadas, la reciente STS 24-1-2023 establece lo siguiente: "el comienzo del plazo de ejercicio de la acción de anulación por vicio en el consentimiento debe computarse desde que los clientes estuvieron en disposición de conocer los riesgos patrimoniales de la operación, que en este caso consistían en la inexistencia de un mercado efectivo de reventa de los títulos y en la práctica imposibilidad de recuperación de la inversión, por la falta de solvencia de la entidad emisora de las preferentes. En asuntos semejantes referidos a comercialización de participaciones preferentes u obligaciones subordinadas ( sentencias 734/2016, de 20 de diciembre; 204/2019, de 4 de abril; 573/2022, de 18 de julio; y 600/2022, de 14 de septiembre) hemos referenciado esta fecha al momento en que la entidad emisora tuvo que ser intervenida por el FROB".

10.- En el caso de autos y en relación a la cuestión que se analiza constan los siguientes datos: (i) la inversión se realiza el 9-7-2012; (ii) El 20-12-2012 la Unión Europea establece un plan de reestructuración para BMN que supone una inyección pública de 730 millones de euros. El FROB hace efectiva la medida el 12-3-2013; (iii) el 31-5-2013 el Banco de Sabadell S.A. adquiere parte del negocio de BMN; (iv) la entidad demandada afirma que en enero del 2013 se produjo el canje de las obligaciones por acciones pero no aporta ninguna prueba sobre esta cuestión; (v) la sentencia de instancia fija el dies a quo en el 27-5-2013 en el que, afirma, se habría producido la intervención del FROB pero, en realidad , en esa fecha el organismo dicta una resolución en relación a varias emisiones de participaciones preferentes y de deuda subordinada de algunas entidades (entre ellas Caixa Penedés) pero se trata de productos anteriores a las obligaciones objeto de autos que se emitieron ya por el BMN en el año 2011; (vi) según el folleto de la emisión, el vencimiento de las obligaciones tuvo lugar el 10-12-2014; (vii) entre los años 2017 y 2018 se tramita y consuma la fusión por absorción entre BMN y Bankia S.A.; y (viii) la entidad demandante afirma que no tuvo las acciones a su disposición hasta octubre del 2018 y que procedió a su venta en enero del 2019. Así las cosas, la operación estaba vencida en diciembre del 2014 aun cuando no consta que se hubiese producido todavía en ese momento el canje por acciones; por otra parte, desde el año 2013 era pública la intervención de la entidad por el FROB lo que evidenciaba las dificultades de solvencia de la misma, y en el momento del vencimiento de las obligaciones no podía ser desconocida la imposibilidad de reventa de las mismas en el mercado. Por tanto, el plazo de caducidad se inicia en diciembre del 2014 y, en consecuencia, está ya agotado cuando se interpone la demanda el 7-10-2020 lo que conlleva la desestimación de este motivo de recurso.

QUINTO.-La legitimación activa respecto de la acción de indemnización de daños y perjuicios.

11.- La entidad Caixabank S.A. alegó en la contestación a la demanda la falta de legitimación del actor para instar la acción de nulidad por vicio en el consentimiento habida cuenta que Hereus Can Manent S.L. no ostentaba la titularidad de las acciones al haberlas trasmitido con anterioridad a un tercero en el mercado. Sin embargo, en el epígrafe dedicado a la excepción no se efectuó ninguna alegación respecto de la acción indemnizatoria ejercitada con carácter subsidiario en la demanda. Lo que sí afirma más adelante la demandada en su escrito es que el perjudicado no puede reclamar de acuerdo con lo dispuesto por la Ley 9/2012 de 14 de noviembre. Acogiendo esta alegación, la sentencia de instancia afirma que debe estarse a "lo afirmado por el TS en relación al art. 49.2 de la Ley 9/42" y, en consecuencia, considera no legitimada para su reclamación a la entidad demandante.

