Sentencia Civil 670/2023 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 13, Rec. 856/2022 de 17 de noviembre del 2023

PRIMERO.- La representación procesal de BANCO SANTANDER S.A. interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada el 4 de abril de 2.022 por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Terrassa, en los autos de Juicio Verbal nº 923/2021.

El referido procedimiento se inició en virtud de demanda interpuesta por D. Hugo, en la que interesaba se dictase sentencia por la que:

"declare la RESPONSABILIDAD CIVIL de la demandada fundada en las informaciones incorrectas e inexactas y omisiones de datos relevantes del Folleto Informativo de la ampliación de capital de 12 de noviembre de 2012, subsidiariamente, que declare la RESPONSABILIDAD CIVIL de la demandada fundada en la deficiente información financiera suministrada por el emisor de las acciones y, en su defecto, que declare la RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL de la demandada por incumplimiento del Banco Popular Español, S.A. de sus obligaciones de información, transparencia y lealtad y, en consecuencia, que condene a Banco Santander, S.A. a indemnizar a la parte actora los daños y perjuicios ocasionados por dichos incumplimientos y que consisten en el importe invertido en las acciones compradas en fechas 22 de Enero de 2013 ascendente a TRES MIL NOVECIENTOS OCHENTA Y CUATRO EUROS CON DOS CÉNTIMOS (3.984,02€), con deducción de los dividendos que hubiera percibido la parte actora y más los intereses legales devengados desde la interposición de la demanda e incrementados en dos puntos desde la sentencia; y ello, con expresa condena en costas a la demandada."

La demandada presentó escrito de contestación a la demanda, interesando, en primer término, la suspensión del procedimiento hasta la resolución por parte del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de la cuestión prejudicial planteada por la Audiencia Provincial de A Coruña (asunto C-410/20). Y en cuanto al fondo, se opuso a la demanda invocando, en síntesis, inviabilidad de las acciones interpuestas por el demandante y falta de legitimación pasiva, y negando, en esencia, la responsabilidad imputada de contrario, interesando la íntegra desestimación de la demanda.

Tras los correspondientes trámites se dicta sentencia que, acogiendo la acción ejercitada con carácter principal, estima íntegramente la demanda, condenando a la demandada a abonar al demandante "la cantidad de 3.984,02 euros, con los intereses legales desde la interposición de la demanda, detrayéndose los rendimientos percibidos por el actor derivados de la titularidad de las que adquirió 5.634 acciones de Banco Popular adquiridas el 22 de Enero de 2013, con sus intereses legales desde la fecha de las percepciones", y con imposición de costas a la demandada.

La demandada se alza contra dicha resolución alegando:

1.- Infracción de los arts. 25.8, 37.2.b) y c) y 39.2 de la Ley 11/2015, de 18 de junio, de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión, reiterando la alegación planteada en su oposición respecto a la inviabilidad de las acciones interpuestas, y sosteniendo la aplicación al caso de la STJUE de 5 de mayo de 2.022, que resolvió la cuestión prejudicial planteada por la Audiencia Provincial de A Coruña (asunto C-410/20).

2.- Insiste en la falta de legitimación pasiva de Banco Santander para soportar las acciones ejercitadas de contrario.

3.- Infracción de los arts. 38 y 124 LMV, invocando que la sentencia anuda el daño reclamado a la información financiera del ejercicio 2.016, cuando la adquisición de las acciones se produjo en enero de 2.013, de tal modo que, a su criterio, existe una ruptura del nexo causal entre el daño alegado y la información que propició dicha adquisición.

Interesa, en suma, la revocación de la sentencia y la desestimación de la demanda con imposición al demandante de las costas de primera instancia.

El demandante se opone al recurso e interesa la confirmación de la sentencia, alegando, en síntesis, que (i) la STJUE de 5 de mayo de 2.022 no es de aplicación al presente caso por cuanto las acciones fueron adquiridas el 22 de enero de 2.013, esto es con anterioridad a la entrada en vigor de la Directiva 2014/59UE del Parlamento y del Consejo, de 15 de mayo de 2.014, a que se refiere dicha sentencia. ; y (ii) la STJUE no es de aplicación a la acción de responsabilidad de la emisora por la información contenida en los informes financieros anuales o semestrales, amparada en el art. 124 del TRLMV. Interesa asimismo la no imposición de costas a ninguno de los litigantes, por dudas de derecho.

