Sentencia Civil 507/2023 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 19, Rec. 85/2022 de 17 de noviembre del 2023

PRIMERO.- La sentencia de 2 de junio de 2021, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 24 de Barcelona, en los autos de procedimiento ordinario nº 629/2019 estimaba parcialmente la demanda formulada por EIFFAGE INFRAESTRUCTURAS, S.A.U. contra BUILDINGCENTER S.A.U. acordando:

-1. La condena a BUILDINGCENTER S.A.U. al abono de la cantidad de 209.715,66 EUR a la actora por las obras de Tarragona.

-2. La condena a BUILDINGCENTER S.A.U. al abono de la cantidad de 74.151,02 EUR a la actora por las obras de Albacete, Totana y Almería.

- 3. La condena a BUILDINGCENTER S.A.U. al abono de la cantidad de 13.497, 01 EUR a la actora por los intereses previsto en la Ley 3/2004, en los términos interesados por la actora en su petitum 3 de la demanda.

-4. La condena a BUILDINGCENTER S.A.U. a la devolución de los avales a la actora identificados con los documentos 74, 75, 76 y 93 de la demanda referidos a las obras de Albacete, Totana y Almería y a autorizar la cancelación de los mismos ante los bancos emisores.

-5. La condena a BUILDINGCENTER S.A.U. a abonar el coste de los avales en relación a las obras de Albacete, Totana, Almería, cantidad que ya le ha sido imputada a la hora de fijar los costes de las 3 obras en el apartado séptimo de la demanda y 2 del petitum, en la cantidad de 464,45 EUR, 122,25 EUR y 612,85 EUR respectivamente, desestimándose la pretensión en cuanto a las obras de Tarragona.

- 6. La condena a BUILDINGCENTER S.A.U. sobre las cantidades debidas derivadas de la obra de Tarragona a los intereses del art. 1109 del CC. que se devengaran desde la interpelación judicial. En cuanto a los intereses de las cantidades debidas derivadas del resto de obras reclamadas, se devengarán desde el 11 de junio de 2018, fecha en que se hizo el primer requerimiento de pago al demandado hasta el efectivo pago.

Todo ello sin especial imposición de las costas causadas.

La misma resolución estimaba, también parcialmente, la reconvención planteada de contrario por BUILDINGCENTER S.A.U. frente a EIFFAGE INFRAESTRUCTURAS, S.A.U. en los siguientes términos:

-1. Declarando el incumplimiento esencial por EIFFAGE INFRAESTRUCTURAS, S.A.U. del contrato de arrendamiento de servicios firmado con BUILDINGCENTER S.A.U. el 6 de mayo de 2016.

-2. Declarando válida la resolución unilateral del contrato de arrendamiento de obras de fecha 6 de mayo de 2016 llevada a cabo por BUILDINGCENTER S.A.U. mediante comunicación de 12 de febrero de 2019.

-3. Declarando la procedencia de la cláusula penal pactada en el contrato, condenando a EIFFAGE INFRAESTRUCTURAS, S.A.U. a que abone en este concepto a BUILDINGCENTER S.A.U. la suma de 324.157,06 EUR con los intereses legales desde la interpelación judicial hasta su completo abono.

-4. Condenando a EIFFAGE INFRAESTRUCTURAS, S.A.U. a indemnizar a BUILDINGCENTER S.A.U. en la cantidad de 228.960,68 EUR en concepto de daños y perjuicios derivados del incumplimiento del contrato, más los intereses legales desde la interpelación judicial hasta su abono.

Todo ello sin efectuar especial imposición de las costas causadas.

Sobre esta base establecía la compensación judicial de los créditos resultantes.

Frente a la indicada resolución se interpone recurso de apelación por la representación procesal de EIFFAGE INFRAESTRUCTURAS, S.A.U. que funda en la errónea apreciación probatoria que asienta en los siguientes motivos:

1. En el cálculo del coste correspondiente a las unidades de obra aceptadas con discrepancias en relación con el precio; así la cimentación y la sustitución cocina.

2. En el calculo del coste correspondiente a las unidades de obra presupuestadas, ejecutadas y no aceptadas; así el deposito de expansión de la instalación de aerotermia, instalación timbre, suplemento de ducha, cambio fabricante de cocina, trasdosados de pladur, y otras partidas como incremento del precio del acero y el error material en el precio de la fachada.