La norma citada establece en su punto primero que "Fuera de lo dispuesto en el artículo 71 de esta Ley, los titulares de instrumentos híbridos de capital y de deuda subordinada afectados no podrán iniciar ningún otro procedimiento de reclamación de cantidad con base en un incumplimiento de los términos y condiciones de la emisión correspondiente, si dichos términos han sido afectados por una acción de gestión de instrumentos híbridos de capital y de deuda subordinada acordada por el FROB y la entidad está cumpliendo con su contenido". Y en el segundo reseña que "Fuera de lo dispuesto en el artículo 73 de esta Ley, los titulares de instrumentos híbridos de capital y de deuda subordinada afectados no podrán reclamar de la entidad ni del FROB ningún tipo de compensación económica por los perjuicios que les hubiera podido causar la ejecución de una acción de gestión de instrumentos híbridos de capital y de deuda subordinada".

Pues bien, la acción de gestión de deuda subordinada con un vencimiento determinado acordada por el FROB en su resolución de 27-5-2013 (citada en la sentencia de instancia) alcanza a cierta deuda de las Cajas de Granada, Baleares y Murcia así como a dos emisiones de obligaciones (años 2006 y 2009) de la Caixa del Penedés (después BMN) pero no a los títulos que constituyen el objeto del presente procedimiento. Y lo que la jurisprudencia ha señalado ( SSTS 13-7-2017, 13-3-218 y 15-3-2018) es que el perjudicado no puede reclamar si la intervención del FROB, bien al afectar condiciones de la emisión bien como consecuencia de su propia ejecución, le causa un daño patrimonial consistente en que el valor de los títulos pasa a ser inferior al de la inversión inicial. Por otra parte, con carácter general en las acciones indemnizatorias la legitimación viene conferida al perjudicado por el daño patrimonial sufrido, daño que en este caso se le produce a la actora por el déficit informativo de la emisora al ver reducida su inversión inicial de 200.000 euros a un valor de solo 16.732,89 euros. Así las cosas, la excepción de falta de legitimación activa no puede ser acogida.

SEXTO.- La acción de responsabilidad del art. 1.101 CC : posibilidad de su ejercicio por falta de información previa a la suscripción del contrato.

12.- El Tribunal Supremo ha establecido en su jurisprudencia que el incumplimiento por parte de la entidad de crédito de las obligaciones legales de información no permite el ejercicio de la acción de resolución contractual del art. 1.124 CC sino que el perjudicado, de haber sufrido un error, debe acudir a la acción de nulidad por concurrencia de vicio en el consentimiento del art. 1.301 CC. Sin embargo, el mismo Alto Tribunal ha declarado también en su sentencia de 24-11- 2020 que "como recuerda la sentencia 677/2016, de 16 de noviembre, con cita de otras anteriores, en el marco de una relación de asesoramiento prestado por una entidad de servicios financieros y a la vista del perfil e intereses de inversión del cliente, puede surgir una responsabilidad civil al amparo del art. 1101 CC, por el incumplimiento o cumplimiento negligente de las obligaciones surgidas de esa relación de asesoramiento financiero, que causa al inversor un perjuicio consistente en la pérdida total o parcial de su inversión, siempre y cuando exista una relación de causalidad entre el incumplimiento o cumplimiento negligente y el daño indemnizable. Esta doctrina ha sido reiterada en resoluciones posteriores, recientemente por las sentencias 62/2019, de 31 de enero, 303/2019, de 28 de mayo y 165/2020, de 11 de marzo". Esta misma doctrina consta también en las SSTS 17-11-2020, 14-10-2020, 12-11-2020, 16-10-2020 y 11-3-2020. Por tanto, esta alegación defesiva de la entidad demandada no puede ser acogida.

SEPTIMO.- El deber de información de la empresa que presta servicios de inversión.

