Sentencia Civil 616/2023 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 1, Rec. 554/2022 de 17 de noviembre del 2023

PRIMERO.- Planteamiento del litigio en primera instancia. Resolución apelada. Recurso de apelación.

Formuló la parte actora, CAIXABANK S.A., contra los demandados, Don Carmelo y Doña Celsa, demanda de juicio ordinario en la que solicitaba que se declarase el vencimiento anticipado y la obligación de cumplimiento total del contrato de préstamo hipotecario suscrito el 29/11/06 por incumplimiento grave y pérdida del beneficio del plazo, y se condenase a los demandados al pago solidario a la actora de las cantidades debidas más intereses desde el 10/4/18 que ascienden a la suma de 77.999,71 € más los intereses de demora que se devengasen hasta que se dictase sentencia a partir de la cual se devengará el interés previsto en el artículo 576 de la LEC, con condena en costas a los demandados; y subsidiariamente, que se condenase a los demandados al pago solidario de las cuotas de capital más intereses vencidos en el momento de fijación de la deuda que ascienden a 16.999,95 € más intereses y costas del procedimiento.

Alegó la parte demandante que el día 29/11/06 se formalizó entre la actora y Dª. Amelia, como parte prestataria e hipotecante, y los Sres. Carmelo y Celsa, como fiadores solidarios, un préstamo con garantía hipotecaria por importe de 290.000 € con destino a su actividad profesional de la prestataria. Prestataria y fiadores han dejado de pagar los recibos mensuales desde el 1/6/16 hasta el 10/4/18, 24 cuotas, por lo que son de aplicación los artículos 1124 y 1129 del Código Civil, adeudando los demandados según certificación de deuda de fecha 10/4/18 la cantidad de 77.999,71 €.

La parte demandada, Doña Celsa, contestó a la demanda, oponiéndose y solicitando la desestimación de la misma y la condena en costas a la parte actora.

Opuso la Sra. Celsa que ha tenido conocimiento de la existencia de un Concurso de Acreedores previo de Doña Amelia que ha sido tramitado por el Juzgado de lo Mercantil nº 7 de Barcelona bajo número de Autos 833/15. Solicitó que se acordase de conformidad con lo dispuesto en el artículo 410 LEC la suspensión del procedimiento por litispendencia respecto de dicho procedimiento concursal a fin de determinar si la presente deuda reclamada fue objeto de dicho procedimiento, y en su caso, si se extinguió por acuerdo extrajudicial o por resolución judicial dictada en el citado concurso. Alegó la falta de legitimación activa y pasiva por entender que la actora no puede ejercitar acción hipotecaria contra la avalista demandada sin antes haber demandado a la prestataria, ni la avalista demandada puede ser demandada sin antes haber ejercitado acción hipotecaria contra la prestataria. Subsidiariamente, solicitó la intervención provocada de la prestataria alegando la concurrencia de falta de litisconsorcio pasivo necesario. Entendió que en el contrato existen cláusulas abusivas, como son las que el juez de oficio pueda declarar como tales cláusulas abusivas a lo que está obligado, así como la cláusula de afianzamiento o aval (19ª) al haber sometido a la demandada sin información de ningún tipo a un afianzamiento solidario con renuncia a los beneficios de excusión, división y orden; la cláusula de vencimiento anticipado (6ª bis) que debe conducir al sobreseimiento del procedimiento; la cláusula de intereses moratorios (6ª) del 20,50%; la cláusula de Interés variable (3ª Bis), que considera ilícita " cuando deje al arbitrio de una de las partes la validez y eficacia del contrato puesto pasado un año, el prestatario está vinculado y el contrato queda al arbitrio del Banco que podría ponerle fin, al término de cada año, por la vía rápida de aumentar los interés a su imagen y semejanza, en perjuicio del deudor"; cláusula de redondeo al alza (3ª); y cláusula de comisiones y gastos (4ª). Subsidiariamente, alegó la excepción de pluspetición en relación con la cantidad reclamada por intereses ordinarios y redondeo que son abusivas, 849,66 €; intereses de demora también abusivos, 2.704,76€; y posibles importes obtenidos en el Concurso de Acreedores seguido ante el Juzgado de lo Mercantil nº 7 de Barcelona (Autos 833/15). Alegó también la existencia de abuso de derecho por retraso desleal en el ejercicio de la acción al haber faltado la acreedora a la buena fe dejando sin ejercitar durante un periodo importante de tiempo de casi 2 años, las acciones que le asistían, permitiendo que se generaran unos intereses moratorios y demás gastos extrajudiciales (comisiones y gastos) importantes teniendo presente la capacidad económica de la demandada, lo que ha supuesto un enriquecimiento de la demandante.