SEGUNDO.- Planteados así los términos del debate en esta alzada, para la resolución del recurso hemos de partir de que es público y notorio que el 6 de junio de 2.017 el Banco Central Europeo (BCE) comunicó a la Junta Única de Resolución (JUR) la inviabilidad de Banco Popular Español SA, por considerar que no podía afrontar el pago de sus deudas y demás pasivo a su vencimiento y concurrir elementos objetivos que indicaban que no podría hacerlo en un futuro cercano.

La JUR, en su Decisión SRB/EES/2017/08 del día siguiente, determinó que se cumplían las condiciones previstas en el artículo 18.1 del Reglamento (UE) 806/2014, de 15 de julio, para declarar la resolución de la entidad, aprobando el dispositivo de resolución. El instrumento de resolución consistía en la venta del negocio de la entidad de conformidad con los artículos 22 y 24 del propio Reglamento (UE), previa amortización y conversión de los instrumentos de capital que determinasen la absorción de las pérdidas necesarias para alcanzar los objetivos de la resolución.

El mismo día 7 de junio el Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (FROB) acordó ejecutar el acuerdo de la JUR y anunció la compra del 100% del capital social de Banco Popular Español SA por Banco Santander SA, por el precio simbólico de 1 euro. En dicha resolución el FROB acordó las siguientes medidas:

"Primero. Reducir el capital social actual de Banco Popular Español, S.A. desde dos mil noventa y ocho millones cuatrocientos veintinueve mil cuarenta y seis euros (2.098.429.046,00 €) a cero euros (0 €) mediante la amortización de la totalidad de las acciones actualmente en circulación que ascienden cuatro mil ciento noventa y seis millones ochocientos cincuenta y ocho mil noventa y dos (4.196.858.092) acciones con la finalidad de constituir una reserva voluntaria de carácter indisponible, de conformidad con el artículo 35.1 y 64.1.d) de la Ley 11/2015, de 18 de junio , de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión.

" Segundo. Con carácter simultáneo ejecutar un aumento de capital con exclusión del derecho de suscripción preferente para la conversión de la totalidad de los instrumentos de capital adicional de nivel 1, por importe de mil trescientos cuarenta y seis millones quinientos cuarenta y dos mil euros (1.346.542.000 €), dividido en acciones de un euro (1 €) de valor nominal así como efectuar la correspondiente modificación de los estatutos sociales, de conformidad con el artículo 64.1.e) de la Ley 11/2015, de 18 de junio , de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión.

" Tercero. Reducción del capital social a cero euros (0 €) mediante la amortización de las acciones resultantes de la conversión de los instrumentos de capital adicional de nivel 1 acordadas en el apartado anterior con la finalidad de constituir una reserva voluntaria de carácter indisponible de conformidad con los artículos 64.1.d ) y 35.1 de la Ley 11/2015, de 18 de junio , de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión.

" Cuarto. Con carácter simultáneo acordar un aumento de capital con exclusión del derecho de suscripción preferente para la conversión de la totalidad de los instrumentos de capital de nivel 2 en acciones de nueva emisión de Banco Popular, por importe de seiscientos ochenta y cuatro millones veinticuatro mil euros (684.024.000 €), de un euro (1 €) de valor nominal y modificación de los estatutos sociales, de conformidad con el artículo 64.1.e ) y 4.2 de la Ley 11/2015, de 18 de junio , de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión.

" Quinto. Designar a Banco Popular Español, S.A., como Banco Agente para la realización de todas las operaciones necesarias para la conversión y amortización de los instrumentos de capital descritos en los apartados anteriores.

" Sexto. Transmitir la totalidad de las acciones de Banco Popular Español, S.A. emitidas como consecuencia de la conversión de los instrumentos de capital de nivel 2 referenciados en el fundamento de Derecho Tercero de la presente Resolución a la entidad Banco Santander, S.A. en virtud del artículo 26 de la Ley 11/2015, de 18 de junio , de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión".

En consecuencia, con esta resolución del FROB, el capital social de Banco Popular existente en ese momento quedo reducido a 0 euros, mediante la amortización de la totalidad de las acciones en circulación, con la finalidad de constituir una reserva voluntaria de carácter indisponible, con lo que el aquí demandante, D. Hugo, dejó de ser titular de las acciones que había adquirido el 22 de enero de 2.013, viendo amortizados de forma automática y permanente dichos títulos, con la consiguiente pérdida de la inversión.