13.- El deber de informar viene establecido en la Ley 47/2007 de modificación de la LMV ( arts. 79 y 79 bis) y el RD 217/2008 ( artículos 42, 60, 62, 64 y 72 a 74). Esas normas incluyen la normativa MIFID prevista en la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004, relativa a los mercados de instrumentos financieros ("Markets in Financial Instruments Directive"), la cual fue incorporada al ordenamiento interno español por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre de modificación de la Ley del Mercado de Valores, entrando en vigor el día 21 de diciembre del mismo año (si bien, en virtud de lo dispuesto en su Disposición Transitoria Primera, los deberes impuestos no serían exigibles a las entidades que prestan servicios de inversión hasta el día 21 de junio de 2008 -seis meses después de su entrada en vigor-). El RD 217/2008 establece las condiciones para que la información pueda ser considerada clara, imparcial y no engañosa (art. 60); los requisitos generales de la información y la exigencia de que se ofrezca con antelación suficiente (art. 62); información sobre instrumentos financieros con una descripción sobre su naturaleza y sus riesgos (art. 64); análisis de la idoneidad del producto de acuerdo con la información de que se disponga y obtenga respecto del cliente, todo ello cuando la entidad de inversión presta servicios de asesoramiento; y, en otro caso, análisis de la conveniencia del producto, en el sentido de valorar si el cliente tiene los conocimientos y experiencia suficientes como para conocer los riesgos inherentes a la operación (arts. 72 a 74).

Por otra parte, debe reseñarse que las exigencias de información no son iguales para todos los clientes. Así, hay un especial deber de información y de protección cuando el cliente es un consumidor ( SAP Barcelona -Sección 14ª- 26-7-2012). En cambio, cuando el cliente no tenga esa consideración, la normativa (art. 78 bis LMV) distingue entre los profesionales y los minoristas. La norma señala en su punto nº 2 que "tendrán la consideración de clientes profesionales aquéllos a quienes se presuma la experiencia, conocimientos y cualificación necesarios para tomar sus propias decisiones de inversión y valorar correctamente sus riesgos". El resto de clientes (punto 4º) tendrá la consideración de minoristas. Así las cosas, la exigencia de información es mucho mayor en el caso de los minoristas que en el de los profesionales porque se estima que estos últimos pueden, por su experiencia y conocimientos, valorar adecuadamente el producto por sí solos.

Cabe recordar, en cualquier caso, que con anterioridad a la normativa MIFID, estaba vigente el art. 79 LMV en su redacción anterior a la reforma del 2007 que ya imponía al comercializador deberes de información y de actuación diligente, y también se encontraba vigente el RD 629/1.993, de 3 de mayo (antecesor del 217/2008), sobre normas de actuación en los Mercados de Valores y Registros obligatorios cuyo objeto era la concreción de los deberes de diligencia y de información transparente dada a la clientela por aquellas personas o entidades, públicas o privadas, que realicen cualesquiera actividades relacionadas con los Mercados de Valores, así como de las Sociedades y Agencias de valores. En el anexo de este Real Decreto se contenía un código general de conducta de obligado cumplimiento cuya finalidad era atender en todo caso al interés de los inversores y al buen funcionamiento y transparencia de los mercados. Este código se configuró sobre los principios de imparcialidad y buena fe, cuidado, diligencia y deber de dar a la clientela la información clara, comprensible, correcta, precisa, suficiente, basada en criterios objetivos adecuada a los fines de conocer su experiencia inversora y objetivos de la inversión, pero también a fin de que la clientela pudiera conformar plenamente su voluntad contractual, así como adoptar, con pleno conocimiento, la decisión de inversión, por lo que debía facilitar toda la información relevante (artículo 5). Estableciendo el mismo precepto en su apartado tercero que los sujetos obligados deberían hacer hincapié en los riesgos que toda operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo. En este sentido, SSTS 10-9-2014 y 7-7-2015.

Resta por indicarse que, como recuerda la STS 22-10-2015, "Como ya declaramos en las sentencias núm. 244/2013, de 18 de abril , y 769/2014, de 12 de enero de 2015 , la obligación de información que establece la normativa legal del mercado de valores es una obligación activa, no de mera disponibilidad. Es la empresa de servicios de inversión la que tiene obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, y no son sus clientes no profesionales del mercado financiero y de inversión quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión, buscar por su cuenta asesoramiento experto y formular las correspondientes preguntas. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de demandar al profesional. El cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante. La parte obligada a informar correctamente no puede objetar que la parte que tenía derecho a recibir la información correcta debió haberse asesorado por un tercero y que al no hacerlo, no observó la necesaria diligencia". Y añade la sentencia que se analiza lo siguiente: "Que el cliente sea una sociedad mercantil e intervinieran en la contratación uno de los administradores y la persona encargada de la contabilidad, no exonera al banco de sus obligaciones de información, pues se trataba de un cliente minorista de acuerdo con la clasificación prevista en la normativa MiFID y, como indica la Audiencia Provincial en su sentencia, no basta con los conocimientos usuales del mundo de la empresa, incluso los propios del departamento de contabilidad; son necesarios conocimientos especializados en este tipo de productos financieros para que pueda excluirse la existencia de error o considerar que el mismo no fue excusable".