El demandado, Don Carmelo, no compareció por lo que fue declarado en rebeldía.

Celebradas la correspondiente audiencia previa y juicio oral, se dictó sentencia por el Juzgado de Primera Instancia nº 56 de Barcelona el 19 de enero de 2022 estimando íntegramente la demanda respecto del documentado Sr. Carmelo con condena en costas al demandado, y estimando parcialmente la demanda respecto de la Sra. Celsa sin condena en costas a ninguna de las partes.

Razonó la resolución de primera instancia rechazando la excepción de litispendencia y falta de legitimación activa y pasiva de demandante y demandada, así como negando la procedencia de un análisis de investigación de la relación contractual en cuanto al carácter abusivo de las cláusulas del contrato. Consideró que la demandada Sra. Celsa tenía la condición de consumidora y analizadas las cláusulas denunciadas por dicha parte consideró que tenía la condición de abusiva la cláusula de interés de demora, no así el resto de las denunciadas, por lo que estimó parcialmente la demanda.

Contra esta sentencia ha formulado la parte demandada, Sra. Celsa, recurso de apelación en relación con los fundamentos jurídicos segundo, tercero, quinto, sexto, séptimo, noveno y décimo, reproduciendo las alegaciones de primera instancia.

La parte demandante se opuso al recurso solicitando la apertura de expediente disciplinario para imposición de multa por mala fe procesal al letrado de la parte actora.

SEGUNDO.- Litispendencia. Falta de legitimación activa y pasiva. Existencia de pagos en el procedimiento concursal.

1.Para la resolución del recurso partiremos del presupuesto de que el día 29/11/06 se formalizó entre la actora y Dª. Amelia, como parte prestataria e hipotecante, y los Sres. Carmelo y Celsa, como fiadores solidarios, un préstamo con garantía hipotecaria por importe de 290.000 €.

Consta también acreditado que ante el Juzgado de lo Mercantil nº 7 de Barcelona bajo número de Autos 833/15 se siguió Concurso de Acreedores previo de Doña Amelia declarándose el concurso mediante auto de fecha 2/11/15 en el que se acordó, entre otras cosas, encomendar a la administración concursal la venta de los activos que integraban el patrimonio de la concursada y la presentación de un plan de liquidación. Por auto de fecha 1/3/16 se aprobó el plan de liquidación formulado por la administración concursal. Por auto de 18/4/17 se acordó la conclusión del concurso reconociendo a la concursada el beneficio de exoneración del pasivo insatisfecho. El pasivo no satisfecho, se dice en esa resolución, es la lista de acreedores presentada por la concursada con la solicitud, pasivo no satisfecho que se debía considerar extinguido. Y se añade " La extinción de los créditos no alcanza a los obligados solidarios, fiadores y avalistas del concursado respecto de los créditos que se extinguen". Consta también el auto de 21/4/16 de aclaración del auto de 1/4/16 (que autorizó a la administración concursal a la venta de la unidad productiva de la concursada a favor de Lina), por el que se aclara que el perímetro de la unidad productiva consiste esencialmente en el local comercial situado en la calle Libertad 9 de Barcelona y farmacia ubicada en el local incluyendo muebles e instalaciones así como existencias si las hubiere, y que " Conforme a lo dispuesto en el art. 146 bis apartado 4 de la LC , La transmisión no llevará aparejada obligación de pago de los créditos no satisfechos por el concursado antes de la transmisión, ya sean consursales o contra la masa...", así como que los únicos créditos asumidos por la compradora de la unidad productiva Lina son los derivados de la subrogación del contrato laboral del trabajador existente, los derivados de la sucesión de empresa a efectos laborales y de Seguridad Social y los créditos contra la masa devengados y pendientes de pago hasta la adjudicación de la unidad productiva.

En definitiva, se declaró extinguido respecto de la concursada el pasivo no satisfecho, se acordó la venta de la unidad productiva de la concursada a favor de la Sra. Lina y el crédito de autos derivado del préstamo hipotecario objeto de la demanda es un crédito concursal que no fue asumido por la compradora del local Lina.