3. . Cuestiona la existencia de incumplimientos contractuales por su parte y sostienen la improcedencia de la reconvención, negando tanto el retraso en la ejecución, la no subsanación de defectos como la disposición de medios humanos insuficientes en la obra.

4. . También sostiene la improcedencia de la reclamación de daños y perjuicios efectuada de contrario.

5. . Sobre los intereses de demora solicitados en la demanda, interesa su reconocimiento.

6. . También se opone a la retención directa referida al subcontratista JM MAGRO y sostiene la procedencia del lucro cesante de las obras de Totana, Albacete y Nijar.

Sobre esta base solicita la revocación de la sentencia de instancia estimando la demanda.

Evacuado el oportuno traslado, la representación procesal de BUILDINGCENTER S.A.U se opuso al recurso formulado de contrario a la vez que también impugnaba la sentencia de instancia, concretamente de la condena que se efectuaba sobre los gastos de las obras de Albacete, Totana y Nijar; y sobre el calculo del retraso en 55 dias en la entrega de la obra, solicitando la desestimación del recurso contrario y la admisión de su impugnación, de la cual la contraria, manifestó igualmente su oposición.

SEGUNDO.- Tratando de establecer un orden lógico en la resolución del recurso planteado analizaremos los motivos de ambas partes, en el orden expuesto en relación con la propia resolución combatida y la posición manifestada de contrario.

1. Así sobre el calculo del coste correspondiente a las unidades de obra aceptadas con discrepancias en relación con el precio; cimentación y la sustitución cocina.

A. Cimentación. La sentencia de instancia analiza esta en estos términos:

"...De las pruebas practicadas, entre ellas las diversas testificales que se practicaron durante la fase de juicio, se puso de manifiesto la necesidad de modificar el tema de la cimentación por el descubrimiento de una veta de roca, constatándose que el cambio generó un ahorro de 25.900 euros, como declaró el Sr. IldefonsoŽ y el Sr. Inocencio que refirieron que precisamente se autorizó el cambio porque supuso un ahorro respecto al proyecto inicialmente presentado, como se constata de las ordenes de cambio presentadas , en el documento no 3 de la contestación de la demanda . Atendiendo a tales elementos este Juzgador considera que no debe incluirse dicha partida en el cobro ya que de los datos obrantes en la causa se constata que por la propiedad y la dirección facultativa se autorizó un cambio en la cimentación por el problema que surgióŽ con la veta de roca , pero que ello no supuso un sobrecoste, más bien un ahorro en la cantidad prevista en el proyecto, por lo que fue autorizado por la dirección facultativa, como asíŽ declararon los arquitectos, por lo que debe estarse al precio pactado en el proyecto y posteriormente en la orden de cambio y a la correspondiente rebaja sin que sea procedente la facturación de los 195.280'79 euros reclamados por la actora, ya que se actuóŽ en base a precios contradictorios y por tanto si EIFFAGE propuso un sistema que contemplaba un ahorro y fue aceptado por la otra parte, ahora no puede desdecirse y reclamar un incremento de coste en base a la realidad de los trabajos o el recalculo efectuado por el Sr. Lázaro en su informe, ya que el contrato es claro y una vez emitida la orden de precio contradictorio, aceptada por ambas partes, como sucede en este caso y consta como documento no 3 de la contestación de la demanda, EIFFAGE debe estar al precio acordado. ...".

La recurrente EIFFAGE INFRAESTRUCTURAS, S.A.U. considera inicialmente, sobre la testifical de Lucio y Ildefonso y del perito de la demandada Carlos Alberto, la aceptación del cambio de cimentación añadiendo que supuso un ahorro de 25.000 EUR sobre el establecido en el Proyecto, habiéndose aceptado dicho cambio por la recurrente mas igualmente arguye que esta orden de cambio era un presupuesto que se vio obligada a firmar a finales de 2017 en cuanto estaban condicionados el resto de los precios contradictorios tal y como fue comunicado a Frida y a Lucio, mediante correo de 2 de abril de 2018. También alude a la pericial de Lázaro, que recalculó el importe correspondiente a dicha modificación y al reconocimiento que atribuye a la contraria de abonar 195.000 EUR por este concepto en las negociaciones desarrolladas en agosto de 2018. BUILDINGCENTER S.A.U, por su parte, considera que los acuerdos alcanzados se encontraban sometidos al cumplimiento por EIFFAGE INFRAESTRUCTURAS, S.A.U. de las obligaciones de postventa definidas entre las partes. De esta manera es correcta la apreciación de la sentencia de instancia constatando la propuesta de la recurrente y su aceptación por la contraria en los términos contractualmente definidos, restando el examen de la virtualidad del posterior acuerdo alcanzado y sus efectos, que examinaremos mas adelante.