A su vez, Banco Santander adquirió la totalidad de las acciones de nueva emisión de Banco Popular, cuya emisión se había producido por la conversión de los instrumentos de capital de nivel 2 en acciones de nueva emisión acordada en dicha resolución, y ya en 2.018, Banco Santander, mediante una fusión por absorción, se convirtió en sucesor a título universal de Banco Popular, cuya personalidad jurídica se extinguió.

Como tiene manifestado esta Sección (Sentencias núm. 492/2022, de 10 de Noviembre, y 502/2022 de 17 de noviembre, entre otras), la Ley 11/2015, de 18 de junio, de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión es una trasposición al ordenamiento jurídico español de la Directiva 2014/59/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de mayo de 2014 , por la que se establece un marco para la reestructuración y la resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión, y por la que se modifican la Directiva 82/891/CEE del Consejo , y las Directivas 2001/24/CE, 2002/47/CE, 2004/25/CE, 2005/56/CE, 2007/36/CE, 2011/35/UE, 2012/30/UE y 2013/36/UE, y los Reglamentos (UE) n.º 1093/2010 y (UE) n.º 648/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo, que es, a su vez, una de las normas que contribuyen a la constitución del Mecanismo Único de Resolución, creado mediante el Reglamento (UE) n.º 806/2014 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de julio de 2014, por el que se establecen normas uniformes y un procedimiento uniforme para la resolución de entidades de crédito y de determinadas empresas de servicios de inversión en el marco de un Mecanismo Único de Resolución y un Fondo Único de Resolución y se modifica el Reglamento (UE) n.º 1093/2010 , siendo este uno de los pilares de la llamada Unión Bancaria.

La idea esencial que subyace en esta regulación es la de evitar todo impacto a los recursos de los contribuyentes, de acuerdo con el principio de que son los accionistas y acreedores, o en su caso la industria, quienes deben asumir las pérdidas, articulándose mecanismos internos de absorción de pérdidas por los accionistas y acreedores de la entidad en resolución, como es el instrumento de recapitalización interna, traducción legal del término inglés "bail in", que dibuja el esquema de absorción de pérdidas por parte de los accionistas y acreedores de la entidad, estando prevista la constitución de un Fondo de Resolución Nacional, que podrá ser utilizado para flexibilizar o completar la asunción de pérdidas por parte de los accionistas y acreedores.

De acuerdo con el art.4.1.a) de la Ley 11/2015 , según el cual, entre los principios de la resolución se encuentra el de que los accionistas o socios, según corresponda, de las entidades serán los primeros en soportar pérdidas, en el Capítulo VI de la Ley 11/15, relativo a la amortización y conversión de instrumentos de capital y recapitalización interna, se establece, en el artículo 37.2 que, en caso de que se amortice el importe principal de un instrumento de capital pertinente, se producirán, entre otros, los efectos siguientes: (...)

b) En relación con el titular del pasivo afectado, no subsistirá obligación alguna respecto al importe del instrumento que haya sido amortizado, excepto cuando se trate de una obligación ya devengada o de una obligación resultante de los daños y perjuicios surgidos como consecuencia de la sentencia que resuelva el recurso contra el ejercicio de la competencia de amortización y conversión de los instrumentos de capital o de la recapitalización interna, todo ello sin perjuicio de la aplicación a dicho titular de lo dispuesto en el artículo 39.3, y

c) No se pagará indemnización alguna al titular de los pasivos afectados, excepto si se ajusta a lo dispuesto en el artículo 39.3.

Además, añade el artículo 37.4 que, cuando el FROB reduzca a cero el importe principal o el importe pendiente de un pasivo, éste o cualesquiera obligaciones o derechos derivados del mismo que no hayan vencido en el momento de la reducción, se considerarán extinguidas a todos los efectos y no podrán computarse en una eventual liquidación posterior de la entidad o de otra sociedad que la suceda.

Sentado lo anterior, en el presente caso, la sentencia de primera instancia se dictó el 4 de abril de 2.022, y el Tribunal de Justicia de la Unión Europea dictó Sentencia el 5 de mayo de 2.022, en el asunto C-410/20, interesando la demandada en su recurso la aplicación de la doctrina que establece dicha resolución, y en consecuencia, la desestimación de la demanda, a lo que se opone el demandante sosteniendo que no cabe la aplicación de la referida doctrina al presente supuesto, por las razones que más adelante se analizarán.