Consta también anotado con fecha 18/5/16 en la liquidación del saldo (doc. 9 demanda) y consta (folio 394) en el cuadro de amortización aportado por la parte actora justo con su escrito de 23/11/20, la amortización parcial del capital del préstamo en la cantidad de 98.103 € con origen en la venta del local hipotecado.

2. La sentencia de primera instancia rechaza la excepción de litispendencia y también las de falta de legitimación activa y pasiva de la demandada.

Coincidimos con los razonamientos de la sentencia de primer grado.

Las excepciones de litispendencia y solicitud de intervención provocada fueron rechazadas por auto del Juzgado de 28/1/20 dictado con posterioridad a la audiencia previa.

Entiende la recurrente que se ha valorado incorrectamente la prueba por cuanto la no aportación por la demandante del expediente financiero del préstamo conduciría a que se tenga por probada la existencia de pagos parciales con anterioridad a la demanda, la inexistencia de deuda pendiente con la actora, y la liquidación de la deuda en el procedimiento concursal en el que se habría abonado el importe íntegro del préstamo hipotecario como consecuencia de la transmisión del inmueble gravado con la hipoteca. Entiende que al no ser parte en el expediente concursal tenía la actora la carga de probar tales hechos.

2.1 No puede apreciarse litispendencia con el procedimiento concursal, pues no concurre ninguna de las identidades que viene exigiendo la jurisprudencia para apreciar la excepción, subjetiva, objetiva y causal. Se trata de procedimientos de diferente naturaleza, en los que las partes son diferentes y con objeto distinto, a salvo de que, como razona la sentencia de primera instancia, de haber cobrado la aquí demandante algo en el procedimiento concursal deba esa circunstancia tenerse en cuenta en el presente pleito lo que debía ser objeto de prueba en el presente procedimiento declarativo.

2.2 En cuanto a las excepciones de falta de legitimación activa y pasiva, la demandada se refiere (pensamos que por error) a un procedimiento hipotecario cuando estamos ante un procedimiento declarativo. No obstante, es claro que la acreedora puede reclamar contra los avalistas sin necesidad de demandar previamente al deudor principal pues en eso consiste precisamente la solidaridad con renuncia a los beneficios de división, excusión y orden que es lo que se pactó en el caso de autos (cláusula 18 del contrato).

2.3 Coincidimos también con la sentencia recurrida en que no acredita la parte demandada la existencia de pagos dentro del concurso que pudieran minorar la reclamación que aquí se efectúa. Nada que ver tiene con dicho hecho la prueba a que se refiere la recurrente consistente en el requerimiento a la demandante para que aportase el expediente financiero del préstamo.

El hecho de que en el concurso se declarasen extinguidos los pasivos no satisfechos no quiere decir, como declaró el juez del concurso, que quedasen también liberados los avalistas del pago de dichos créditos. Al contrario, se acordó expresamente que " La extinción de los créditos no alcanza a los obligados solidarios, fiadores y avalistas del concursado respecto de los créditos que se extinguen", que, en consecuencia, siguen obligados con la prestamista.

El pago se alegó por la avalista demandada y a ella incumbe la carga de la prueba de dicho hecho, sin que se pueda trasladar a la contraria la carga de probar un hecho negativo cual sería la demostración de que dichos pagos (que ni siquiera se concreta) no se han producido.

TERCERO.- Cláusula de afianzamiento. Normativa. Jurisprudencia. Aplicación al caso de autos.

1. En el contrato de préstamo hipotecario de autos se pactó, en la cláusula 18, el afianzamiento solidario de los codemandados, Don Carmelo y Doña Celsa, con renuncia expresa a los beneficios de orden, división y excusión.

2. La resolución de primera instancia, partiendo de la base de considerar consumidora a la ahora recurrente en el fundamento jurídico quinto, razona que la fianza es un contrato autónomo respecto del principal del préstamo, y que se trata de un contrato y no de una cláusula del préstamo hipotecario por más que esté inserta en éste. En cualquier caso, no se aprecian condiciones susceptibles de anulación siendo los términos del contrato son claros y transparentes.

3. Al respecto de la cuestión debatida se ha pronunciado el Tribunal Supremo en sentencia núm. 56/2020, de 27 de enero (en un contrato suscrito con Caixa D'Estalvis de Catalunya). En efecto, esta cuestión ya ha sido resuelta en esta sentencia, y en la posterior, de Pleno, núm. 101/2020, de 12 de febrero.