B. Sustitución de cocina. Sobre esta partida considera la sentencia de instancia:

"...En lo que se refiere a la sustitución del piso muestra que tuvo que ser cambiada como consecuencia de la quiebra de la empresa contratada para realizarla, nuevamente debemos acudir a la orden firmada por las partes que aparece como documento no 4 de la contestación de la demanda y que cuantifica la obra en 2.387,99 EUR, con fecha de 20 de marzo de 2018, de fecha posterior a los documentos que alega la actora de 2017, por lo que debe estarse al presupuesto pactado entre las partes, todo y que los costes pudieran superar dicha cantidad, ya que EIFFAGE debe estar a lo acordado, debiendo haber presupuestado mejor el cambio de cocina para facturar una cantidad superior...".

La recurrente EIFFAGE INFRAESTRUCTURAS, S.A.U. entiende que este concepto fue encomendado por BUILDINGCENTER S.A.U, mediante orden de 18 de septiembre de 2017, aceptándose el precio con una variación mínima; se funda la recurrente en la pericial de Lázaro, para reclamar 2.922,89 EUR por este concepto. En este sentido hemos de confirmar la opinión del Juzgador de instancia sobre la efectividad de la cifra aceptada por ambas partes en la orden concreta. El motivo se desestima.

2. Afrontando ahora la impugnación fundada en el calculo del coste correspondiente a las unidades de obra presupuestadas, ejecutadas y no aceptadas.

A. Así el deposito de expansión de la instalación de aerotermia, la sentencia de instancia señala:

"... Por lo que se refiere al segundo de los conceptos reclamados que hace referencia a la ejecución del depósito de expansión en la instalación de aerotermia que la actora cifra en 42.019'59 euros y que la demandada niega porque no hay orden de cambio firmada y se realizo defectuosamente, debemos estar a las pruebas presentadas por las partes. A la vista de las pruebas practicadas se constata de las testificales que existióŽ un problema con la misma, que inicialmente se preveía que se utilizara la marca Daikin pero finalmente por una cuestión de ahorro se utilizó LG, surgiendo una serie de problemas con ello, que la actora se comprometióŽ a solucionar, pero que finalmente tuvieron que ser resueltos por la empresa Construcciones Ferré S.L., como asíŽ declaró su legal representante, por lo que ante las pruebas practicadas este Juzgador considera que no puede facturarse esa cantidad a la demandada, ya que esos trabajos no fueron completados de manera diligente por la actora, como asíŽ se constata del hecho de que tuviera que contratarse a una tercera empresa para terminar los trabajos, como asíŽ se constató de las testificales del Sr. Severino y el Sr. Jose María, por lo que en este punto debemos dar prioridad a la pericial del Sr. Carlos Alberto que expone la no realización de los trabajos de manera eficiente por la actora en el tiempo que disponían para ello, ya que el hecho de contratar una tercera empresa implica que los trabajos no se realizaron en tiempo y forma..." .

La recurrente entiende acreditado tanto la orden de instalación del colector, no previsto en el proyecto inicial, por el director de obra el 4 de diciembre de 2017, como el precio contradictorio correspondiente, de 42.019,59 EUR. La contraria se opone; sobre las circunstancias de la instalación del deposito de expansión el arquitecto Ildefonso explicó como esta necesidad venia condicionada por la sustitución del sistema DAIKIN previsto inicialmente por otro LG que requería dicho añadido; que dicha sustitución no presentaba ni las características de diseño, tamaño y funcionamiento correspondientes a la instalación inicialmente prevista se constata en el acta de visita de 18 de abril de 2018 mas, como resulta de la honesta exposición efectuada por Ildefonso, realmente la propuesta de la actora de modificación del sistema inicialmente previsto fue analizado y aceptado por la demandada, dicha modificación exigía de la instalación del deposito que igualmente fue completado fijándose el precio en los términos convencionalmente establecidos. Ello determina la obligación de abonar la cantidad reclamada en este concepto, de 42.019,59 EUR con independencia de la decisión posterior sobre el sistema de aerotermia adoptado por la demandada según su conveniencia. El motivo se estima.