Los hechos que dan lugar a esta Sentencia del TJUE, según se describe en la misma, son los siguientes:

1. En junio de 2016, dos inversores minoristas adquirieron acciones de BANCO POPULAR con ocasión de una ampliación de capital mediante oferta pública de suscripción (OPS).

2. De conformidad con la Resolución de 7 de junio de 2017 del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (FROB), el valor nominal del capital social de BANCO POPULAR se redujo a cero y todas las acciones que constituían dicho capital social fueron íntegramente amortizadas sin indemnización alguna.

3. BANCO SANTANDER adquirió la totalidad de las acciones de nueva emisión de BANCO POPULAR resultantes de dicha Resolución y procedió a una operación de fusión por absorción en 2018. Esta operación dio lugar a la extinción de la personalidad jurídica de BANCO POPULAR y convirtió a BANCO SANTANDER en su sucesor.

4. En marzo de 2018, los dos accionistas minoristas, que habían perdido íntegramente su inversión, interpusieron una demanda contra BANCO POPULAR, solicitando la nulidad del contrato de suscripción de acciones, bien por error, al haberse firmado dicho contrato sobre la base de una información contable y patrimonial proporcionada de forma incompleta e inexacta en el folleto publicado en virtud de la Directiva 2003/71, bien por dolo, al haberse falseado y ocultado la información patrimonial.

5. La sentencia de 3 de junio de 2019 del Juzgado de Primera Instancia número 2 de A Coruña estimó la pretensión de nulidad por error, declaró la nulidad del contrato de suscripción de acciones y ordenó la restitución a los dos accionistas minoristas de la inversión correspondiente, más intereses.

6. BANCO SANTANDER S.A. interpuso recurso de apelación contra dicha sentencia ante la Audiencia Provincial de A Coruña.

7. La Audiencia Provincial de A Coruña, mediante auto de 28 de julio de 2020 , planteó ante el TJUE dos cuestiones prejudiciales, formulando dos preguntas:

- Los arts. 34.1 a ), 53.1 y 3 , y 60.2 párrafo 1º b) y c), de la Directiva 2014/59 , ¿deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que quienes adquirieron sus acciones unos meses antes del inicio del procedimiento de resolución, con ocasión de una ampliación de capital con oferta pública de suscripción, puedan promover demandas de resarcimiento o demandas de efecto equivalente basadas en una defectuosa información del folleto de la emisión contra la entidad emisora o contra la entidad resultante de una fusión por absorción posterior?

- Los mencionados preceptos, ¿se oponen a que se impongan judicialmente a la entidad emisora, o a la entidad que la suceda universalmente, obligaciones de restitución del contravalor de las acciones suscritas, así como de abono de intereses, como consecuencia de la declaración de nulidad, con efectos retroactivos ( ex tunc ), del contrato de suscripción de las acciones, en virtud de demandas promovidas con posterioridad a la resolución de la entidad?

El Tribunal de Justicia aborda ambas cuestiones de forma conjunta. Tras recordar la necesidad de interpretar el contenido de los arts. 34.1 a ) y b ), 53.1 y 3 , y 60.2 párrafo 1º b) y c), a la luz de los considerandos 45 y 49 de la misma Directiva 2014/59 , subraya que los objetivos consistentes en garantizar la estabilidad del sistema bancario y financiero y evitar un riesgo sistémico constituyen objetivos de interés general perseguidos por la Unión (STJ de 16 de julio de 2020, Adusbef y otros, C-686/18 ), y que, si bien existe un claro interés general en garantizar en toda la Unión una protección fuerte y coherente de los inversores, no puede considerarse que ese interés prevalezca en todo caso sobre el interés general consistente en garantizar la estabilidad del sistema financiero (SSTJ de 19 de julio de 2016, Kotnik y otros, C-526/14 , y de 8 de noviembre de 2016, Dowling y otros, C-41/15 ), interés general que la Directiva 2014/59 trata de proteger mediante el recurso a un procedimiento que puede afectar, en particular, a los derechos de los accionistas y de los acreedores de una entidad de crédito, a fin de preservar la estabilidad financiera de los Estados miembros, al crear un régimen de insolvencia que constituye una excepción al régimen general de los procedimientos de insolvencia, cuya aplicación únicamente se autoriza en circunstancias excepcionales y debe estar justificada por un interés general superior.