Esta última sentencia dice así:

"... 2.- En la sentencia 56/2020, de 27 de enero, hemos hecho referencia a esta realidad negocial de incluir en un solo contrato las dos figuras, préstamo y fianza, al decir:

"A ello se suma la estrecha dependencia del contrato de fianza respecto al contrato del que surge la obligación principal garantizada, dependencia que se traduce en el hecho de que el riesgo asumido por el fiador queda definido comúnmente por la prestación que integra la obligación del deudor principal, en el hecho de la contextualidad o coetaneidad de ambos contratos (préstamo y fianza), en su formalización conjunta en un mismo documento, y en el hecho de que el común acreedor del deudor principal y del fiador es el que como oferente profesional impone y predispone la redacción de los términos del afianzamiento, según resulta notoriamente de la observación del tráfico jurídico y de las máximas de experiencia.

"Esta estrecha vinculación entre préstamo y fianza, en la tipología negocial ahora considerada, ha sido igualmente destacada por la sentencia TJCE de 17 de marzo de 1998 (Dietzinger), al afirmar:

"Teniendo en cuenta la estrecha relación existente entre el contrato de crédito y la fianza en garantía de su ejecución, así como el hecho de que la persona que se compromete a garantizar el reembolso de una deuda puede tener la condición de codeudor solidario o de fiador, no puede negarse que la fianza está comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva".

"Como dijimos "supra", existe una dependencia funcional de la obligación accesoria respecto de la principal, por razón de la finalidad de garantía de aquella, que si bien no determina que dichos vínculos obligacionales lleguen a confundirse, identificarse o reducirse en un único vínculo, no obstante sí determina su participación o integración en una relación negocial compleja y unitaria por la interdependencia causal existente entre la obligación principal y la garantía fideiusoria. Lo que permite analizar esta última, desde la perspectiva de su eventual falta de transparencia o abusividad, en su totalidad, cuando pueda estar incursa en la proscripción de la imposición de garantías desproporcionadas".

3.- En este caso, la recurrente no justifica la razón por la que considera que la prestación de la fianza supuso la imposición de una garantía desproporcionada, y ni siquiera argumenta por qué la cláusula de afianzamiento solidario no supera los controles de incorporación y transparencia.

4.- Respecto de la fianza solidaria, como hemos declarado en la antes citada sentencia 56/2020, de 27 de enero:

"[d]ada la subsunción de los contratos de fianza en que el fiador actúe como consumidor en el ámbito de la Directiva 13/93/CEE, cabe la posibilidad de extender los controles de incorporación y transparencia material a las cláusulas de los contratos de fianza y, entre ellas, a la cláusula de renuncia de los beneficios de excusión, orden y división (arts. 1831 y 1837), en cuanto afectantes a las obligaciones de pago del fiador, en conexión con las normas vigentes en cada momento sobre las obligaciones de información en la fase precontractual (claramente reforzadas, en particular respecto de los garantes, en la reciente Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario), la claridad de su redacción, y el tratamiento secundario o no dado a la misma en el contrato, a fin de permitir el conocimiento por el fiador de las consecuencias jurídicas y económicas de la cláusula (cfr. STS 314/2018, de 28 de mayo), aunque en este caso la finalidad de dicha información no es tanto permitir comparar ofertas - pues en puridad en la fianza gratuita no hay prestación correspectiva a cargo del acreedor -, cuanto permitir al fiador conocer el alcance del riesgo asumido".

5.- Es decir, lo determinante para la transparencia de una cláusula (pacto) de esta naturaleza es que el fiador comprenda su carga jurídica y económica, es decir, que sea consciente de que, si el deudor principal no paga, responderá en sus mismas condiciones y el acreedor podrá dirigirse contra él por la totalidad de la deuda pendiente.

Desde esa perspectiva, las sentencias de instancia (en este punto, la de la Audiencia Provincial se remite a la de primera instancia) consideran que la redacción de la cláusula es fácilmente comprensible y que la fiadora era co-prestataria solidaria con el otro demandado en otros dos préstamos con garantía hipotecaria, por lo que conocía la funcionalidad de la fianza solidaria, que, además, había sido condición esencial para que el prestamista concediera el crédito, por lo que la fiadora conocía que podrían dirigirse indistintamente contra el patrimonio del deudor y contra el suyo.

Como tales argumentos no han sido desvirtuados, no cabe apreciar falta de transparencia en la cláusula relativa a la solidaridad en la fianza.