B. Instalación timbre, en relación con esta partida, la sentencia de instancia indica:

"... "Por lo que se refiere al tercero de los conceptos reclamados que se refiere al timbre, por lo que se reclama la cantidad de 5.902'84 euros, cantidad que se reclama porque estos no constaban en el proyecto y que se niega de contrario por no haberla ejecutado ni aceptado el cambio de precio. A la vista de las pruebas practicadas este Juzgador considera que en este punto no debe estimarse la reclamación, ya que la instalación de timbres inicialmente estaba prevista en el proyecto, con el nombre catalán de "brunzidors" como informó el Sr. Ildefonso en su interrogatorio, surgiendo las dudas en la instalación como se puso de manifiesto del interrogatorio del Sr. Ildefonso y el Sr. Cristobal, por lo que en principio debería haber estado incluido en el precio. Respecto a la ejecución, partimos de que la actora aporta una orden de cambio que no fue aceptada por la dirección facultativa, pero a diferencia de otros puntos, no incluye el importe de la factura correspondiente a los trabajos realizados efectivamente, como sí sucedía en los casos anteriores, por lo que consideramos que ese importe debería haberse incluido al hacer la oferta, ya que estaba incluido en el precio y además, no hay constancia de que se ejecutaran los trabajos, por lo que no cabe computar dicho importe..." .

La recurrente entiende que dicha partida solo incluía inicialmente la instalación interna y que la completa fue efectuada por la actora, por el importe de 5.902,84 EUR, ratificado por el perito Lázaro; de contrario Carlos Alberto, indica que aun cuando los pulsadores no estaban incluidos en el proyecto, deberían considerarse incluidos. No compartimos dicha opinión, con independencia de que naturalmente un timbre requiere la instalación eléctrica que lo sustenta, su inclusión e instalación no prevista ha de ser sufragada; estimándose en este aspecto el recurso entablado.

C. suplemento de ducha, la sentencia indica al respecto:

"... En cuanto al cuarto de los conceptos reclamados correspondientes al suplemento de ducha por lo que la actora reclama la cantidad de 12.654'94 euros y que se niega de contrario por no haberla ejecutado ni aceptado el cambio de precio. A la vista de las pruebas y los testigos que expresaron versiones contradictorias, relatando el Sr. IldefonsoŽ que estaban correctas las medidas que constaban en proyecto, negándolo algunos de los trabajadores de EIFFAGE, debemos seguir el mismo razonamiento expuesto en el apartado anterior para los timbres, constando que existe como documentos aportados por la actora una visita de obra y un presupuesto elaborado por la actora, que no consta que fuera aceptado de contrario a través de la firma, y la actora no incluye el importe de la factura correspondiente a los trabajos realizados efectivamente, como sí sucedía en los casos anteriores y además, no hay constancia de que se ejecutaran los trabajos, por lo que no cabe computar dicho importe...".

En este concepto comprobamos como la dirección facultativa, en al orden de 15 de enero de 2018 constata la inadecuada altura de la ducha, de 1,65 mts y la necesidad de elevarla a 2,05 mts con dos opciones, bien alargando la barra bien elevando las llaves del agua. El perito Lázaro valora esta partida en 13.201,80 EUR; la pericial contraria discrepa de esa suma mas no aporta otra valoración alternativa de unos trabajos que no se ha negado que se ejecutaran, en consecuencia, también en este punto hemos de estimar el recurso incluyendo dicha partida por el importe interesado, de 12.654,94 EUR.

D. cambio fabricante de cocina. Sobre esta partida, la sentencia indica:

"... Por lo que se refiere al siguiente de los conceptos reclamados que hace referencia a la modificación del fabricante de la cocina que la actora reclama por la cantidad de 28.867'06 euros por la declaración de concurso de la empresa que debía colocarlas, objetando el demandado que no se llegó a ejecutar. A la vista de las pruebas presentadas este Juzgador debe rechazar imputar dicha cantidad a la demandada, ya que la actora únicamente aporta como prueba un mail que el Sr. Cristobal envióŽ a la Sra. Frida en que se le ofrecía un conjunto de empresas que se ofrecían a realizar los trabajos, con el correspondiente cuadro comparativo, constando en el informe del Sr. Lázaro que la empresa escogida fue ODECOR, pero no encontramos ninguna factura que acredite la realidad de esos trabajos o cualquier otra prueba que justifique que esa fue la empresa elegida y que realizó los trabajos por los que fue contratada, constando en el informe del Sr. Carlos Alberto que en todo caso no hubo modificación de precio, por lo que debe desestimarse la reclamación efectuada al respecto..." .