Este carácter excepcional de la medida es lo que, según el TJUE permite eludir la aplicación de otras disposiciones del Derecho de la Unión cuando éstas puedan privar de eficacia u obstaculizar la aplicación del citado procedimiento de resolución (apartados 36 a 38), resolviendo el Tribunal en sentido afirmativo al valorar que la Directiva 2003/71 , de 4 de noviembre de 2003 sobre el folleto que debe publicarse en caso de oferta pública o admisión a cotización de valores, está materialmente comprendida entre las directivas de la Unión sobre Derecho de sociedades, cuya aplicación puede excepcionarse en el caso de que pueda privar de eficacia u obstaculizar la aplicación de un procedimiento de resolución, como es el caso (apartado 40).

Partiendo de estas premisas, la sentencia descarta que el principio de protección del interés y los derechos de accionistas y acreedores -que la Directiva 2003/71 trata de garantizar a través de las exigencias de información completa, fiable y accesible que debe cumplir el folleto-, pueda prevalecer sobre los objetivos perseguidos mediante el proceso excepcional de resolución y, por tanto, sobre las disposiciones contenidas en la Directiva 2014/59 , y, en particular, aquellas tendentes a liberar de responsabilidad a la entidad objeto de resolución o a la que pudiera sucederle por obligaciones o créditos no devengados, de acuerdo con los principios consagrados en el art. 34 ( art. 4 Ley 11/2015 ), específicamente el de asunción de pérdidas por accionistas y, subsidiariamente, por acreedores, lo que se traduce en la inviabilidad de que unos y otros puedan acudir a las acciones resarcitoria o de nulidad en defensa de su intereses. Concretamente, con expresa referencia a los arts. 53.3 y 60.2 de la Directiva, el Tribunal razona:

" 41 Por lo que respecta, en particular, a la acción para exigir la responsabilidad por la información contenida en el folleto de venta de valores prevista en el artículo 6 de la Directiva 2003/71 , esta acción, como manifestó el Abogado General en el punto 53 de sus conclusiones, está comprendida en la categoría de las obligaciones o créditos que se consideran liberados a todos los efectos, siempre que no hayan vencido en el momento de la resolución, y que, por consiguiente, no pueden oponerse a la entidad de crédito o a la empresa de servicios de inversión objeto de resolución, o a la entidad de crédito que la haya sucedido, como resulta del propio tenor del artículo 53, apartado 3, de la Directiva 2014/59 e, implícitamente, del artículo 60, apartado 2, párrafo primero, de esta Directiva.

42 Lo mismo cabe decir por lo que respecta a una acción de nulidad de un contrato de suscripción de acciones, ejercitada contra la entidad de crédito o la empresa de servicios de inversión emisora del folleto o contra la entidad que la suceda, una vez aplicado el procedimiento de resolución.

43 En efecto, tanto la acción de responsabilidad como la acción de nulidad equivalen a exigir que la entidad de crédito o la empresa de servicios de inversión objeto de resolución, o el sucesor de esas entidades, indemnice a los accionistas por las pérdidas sufridas como consecuencia del ejercicio, por parte de una autoridad de resolución, de las competencias de amortización y de conversión de los pasivos de dicha entidad o de dicha empresa, o a exigir que proceda al reembolso total de las cantidades invertidas en el momento de la suscripción de acciones que se han amortizado debido a ese procedimiento de resolución. Tales acciones cuestionarían toda la valoración en la que se basa la decisión de resolución, puesto que la composición del capital forma parte de los datos objetivos de dicha valoración. Como señaló el Abogado General en los puntos 82 y 95 de las conclusiones, se frustrarían, por lo tanto, el propio procedimiento de resolución y los objetivos perseguidos por la Directiva 2014 /59."

Pues bien, el art. 53.3 de la Directiva, invocado por el TJUE, ordena que, cuando una autoridad de resolución reduzca a cero " el importe principal o el importe pendiente de un pasivo, este o cualesquiera obligaciones o reclamaciones derivadas del mismo que no hayan vencido en el momento en que se ejercen dichas competencias se considerarán liberados a todos los efectos, y no podrán computarse en posibles procedimientos ulteriores de la entidad objeto de resolución o de otra sociedad que la suceda en una eventual liquidación posterior". Y el art. 60.2, también citado por el Tribunal, proclama que, en caso de que el importe principal de un instrumento de capital pertinente se amortice, " no subsistirá responsabilidad alguna en relación con el importe del instrumento que haya sido amortizado, excepto cuando se trate de pasivos ya devengados o de pasivos resultantes de daños y perjuicios surgidos con motivo del recurso presentado contra la legalidad del ejercicio de la competencia de amortización " (letra b) y que no se pagará " indemnización alguna al titular de los instrumentos de capital pertinentes", excepto si se ajusta a lo dispuesto en el apartado 3 (letra c).