6.- Además, como también hemos resaltado en misma sentencia 56/2020, tan Derecho dispositivo es la regulación del Código civil sobre la fianza simple como respecto de la fianza solidaria (prevista expresamente en el art. 1822-2), y que el pacto de solidaridad excluye por sí mismo, sin necesidad de renuncia, tanto el beneficio de excusión ( art. 1831.2º CC), como el de división ( art. 1837-1 CC). Por lo que la nulidad de dichas renuncias a los beneficios de división, orden y excusión, por su eventual abusividad, en caso de que pudiera estimarse posible a pesar de estar expresamente prevista en el Código, carecería de todo efecto útil, al coincidir sus efectos con los propios de la fianza solidaria con arreglo a la regulación dispositiva prevista en el propio Código ( art. 1.2 de la Directiva 93/13/CEE)...".

En el mismo sentido la sentencia del Alto Tribunal núm. 820/2021, de 29 de noviembre y la núm. 685/2022, de 21 de octubre.

4. En el caso de autos, igual que ocurría con la cláusula del contrato analizado en la sentencia del Tribunal Supremo 56/2020, de 27 de enero, se observa que la redacción de los términos de la cláusula 18 sobre la fianza y su carácter solidario son claros, pues no contiene una exposición farragosa e innecesariamente extensa u oscura; se encabeza con un epígrafe breve e inequívoco (" Afianzamiento solidario") que aparece destacado en negrita y subrayado; y su contenido no se limita a referirse a la renuncia de los reiterados beneficios de excusión, orden y división, sino que expresa el carácter solidario de la fianza e incorpora una explicación breve y clara sobre las consecuencias jurídicas y económicas del afianzamiento al afirmar que los fiadores garantizan solidariamente con la prestataria las obligaciones contraídas por ésta en la escritura de préstamo hipotecario, de manera de que la Caixa, si se da el caso, podrá dirigirse indistintamente contra la parte prestataria, los fiadores o contra cualquiera de ellos o contra una y otros a la vez, a cuyo efecto renuncian a los beneficios de excusión u orden, división y cuantos otros pudieran corresponderles.

En este caso, como dijo la sentencia del Alto Tribunal a que venimos refiriéndonos, " el alcance del compromiso obligacional del fiador, en cuanto a su contenido esencial de garantía, sobre el que se ha de proyectar específicamente la atención del fiador, está delimitado de forma concreta, sin que su conocimiento y posibilidad de comprensión quede dificultada por la extensión, oscuridad o farragosidad de su contenido, como puede suceder en el caso de otros contratos más complejos"....".

La cláusula, por tanto, no adolece de falta de claridad.

Además, excluyendo el pacto de solidaridad acordado en el caso de autos (previsto expresamente en el artículo 1822, párrafo segundo del Código Civil), por sí mismo, sin necesidad de renuncia, tanto el beneficio de excusión como el de división, aun en el caso de que pudiese concluirse la nulidad de dichas renuncias por su eventual abusividad, carecería de todo efecto útil, al coincidir sus efectos con los propios de la fianza solidaria con arreglo a la regulación dispositiva prevista en el propio Código.

CUARTO.- Cláusulas abusivas. Vencimiento anticipado.

1. Insiste también la parte demandada que se declare la nulidad por abusiva de la cláusula de vencimiento anticipado lo que ha rechazado la resolución de primera instancia al entender que el contenido de la cláusula aun cuando pudiera declararse su nulidad no es objeto del procedimiento.

Al respecto de esta cuestión, hemos dicho en anteriores resoluciones (Rollo 289/21 y 699/18, entre otras) que el control de cláusulas abusivas es de estricta observancia cuando las cláusulas del contrato inciden y se proyectan sobre la pretensión actuada a través de la demanda.

Y como aclara la STJUE de 11 de marzo de 2.020, asunto C-511/17 " un juez nacional que conoce de una demanda interpuesta por un consumidor solicitando que se declare el carácter abusivo de determinadas cláusulas incluidas en un contrato celebrado por este con un profesional no está obligado a examinar de oficio e individualmente todas las demás cláusulas contractuales, que no han sido impugnadas por el consumidor, con el fin de verificar si pueden considerarse abusivas, sino que únicamente debe examinar aquellas cláusulas que estén vinculadas al objeto del litigio según este último haya sido definido por las partes...". Es decir, el examen de oficio debe respetar los límites del objeto del litigio (28), y la efectividad de la protección de la Directiva no puede llegar hasta el punto de que se ignoren o sobrepasen los límites del objeto de litigio tal como las partes lo hayan definido en sus pretensiones (39), pues con ello se vulneraría el principio dispositivo y el principio ne ultra petita (31). La obligación de examen de oficio que incumbe al juez nacional que conoce del asunto afecta únicamente aquellas cláusulas contractuales que, aunque no hayan sido impugnadas por el consumidor en su demanda, estén vinculadas al objeto del litigio tal como las partes lo hayan definido, a la vista de las pretensiones que hayan formulado y de sus motivos (34).