OCTAVO.- El asesoramiento de la empresa de inversión.

14.- En lo que se refiere a la existencia o no de un asesoramiento, la actual LMV (tras la reforma por la Ley 47/2007) establece en su artículo 63.1 punto g) que también forma parte de los servicios de inversión "el asesoramiento en materia de inversión, entendiéndose por tal la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de servicios de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros. No se considerará que constituya asesoramiento, a los efectos de lo previsto en este apartado, las recomendaciones de carácter genérico y no personalizadas que se puedan realizar en el ámbito de la comercialización de valores e instrumentos financieros. Dichas recomendaciones tendrán el valor de comunicaciones de carácter comercial".

La STS 8-2-2021 recuerda la doctrina sobre el asesoramiento financiero señalando lo siguiente: "Nos hemos pronunciado al respecto en la sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014, ratificada por otras posteriores tales como las sentencias 677/2016, de 16 de noviembre, 329/2017, de 24 de mayo, 424/2020, de 14 de julio y 673/2020, de 14 de diciembre, entre otras, que:

"Como afirma la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48. S.L. (C-604/2011), "(l)a cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente" (apartado 53). Y esta valoración debe realizarse con los criterios previstos en el art. 52 Directiva 2006/73, que aclara la definición de servicio de asesoramiento en materia de inversión del art. 4.4 Directiva 2004/39/CE. "El art. 4.4 Directiva 2004/39/CE define el servicio de asesoramiento en materia de inversión como "la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros". Y el art. 52 Directiva 2006/73/CE aclara que "se entenderá por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor (...)", que se presente como conveniente para esa persona o se base en una consideración de sus circunstancias personales. (...) De este modo, el Tribunal de Justicia entiende que tendrá la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación de suscribir un swap, realizada por la entidad financiera al cliente inversor, "que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales, y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público" (apartado 55)".

En la misma línea, SSTS 29-3-2016, 14-10-2020 y 18-5-2021. Por otra parte , la reciente STS 25-2-2016 señala que "para que exista asesoramiento no es requisito imprescindible la existencia de un contrato remunerado "ad hoc" para la prestación de tal asesoramiento, ni que estas inversiones se incluyeran en un contrato de gestión de carteras suscrito por la demandante y la entidad financiera. Basta con que la iniciativa parta de la empresa de inversión y que sea ésta la que ofrezca el producto a sus clientes, recomendándoles su adquisición".

15.- En el caso de autos, se estima que sí existió un servicio de asesoramiento prestado por la entidad bancaria. De hecho, así se desprende de la demanda cuando se indica que la iniciativa de la contratacion partió de la entidad bancaria, hecho que se discute en la contestación afirmándose, sin aportarse prueba alguna, que fue el cliente el que indicó el producto que deseaba adquirir. Sin embargo, la versión de la actora resulta más verosímil porque muy difícilmente pudo ser la entidad demandante la que solicitara el específico producto complejo contratado que ni siquiera consta que conociese previamente, todo ello por cuanto se trata de un inversor minorista sin formación ni experiencia profesional en el ámbito financiero. Por otra parte, resulta sabido como notorio que este tipo de productos han sido comercializados por las entidades bancarias como medios de autofinanciación. Así, las cosas, esta sala estima que la operación de autos es fruto de una recomendación personalizada efectuada por la entidad bancaria a su cliente. Es más, en el contrato de prestación de servicios de inversión suscrito por las partes el 12-5-2010 (doc. 1 demanda) se incluye de forma expresa dentro de su objeto principal (cláusula 1ª) el "assessorament en matèria d'inversions financeres".