En este sentido, y en relación con la Sentencia del TJUE de 19 de diciembre de 2.013, (asunto C-174/12, caso Alfred Hirman contra Immofinanz AGH) invocada por el demandante en su oposición al recurso, y las dictadas por el Tribunal Supremo en aplicación de la misma, cabe significar que en la Sentencia de 5 de mayo de 2.022, el propio Tribunal de Justicia aleja la aparente contradicción que pudiera apreciarse respecto a la doctrina sentada en la de 19 de diciembre de 2.013, argumentando que, (i) en el asunto de la sentencia de 2.013 se discutían directivas de la Unión sobre Derecho de sociedades cuya aplicación debe conciliarse en la medida de lo posible, mientras que la de 2.022 versa sobre la aplicación de la Directiva 2014/59 , que establece un régimen de excepción al régimen general de los procedimientos de insolvencia, el cual está comprendido en el ámbito del Derecho común de sociedades, a fin de preservar el interés general consistente en garantizar la estabilidad del sistema financiero; (ii) en todo caso, ni el derecho de propiedad recogido en el art. 17 de la Carta de los Derechos Fundamentales, ni el derecho a la tutela judicial efectiva garantizado en el art. 47 de dicha Carta son derechos absolutos; y (iii) los arts. 73 , 74 y 75 de la Directiva 2014/59 también prevén un mecanismo de salvaguardia para los accionistas y acreedores de una entidad de crédito objeto del procedimiento de resolución, reconociendo el derecho a un reembolso o a una indemnización que no sea inferior a lo que habrían recibido si la totalidad de la entidad o empresa de que se trate hubiera sido liquidada con arreglo a los procedimientos de insolvencia ordinarios.

Razona, en suma, el TJUE que la interpretación que plasma en la Sentencia de 5 de mayo de 2.022 ha de prevalecer sobre la doctrina general de protección de los accionistas fijada en su anterior Sentencia de 19 de diciembre de 2.013.

En definitiva, el Tribunal de Justicia concluye que los arts. 34.1 a ), 53.1 y 3 , y 60.2 párrafo 1º b) y c) de la Directiva 2014/59 excluyen que se ejercite tanto una acción de responsabilidad prevista en el art. 6 de la Directiva 2003/71 , como una acción de nulidad del contrato de suscripción de acciones, prevista en el Derecho nacional, contra la entidad de crédito emisora del folleto o la entidad que la suceda, con posterioridad a la adopción de la decisión de resolución sobre la base de dichas disposiciones. Conclusiones que, de conformidad con el art. 4 bis apartado 1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y el principio de primacía del Derecho de la Unión, vinculan a los jueces y tribunales.

Llegados a este punto, no se comparten las alegaciones del demandante de que, al haberse adquirido las acciones de autos el 22 de enero de 2.013 no es aplicable la referida STJUE, por ser la adquisición anterior a la entrada en vigor de la Directiva 2014/59UE de 15 de mayo, y que tampoco es aplicable a la acción de responsabilidad por la información contenida en los informes financieros anuales o semestrales que se ampara en la directiva 2004/109 y art. 124 del Texto Refundido de la ley de Mercado de Valores, que el actor ejercitó con carácter subsidiario a la acción de responsabilidad por folleto (art. 38 TRLMV).