En definitiva, ningún pronunciamiento debe hacerse en relación con otras cláusulas del contrato más allá de los límites del objeto del proceso tal y como las partes lo han definido en sus pretensiones, debiendo solo realizarse pronunciamiento respecto de aquellas cláusulas del contrato que inciden y se proyectan sobre la pretensión actuada a través de la demanda.

2. Teniendo en cuenta lo anterior, no procede analizar la abusividad de la denominada cláusula de vencimiento anticipado, ya que esta cláusula no guarda ningún tipo de relación con el objeto del litigio en el que se ha ejercitado la acción prevista en los artículos 1124 y 1129 del Código Civil.

QUINTO.- Cláusulas abusivas. Interés variable.

I. La argumentación de la demandada en la contestación a la demanda es la siguiente: " La Dirección General del los Registro y del Notariado resuelve sobre la problemática que conlleva dicha cláusula estableciendo su ilicitud cuando deje al arbitrio de una de las partes la validez y eficacia del contrato puesto pasado un año, el prestatario está vinculado y el contrato queda al arbitrio del Banco que podría ponerle fin, al término de cada año, por la vía rápida de aumentar los interés a su imagen y semejanza, en perjuicio del deudor".

La resolución de primera instancia rechaza la abusividad del tipo IRPH no advirtiendo falta de transparencia alguna.

Reitera la apelante en el recurso de apelación la argumentación más arriba indicada y añade que la cláusula no fue negociada con la avalista y se fija de acuerdo con fórmulas aritméticas incomprensibles e indescifrables para el consumidor.

Pues bien, ni siquiera menciona la recurrente en el recurso (ni en la contestación a la demanda) a qué interés se refiere siendo diferentes los pactados en la cláusula 3 bis del contrato.

En efecto, el interés variable pactado en la cláusula 3 bis del contrato fue el EURIBOR (Índice de Referencia interbancaria a un año) más un diferencial de 0'65 puntos, y solo para el caso de que no llegase a publicarse dicho interés en el BOE, el " Tipo Medio de los Préstamos Hipotecarios as más de tres años de cajas de ahorro" más 0,50 puntos, interés este último que no consta que se haya aplicado.

II. A falta de toda argumentación que nos permita deducir qué está impugnando la recurrente, no cabe sino hacer referencia a lo que hemos dicho en otras resoluciones acerca de la cláusula que fija como índice de referencia el Euribor, como el auto de 7/12/21 dictado en el Rollo 918/20, en el auto de 28/10/19 dictado en el Rollo 585/2018 y en el auto de esta Sala de 12/9/22 dictado en el Rollo 1012/21, resoluciones en las que razonamos que no era nula por abusiva la cláusula que incorporaba como índice de referencia el EURIBOR.

En el Rollo 918/20 razonábamos del siguiente modo:

"...Acerca del control de abusividad de los intereses ordinarios o remuneratorios, hemos dicho que no es posible realizar tal control de contenido. El punto de partida es el art. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE, del Consejo, de 5 de abril 1993 ("La apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución por una parte ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de una manera clara y comprensible"), del que se ha deducido, pese a que no ha sido incorporado a nuestra legislación, que no es posible realizar un control de contenido, o adecuación entre precio y contraprestación, de los intereses ordinarios, al ser objeto principal del contrato, en el ámbito de las condiciones generales y las cláusulas predispuestas.

No obstante, el mismo art. 4.2 de la Directiva, permite que las condiciones generales o cláusulas predispuestas que afecten a los elementos esenciales del contrato, puedan estar sometidas a un control de inclusión y de transparencia que implica que su redacción ha de ser clara y comprensible. Este es el sentido de los arts. 5.5 y 7 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación y 80.1 del Texto refundido de la Ley General para la defensa de Consumidores y Usuarios. La transparencia, en relación con el objeto principal del contrato, garantiza que el consumidor conozca o pueda conocer la carga económica que el contrato supone para él y la prestación que va a recibir de la otra parte.