El recurrente sostiene que, tras el concurso del fabricante inicialmente escogido, fue la dirección facultativa la que escogió nueva empresa, calculando Lázaro dicho coste sobre el inicialmente previsto, en 21.520 EUR. Comprobamos como efectivamente la dirección facultativa aprobó la propuesta efectuada discrepando sobre el incremento del precio sobre el inicialmente considerado. La demandada considera que se aceptó entendiendo que el precio sería equivalente, ciertamente esta opinión no concuerda con la actuación profesional en este ámbito que hubo de comprobar los importes y su correspondencia con los previstos; constatada su efectiva instalación, también en este aspecto, estimaremos el recurso planteado.

E. trasdosados de pladur; sobre estos la sentencia de instancia se pronuncia:

"... "El último de los conceptos a reclamar en este apartado hace referencia a la realización de trasdosados de Pladur que la actora reclama en la cantidad de 29.734'42 euros y al que la demandada se opone dado que no está documentada por ninguna forma, debemos constatar que la única referencia se encuentra en el informe del perito, el Sr. Lázaro, que refiere que hay una diferencia de mediciones entre el proyecto y la realidad y que eso supuso un sobre coste en las unidades de obra, por lo que lo que se constata es un error de medición que afectó al proyecto, pero en el siguiente punto debemos analizar otra de las reclamaciones referidas a un aumento de mediciones por el que se reclama la cantidad de 35.516'20 euros, por lo que consideramos que existe una duplicidad de peticiones en este punto, por lo que no cabe pronunciarse de manera diferente , sin que la parte aporte más justificación de lo expuesto por el perito, sin ninguna documental que lo justifique, como sucedía en los puntos anteriores, por lo que cabe rechazar esa partida...".

La recurrente justifica la existencia de un error en las mediciones del proyecto, negando la duplicidad de conceptos por otro motivo. Se apoya igualmente en la opinión pericial de Lázaro mas, como se puede comprobar en las aclaraciones efectuadas en sede judicial, dicho profesional reconoció que no había efectuado dichas mediciones, aunque las asumía. De lo que hemos de entenderlas inacreditadas, desestimando el recurso en este aspecto.

F. Sobre el concepto correspondiente al incremento del precio del acero, la sentencia recurrida señala:

"... "En lo referido al apartado otras reclamaciones, empezaremos por los 257.281'42 euros que se reclaman en concepto del incremento del precio del acero, cantidad a la que se opone el demandado debido al tipo de contrato firmado. A la vista de las posturas de las partes hemos de partir del contrato firmado que es un contrato de llave en mano. Como se constata del contrato aportado en autos se pacta explícitamente que el precio del contrato es cerrado, no siendo susceptible de variaciones, como consta en la cláusula 2.1 del mismo, donde se constata que no se modificara todo y se modifiquen el precio de los materiales o aumento de mediciones. A la vista del contrato celebrado y las declaraciones testificales ofrecidas, este Juzgador debe desestimar la inclusión de la alteración del precio del acero como cantidad imputable a la demandada ya que los términos del contrato son claros, constando de manera clara que el precio total no es modificable, todo y la variación de los precios de los materiales, constando la declaración del Sr Ruperto, director regional de EIFFAGE, que declaró que era el director regional de su empresa y que en el curso de la firma del contrato el precio del acero subióŽ un 48 % y que se plantearon no firmar el contrato, pero al final se firmó ya que el Sr. Lucio les aseguró que ya lo arreglarían, versión negada por el Sr. Lucio, por lo que si EIFFAGE ya sabia que el precio del acero había aumentado a la hora de firmar el contrato, ella debe cargar con el aumento del precio, ya que asíŽ se pactó, y podía haberse negado a firmar el contrato si consideraba que le perjudicaba el aumento del precio del acero o lo hacía inasumible..." .