Así, en primer lugar, es cierto que en la cuestión prejudicial tan solo se preguntaba al Tribunal de Justicia sobre disposiciones de la Directiva 2003/71 relativas al folleto, y que existen otros preceptos sobre transparencia financiera que exigen a los Estados miembros establecer mecanismos de responsabilidad, como el art. 7 de la Directiva 2004/109 , que impone a los Estados miembros la obligación, análoga a la del art. 6 de la Directiva 2003/71 , de prever una acción de responsabilidad que, en nuestro ordenamiento interno, aparece contemplada en el art. 124, en relación con los arts. 118 y 119, todos del TRLMV. Pero, como indicaba el Abogado General en sus conclusiones (apartados 100 a 102), los motivos expuestos por el Tribunal de Justicia son extrapolables al ejercicio de una acción de responsabilidad por infracción grave del deber de información fundada en estos preceptos, ya que, con independencia de que la omisión, la falsedad o, simplemente, la falta de imagen fiel, no se produzca en el folleto sino en la información periódica que la entidad de crédito debe ofrecer, lo cierto es que, por un lado, siguiendo el razonamiento del Tribunal de Justicia, admitir esta acción equivaldría a cuestionar el proceso de resolución y, en última instancia, impedir o dificultar su eficacia; y, por otro lado, producida la resolución, no subsiste obligación alguna respecto al importe del instrumento que haya sido amortizado, salvo que se trate de una obligación ya devengada o de una obligación resultante de los daños y perjuicios surgidos como consecuencia de la sentencia que resuelva el recurso contra el ejercicio de la competencia de amortización y conversión de los instrumentos de capital o de la recapitalización interna, lo que, evidentemente, no es el caso de autos. Por consiguiente, tales acciones devendrían igualmente incompatibles en el caso de una resolución efectuada conforme al mecanismo excepcional aplicado en el caso del Banco Popular. La única posibilidad de los accionistas cuyos títulos fueron amortizados, de reclamar una indemnización tras la decisión de resolución, aparte de la anulación de la propia resolución, es la prevista por el art. 75 de la Directiva 2014/59 , que, de acuerdo con el principio según el cual un acreedor no puede recibir un trato menos favorable que en caso de liquidación, garantiza el pago de la diferencia entre las pérdidas soportadas en el marco de la resolución y las que se habrían sufrido en el marco de un procedimiento de liquidación ordinario.

En segundo lugar, el auto del Pleno del Tribunal Supremo de 20 de julio de 2.022, (y posteriores dictados siguiendo la misma línea) recogiendo la doctrina plasmada en la STJUE de 5 de mayo de 2.022, concluyó la pérdida de fundamento de la acción ejercitada por los accionistas allí demandantes, declarando inadmisible el recurso. Reitera el Tribunal Supremo que son los accionistas de la entidad objeto de procedimiento de resolución, seguidos de los acreedores, quienes deben soportar prioritariamente las pérdidas sufridas como consecuencia de la aplicación de dicho procedimiento, de forma que "cuando una autoridad de resolución reduzca a cero el principal o el importe pendiente de un pasivo, cualesquiera obligaciones o reclamaciones derivadas del mismo que no hayan vencido en el momento de la resolución, se considerarán liberadas a todos los efectos y no podrán oponerse a la entidad de crédito objeto de la medida de resolución o a otra sociedad que la suceda, en una eventual liquidación posterior", no subsistiendo "responsabilidad alguna", excepto cuando se trate de pasivos ya devengados o de pasivos resultantes de daños y perjuicios surgidos con motivo del recurso en el que se impugne la legalidad del ejercicio de la competencia de amortización". Y en el presente caso, de ninguna manera cabe sostener que nos encontremos en la categoría de "pasivo ya devengado", pues no es discutido que los títulos amortizados, adquiridos en enero de 2.013, estaban vigentes al momento de la resolución,.