La sentencia del Tribunal Supremo de 9 Mayo 2013, sobre cláusulas suelo, aplica el denominado control de transparencia y acaba anulando las cláusulas suelo sobre las que versaba el pleito. Por lo que ahora interesa, en la referida sentencia se señala que las cláusulas suelo forman parte inescindible del precio que debe pagar el prestatario, esto es, definen el objeto principal del contrato, por lo que están exentas del control de contenido que puede llevarse a cabo con el fin de determinar el posible carácter abusivo de la cláusula, es decir, no se extiende al equilibrio de las contraprestaciones, de tal forma que no cabe un control sobre el precio. Ahora bien, sí pueden ser sometidas al control de transparencia o, en términos de la resolución, a un doble control de transparencia, superando así el inicial control de inclusión al contrato del art. 7 LCGC. Ese segundo control se aplicaría cuando las cláusulas están incorporadas a contratos con consumidores y en la medida que se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato, supone que el adherente conozca o pueda conocer, con sencillez, tanto la carga económica que supone para él el contrato celebrado, como la carga jurídica, y al tratarse de un parámetro abstracto se situaría fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil del denominado "error vicio".

En la resolución dictada en el Rollo 585/2018 analizábamos si era nula por falta de transparencia la cláusula que fijaba como índice de referencia el EURIBOR, con base en la sentencia del Tribunal Supremo del Pleno nº 669/2017, de 14 de diciembre (a la que han seguido la sentencia por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea el 3 de marzo de 2.020 (asunto C-125/18) y 4 sentencias de Pleno del Tribunal Supremo de fecha 12 de noviembre de 2.020, las sentencias nº 595/2020, 596/2020, 597/2020 y 598/2020), sobre la cláusula relativa al índice de referencia IRPH, reconociendo su validez, sentencias que fijaron doctrina que es aplicable al supuesto de autos al tratarse del mismo índice, el EURIBOR. Decíamos en dicho auto lo siguiente:

"... En Sentencia de 14 de diciembre de 2.017 , con ocasión de un recurso de Kutxabank contra una sentencia de la Audiencia Provincial de Álava, se pronunció el Tribunal Supremo sobre la cláusula relativa al índice de referencia IRPH, reconociendo su validez, y la misma doctrina es aplicable con respecto al euribor, que, además, es un índice que, para el consumidor, ha tenido un comportamiento más favorable que aquél.

Parte dicha sentencia de la consideración de que estas cláusulas pueden ser condiciones generales de la contratación, si se incluyen como tales, como ocurre con la cláusula suelo, no obstante referirse a un elemento esencial del contrato, como es el precio, y de que, por esta circunstancia, de referirse a un elemento esencial del contrato, no pueden ser objeto de control de contenido, al impedirlo el artículo 4,2 de la directiva 93/13 , de protección de los consumidores, al señalar que " la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato, ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra ", pero si son susceptibles de un control de transparencia, al exigir dicho artículo que " dichas clausulas se redacten de manera clara y comprensible ".

Y, llegados a este punto, señala dicha sentencia que, no obstante, el índice de referencia, como tal, no puede ser objeto de control de transparencia, ya que, tanto la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, como la Directiva 93/13 , excluyen del mismo las condiciones generales que reflejen disposiciones legales o administrativas, que es lo que ocurre con el índice de referencia IRPH y el euribor, al tratarse de un índices oficiales, regulados por el Banco de España, en la circular 5/1.994, de 22 de Julio, conforme a la habilitación de la orden ministerial de 5 de mayo de 1.994, de manera que, si se ajusta o no a la normativa, o si puede ser manipulado o no por las entidades financieras, o si en su configuración se han podido tener en cuenta factores no adecuados, es algo que corresponde controlar a la administración y escapa, por completo al control de los tribunales del orden civil.

Lo que sí puede ser objeto de control de transparencia es la cláusula que incorpora el índice de referencia, pero, para superarlo, es suficiente que la entidad refiera claramente el índice de que se trate, sin que tenga que definirlo contractualmente, bastándole con remitirse a su regulación, que resulta fácilmente accesible para un consumidor medio, al tratarse de índices oficiales utilizados por las diversas entidades financieras en sus ofertas comerciales. Y superándose en este caso tales exigencias el recurso debe ser desestimado...".

SEXTO.- Cláusulas abusivas. Redondeo al alza, comisiones y gastos. Mala fe procesal del letrado. Retraso desleal en el ejercicio de la acción.