La recurrente insiste en el extraordinario incremento del precio del acero desde la licitación hasta el inicio de la obra que supone un desequilibrio en la posición contractual de las partes tan relevante que ha de ser admitido a lo que se niega la contraria atendidos los términos del contrato suscrito que justamente y sobre esta cuestión, excluía cualquier modificación con esta causa. Del propio y honesto relato aportado a la causa consta como la demandante entre el momento de la oferta y del inicio de la obra ya conocía como se había producido un importante incremento de precios del acero y que se suscribieron las condiciones que impedían modificar el precio ya contando con esta información. En tales circunstancias no es posible alterar lo voluntaria y conscientemente pactado entre las partes, que expresamente señalaba "... el precio no será revisable en los supuestos que -enunciativa y no limitativamente- a continuación se indican; (i) por el aumento o disminución del coste de los materiales o de la mano de obra,.."; y si vislumbraba la actora que ciertos sobrecostes determinados por el incremento del precio de las materias primas podían ser compensados en algún modo por la demandada , debería haberlo planteado en el momento del concierto contractual a aquella , cualquier otra expectativa no deja de ser una ensoñación desviada de los efectos naturales y previstos de un acuerdo entre profesionales . El motivo se desestima.

G. En relación con el error material en el precio de la fachada; la sentencia apelada manifiesta:

" ..."En lo referido al error material a la hora de fijar el precio de la fachada que asciende a 103.521'65 euros, nuevamente debemos estar al tipo de contrato firmado, que impide la variación del precio global de la obra, declarando el Sr. Ruperto que se examinó por su empresa el proyecto para poder realizar una oferta a la demandada, realizándose a la baja para poder llevarse la licitación, declarando que pudo escaparse en el control que debía realizarse del proyecto el tema de la fachada, que estaba incorrectamente valorada, por lo que atendiendo a esos datos, nuevamente debe estarse a lo pactado en el contrato, debiendo estarse a los términos y precio del contrato firmado, debiendo EIFFAGE haber puesto de manifiesto esos defectos a BUILDINGCENTER S.A.U, o a la hora de realizar la oferta, lo que no hizo, por lo que se desestima a pretensión al respecto...".

La recurrente, en este aspecto , analiza el precio ofertado y aceptado de contrario sobre el material propuesto para la fachada del edificio para constatar que de la marca y calidad propuesta no existía esta en aquel momento y que, aun tras la sustitución del material concertado por otro de distinta marca, el desvío económico era tan notable que solo podía obedecer a un error material del proyecto que pretende subvenir trasladando dicho coste a la demandada, la que, naturalmente, se opone a dicha pretensión. Realmente resulta mas que sorprendente la conducta profesional de la demandante que, no sobre un cálculo inusual sobre variables comprometidas sino en el del precio comercial de un elemento de construcción usual como el correspondiente a la fachada del edifico yerra de un modo tan notable y aun resulta mas peculiar que este error, que debe corregir en su modelo de calculo y oferta de negocio, pretenda que sea asumida por quien contrata con tan inconsecuente profesional. El motivo se desestima.

TERCERO.- Pasamos a analizar la existencia de incumplimientos contractuales por parte de la actora y la improcedencia de la reconvención, en cuanto la recurrente niega tanto el retraso en la ejecución, como la no subsanación de defectos y afirma la suficiencia de los medios humanos necesarios en la obra.

Sobre el retraso en la ejecución de la obra, la sentencia de instancia afirma:

"... En cuanto al pretendido retraso en la finalización de la obra ,vemos como en el contrato firmado consta en la cláusula 3.1 que los trabajos se entenderán terminados en el momento de la recepción de la obra (acta de recepción sin reservas o acta de subsanación de las deficiencias observadas), constando que se permitirá un aumento del plazo si se realizan nuevas obras autorizadas por la propiedad, siempre que exista una autorización firmada por escrito del contratista, la dirección facultativa y la propiedad.

A la vista de lo pactado, podemos inferir que sí existe un retraso en la ejecución de las obras, extremos compartidos por ambos peritos, ya que la obra debía terminarse el 9 de noviembre de 2017 y se entregó el certificado final de obra el 20 de diciembre de 2017 y terminó con el acta de recepción de la obra el 19 de enero de 2018, por lo que hay un retraso en los plazos pactados de conformidad con lo previsto en el contrato. La explicación ofrecida por la actora de que se realizaron obras que no estaban previstas en el proyecto, es cierta, pero también es cierto que el contrato preveía explícitamente dicha posibilidad, con la condición de que únicamente se ampliaría ese plazo si existía un acuerdo por escrito de las partes, acuerdo que no existe, por lo que si el contratista no pidió una ampliación de plazo debía estar al plazo pactado, constando que la entrega no se hizo en el plazo pactado...".