El propio Tribunal Supremo ha dictado Sentencia en fecha 12 de julio de 2.023, aplicando la doctrina sentada por la STJUE a supuestos en que las acciones se habían adquirido en los años 2.012 y 2.013, esto es, con anterioridad a la entrada en vigor de la Directiva 2014/59 (Sentencia núm 1137/2023; ROJ: STS 3271/2023), siendo igualmente numerosísimas las resoluciones de las Audiencias Provinciales en el mismo sentido, así como las que aplican dicha doctrina tanto a la acción de responsabilidad por folleto del art. 38 LMV, como a la de responsabilidad del emisor del art. 124 LMV ( Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1ª, Sentencia de 16 de septiembre de 2.022, ROJ SAP PO 2085/2022; Audiencia Provincial de Lleida, Sección 2ª, Sentencia de 15 de septiembre de 2.023, ROJ SAP L 789/2023; y por lo que se refiere a la Audiencia Provincial de Barcelona, Sentencias de la Sección 1ª de 24 de Abril de 2.02, ROJ SAP B 4515/2023, y 10 de Febrero de 2023. ROJ SAP B 1837/2023; Sección 4ª, de 1 de enero de 2023, ROJ SAP B 526/2023 y 30 de enero de 2023, ROJ SAP B 392/2023. Sección 16ª de 17 de julio de 2.023, ROJ SAP B 8272/2023 y 21 de septiembre de 2.023, ROJ: SAP B 9685/2023, entre otras muchas. Y sentencias de esta misma Sección 13ª de 16 de marzo de 2.023 y 22 de junio de 2023, ROJ SAP B 3166/2023 y ROJ SAP B 6940/2023.). En concreto, en la reciente Sentencia de la Sección 16ª de esta Audiencia Provincial de Barcelona, de fecha 21 de septiembre de 2023, se indica, en relación con las acciones de los arts. 38 y 124 de la LMV, que " ...En realidad, el fundamento de las dos acciones de responsabilidad (por información en el folleto y de carácter semestral o anual) es el mismo, de modo que concurre identidad de razón: la deficiente información por parte de la entidad que no refleja la imagen fiel de su situación partimonial y financiera. Por otra parte, la finalidad buscada por el TJUE en su sentencia (protección del sistema bancario y financiero así como evitación tras la resolución de la alteración del capital social tomado en consideración en la misma) resulta igualmente predicable respecto de las dos vías de responsabilidad. Es más, carecería totalmente de sentido que se efectuaran distinciones entre los accionistas según el tipo de responsabilidad reclamada por cada uno de ellos. Además, esa distinción conllevaría la total inutilidad de lo resuelto por el Tribunal Europeo ya que quedaría siempre abierta una vía de reclamación para todos los accionistas cuando queda claro en la sentencia que únicamente se les permiten dos actuaciones.: a) impugnar la decisión de la JUR con solicitud de daños y perjuicios; y b) reclamar, en su caso...lo que se podría haber percibido en un concurso de acreedores ordinario...".

Por último, en cuanto a la alegación del demandante que sostiene que es de aplicación la doctrina de los actos propios, toda vez que la conducta de Banco Santander, como sucesor de Banco Popular, al supeditar la oferta de " bonos de fidelización" a la renuncia de cualesquiera acciones que pudiera corresponder a los titulares de valores de Banco Popular, es demostrativa de la convicción del Banco sucesor del Popular de la existencia de obligaciones de la entidad frente a los accionistas por razón de las circunstancias que rodearon las ampliaciones de capital, tal alegación no puede ser acogida, bastando significar al efecto que, en el presente procedimiento, , Banco Santander ha mantenido desde el inicio, la incompatibilidad de las acciones ejercitadas en la demanda con el procedimiento de resolución de que fue objeto Banco Popular.

Y en cuanto a las críticas que se vierten en el escrito de oposición al recurso respecto a la interpretación y aplicación de las normas del Derecho Europeo efectuadas por el TJUE, esta Magistrada no va a entrar en el análisis de esa crítica, pues lo contrario comportaría vulnerar el mandato imperativo conforme al cual "los Jueces y Tribunales aplicarán el Derecho de la Union Europea de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea ( art. 4 bis, 1 LOPJ).

Todo lo expuesto lleva, en definitiva a concluir que BANCO SANTANDER carece de legitimación para soportar cualquiera de las acciones que aquí se ventilan, por lo que debe estimarse el recurso de apelación, revocando la sentencia impugnada y desestimando íntegramente la demanda.

TERCERO.- En cuanto a las costas, la regulación de nuestro derecho procesal, en concreto el artículo 394.1 de la LEC , sienta el criterio general del vencimiento objetivo.

Solo prevé, como excepción, que no se impongan las costas por concurrencia de serias dudas de hecho o de derecho, y según la interpretación del Tribunal Supremo, esa excepción se configura como una facultad discrecional del tribunal, que ha de estar suficientemente motivada.

Teniendo en cuenta que al tiempo de interposición de la demanda, el asunto presentaba serias dudas de derecho que llevaron al planteamiento de la cuestión prejudicial a que se ha hecho referencia ante el TJUE, dudas que no han quedado despejadas hasta que éste ha dictado la sentencia de 5 de mayo de 2022, se considera que tales dudas de derecho justifican aplicar la excepción al principio del vencimiento objetivo y no hacer expresa imposición de las costas en ninguna de las dos instancias. ( arts. 394.1 y 398.1 LEC).

Visto lo expuesto,