1. Respecto de las cláusulas de redondeo al alza, comisiones y gastos, razona la resolución de primera instancia que no se aprecia la existencia de la primera ni son objeto de reclamación gastos y comisiones por lo que resulta innecesario valorar sobre su nulidad.

Insiste la recurrente en que dichas cláusulas son abusivas y así debe acordarse aun cuando no exista reclamación, en virtud de la legalidad vigente.

A la vista de la cláusula tercera bis del contrato, en efecto, no hay tal cláusula de redondeo al alza, pactándose en el apartado F) que " el tipo máximo que puede alcanzar el interés nominal anual aplicable al préstamo, durante la fase sujeta a intereses variables, será del 8'50 POR CIENTO", cláusula por tanto que, lejos de ser perjudicial para el deudor, le beneficia en tanto que impide que el interés, pese a poder ser superior, se eleve por encima de dicha cifra.

No se reclaman ni gastos ni comisiones de ningún tipo.

Decía la demandada en la contestación a la demanda que según consta en la póliza se abonó una comisión de apertura de 725 €, una comisión de subrogación de deuda personal, la cual tendrá que satisfacerse por el nuevo deudor, correspondiente al 1%, con un mínimo de 450,76 €, otros gastos como los de Notario, impuestos y Registros, y está también prevista una comisión por gestión de reclamación de cuotas impagadas que, tal y como se observa en la Certificación de Deuda, por cada cuota pactada que resulte impagada a su vencimiento se reclaman 30 €, siendo un total de 720 euros por 24 cuotas impagadas.

Basta para rechazar este motivo del recurso con constatar la ausencia de cláusula de redondeo al alza así como falta de devengo y reclamación de comisiones de subrogación y por reclamación de cuotas, así como la falta de pago por la demandada de ninguno de los importes a que alude en la contestación a la demanda como es el caso de la comisión de apertura, comisión de subrogación de deuda personal, comisiones por gestión de reclamación o gastos de otro tipo.

2. Siendo la fecha de la liquidación el 10/4/18 de las cuotas desde el 1/6/16 hasta el 10/4/18, 24 cuotas, y la de interposición de la demanda el 1/6/18, en modo alguno se puede entender que hay retraso en el ejercicio de la acción, máxime teniendo en cuenta la existencia del procedimiento concursal a que hemos hecho referencia en el que precisamente no fue hasta el auto de 8/4/17 cuando se acordó la conclusión del concurso reconociendo a la concursada el beneficio de exoneración del pasivo insatisfecho, la extinción del pasivo no satisfecho y que dicha extinción de los créditos no alcanzaba a los obligados solidarios, fiadores y avalistas del concursado respecto de los créditos que se extinguían, quedando entonces expedito el ejercicio de acciones contra éstos. Es, como dice la parte apelada, improcedente la introducción de un hecho nuevo como es la alegación del transcurso de 10 años de retraso por impago desde el año 2012 que se alega en el recurso de apelación, pues es jurisprudencia pacífica del Tribunal Supremo la que sienta que no es posible entrar a dilucidar y a resolver todas aquellas cuestiones aducidas " ex novo" en la alzada, pues ello vulneraría una serie de principios básicos del proceso civil, como son el de contradicción, el de defensa, el de seguridad jurídica y el de preclusión. No obstante, como decimos, la deuda por la que se reclama no se produce en el año 2012 sino en las fechas indicadas al comienzo de este apartado.

3. Finalmente, en cuanto a la solicitud de imposición de multa al letrado demandado por mala fe procesal de conformidad con lo dispuesto en el artículo 247 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación con la falsa alegación e insistencia de dicha dirección letrada de la demandada en la nulidad de una cláusula, redondeo al alza, inexistente, y con la introducción en el recurso de hechos nuevos no alegados en la instancia atendida la reiterada y pacífica la doctrina del Tribunal Supremo sobre el principio general de derecho " pende apellatione nihil innovetur" [nada puede renovarse mientras está pendiente la apelación], que impide que se puedan tomar en consideración, a fin de decidir sobre ellas, las pretensiones formuladas en el recurso que constituyan problemas o cuestiones distintas de las planteadas en la primera instancia, no entendemos procedente apreciar actuación alguna infractora de las reglas de la buena fe procesal.

Por todo lo cual, procede desestimar el recurso y confirmar la resolución de primera instancia.

SÉPTIMO.- Costas.

De conformidad con lo establecido en el artículo 398.1 en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil procede condenar en costas a la parte apelante.