NOVENO.- La información efectivamente suministrada al cliente.

16.- No existe en el supuesto de autos constancia documental de la información suministrada al cliente. No se ha aportado ningún test de idoenidad ni de conveniencia como exige la normativa MIFID. Aún así, la entidad bancaria estaba obligada a efectuar, a través de los medios de que dispusiese, una valoración de la idoneidad y conveniencia del producto para el cliente máxime cuando lo exigía además de forma expresa en su cláusula 2ª el contrato de prestación de servicios finanieros, valoración que no consta en modo alguno que se haya efectuado en este caso. No se ha acreditado la entrega a la entidad actora de ningun tipo de folleto explicativo del funcionamiento, las características y los riesgos de la contratación de las obligaciones subordinadas en términos claros, comprensibles y fácilmente accesibles. El hecho de que con la demanda se aporte el folleto de la emisión que se ha podido obtener con posterioridad a efectos de la reclamación judicial, no acredita que esa documentación le hubiese sido entregada antes de formalizar la adquisición de producto.

17- La única documentación aportada a los autos es (i) el contrato de prestación de servicios de inversión, (ii) la suscripción de un fondo de inversión en el año 2010 y (iii) la orden de compra de las obligaciones subordinadas el 9-7-2012. Por otra parte, en la orden mencionada nada consta en relacion a las caracterísiticas ni a los riesgos del producto financiero adquirido. Así las cosas, no consta que se haya dado información al cliente con la suficiente antelación para que la conformidad pudiera ser objeto de valoración reflexiva.

18.- Debe reseñarse que no se practica en autos ninguna prueba testifical de modo que no declara la persona que comercializó el producto en representación de la entidad. Así, contra lo afirmado por la demandada en el sentido de que sus empleados "explicaron detalladamente en que consistían las obligaciones subordinadas necesariamente convertibles adviertiéndole expresamente y en especial de los riesgos inherentes al producto financiero" se desconoce totalmente la información verbal que se pudo haber suministrado al cliente.

19.- Resta por decirse que el BMN no podía desconocer en el mes de julio del 2012 las graves dificultades económicas por las que atravesaba que motivaron la decisión de intervención de la Unión Europea apenas cinco meses después con la consiguiente inyección económica de 730 millones de euros por parte del FROB en marzo del 2013. De hecho, la situación de la entidad obligó a trasmitir en mayo del 2013 parte del negocio a Banco de Sabadell S.A. y a que el FROB interviniese en relación a ciertas emisiones de obligaciones de Caixa Penedés; finalmente, entre finales del 2017 y principios del 2018, se produjo la fusión por absorción con Bankia S.A. como única salida posible para el BMN. Por tanto, la entidad demandada instó a la actora a efectuar una inversión de muy alto riesgo teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes y, además, en situación de claro conflicto de intereses dado que la finalidad buscada con la emisión de las obligaciones subordinadas no era otra que la financiación de la propia entidad.

La conclusion de todo lo expuesto es que se estima que la demandada no ha logrado acreditar el debido cumplimiento por su parte de las obligaciones de información al cliente lo que le ha generado al mismo el correspondiente perjuicio económico derivado de la pérdida casi total de la inversión. La restitución del perjuicio ocasionado en la contratación no puede suponer ningun tipo de enriquecimiento injusto. Por otra parte, en fin, no consta acreditada la precepción de rendimientos por parte de la entidad actora ya que, si bien así se afirma por la demandada de forma genérica en su contestación y se anuncia la aportacion de un certificado al respecto en el segundo otrosí, finalmente la prueba documental anunciada no tiene lugar y, por ello, la alegación queda totalmente huérfana de soporte probatorio.

Así las cosas, el recurso de apelación debe ser estimado en parte con condena a la entidad demandada a indemnizar a la actora la cantidad de 183.267,11 euros, todo ello sin especial pronunciamiento en cuanto a las costas de las dos instancias ( arts. 394 y 398 Lec) ya que, en el primer caso, la demanda no prospera íntegramente (se rechaza la acción principal y se acoje la ejercitada con carácter subsidiario).