La demandante entiende que la consideración de un retraso de 71 días, el que media entre el 9 de noviembre de 2017 y el 19 de enero de 2018; no se corresponde con un retraso en la ejecución en cuanto las mediciones efectuadas por Carlos Alberto no consideran las certificaciones con discrepancias entre precio y mediciones, aprobadas en su caso, con posterioridad al certificado final de obra; además la obra incorporó modificaciones, la mas relevante la referida a cimentación y excavación en roca, que exigió cambio de proyecto y autorización del Ayuntamiento de Tarragona, con un retraso de 37 días; alude a las ordenes de ejecución de obras efectuadas con posterioridad al certificado final de obra que interpreta como " prórroga tácita " del plazo de obra; en cualquier caso limita el retraso al 20 de diciembre de 2017, fecha del certificado final de obra, esto es 40 días. Destaca el recurrente como ni en el certificado final de obra ni en el acta de recepción de la obra se efectuó indicación de ninguna clase sobre el retraso en la ejecución ni se efectuaron retenciones en este concepto. Considera así que la decisión de la sentencia de instancia, que reduce a 55 días y a 324.157,07 EUR, este concepto yerra al exigir una formalidad, como era la petición de extensión del plazo de ejecución, que no correspondía al desarrollo ordinario de la obra.

De contrario la demandada interesa que el calculo de la penalización por retraso abarque los 71 días acreditados y el importe, en 430.004,89 EUR con arreglo a los cálculos efectuados por el perito Carlos Alberto. Considera la reconviniente que aun cuando tras la terminación de la obra, disponía de 15 días para recepción de la misma, no fue entregada la documentación de la obra, lo que debería justificar la aplicación de la cláusula en su integridad.

Examinada la clausula establecida entre las partes en el apartado 3.2, la misma resulta nítida en su comprensión y efectos, así los trabajos se entenderían terminados en el momento de la recepción de la obra, concretamente mediante el acta de recepción sin reservas o acta de subsanación de las deficiencias observadas, e igualmente se preveía un aumento del plazo si se realizan nuevas obras autorizadas por la propiedad, siempre que exista una autorización firmada por escrito del contratista, la dirección facultativa y la propiedad. Las partes establecieron un riguroso sistema que no exigía como mera formalidad la petición del contratista de aumento del plazo de duración de las obras como consecuencia de un aumento o modificación de obra sino que se excluían las poco relevantes, se consideraba que tampoco implicaría un aumento del plazo el incremento de hasta un 20% de la obra definida en el proyecto técnico y se exigía que el efecto sobre el plazo considerado por el contratista fuera aceptado por la dirección facultativa y la propiedad. En el presente supuesto evidentemente no se interesó ni se obtuvo dicha ampliación con lo que ha de decaer el recurso planteado por la demandante. De contrario, en relación con la impugnación efectuada por la reconviniente, igualmente debe decaer, atendidos los estrictos términos contractuales que preveían que para la recepción de la obra la propiedad disponía de quince días desde la comunicación de la terminación de la obra por el contratista, lo que justifica la decisión de instancia de fijar en 55 días los que han de ser considerados a estos efectos.

CUARTO.- En relación con la subsanación de los defectos, la demandante los limita a los consignados en el Anexo 2 del acta de recepción que habrían sido reparados durante el mes de mayo de 2018. Considera que fue la actuación unilateral de la contraria la que encomendó el acta notarial el 1 de junio de 2018 relacionando los defectos sin subsanar. sobre los cuales, el perito Lázaro, entiende que estarían solventados salvo el referido al vado. Destaca que BRICK O šCLOCK SL y CONSTRUCCIONES FERRE desarrollaron trabajos de reparación de deficiencias durante los meses de mayo y junio de 2018 antes de la entrega de las viviendas a los compradores el 30 de junio de 2018. La contraria se refiere a las deficiencias incluidas en la propia declaración de la recepción de obra con los defectos que se enumeran en el anexo 2 y que habían de ser subsanados antes del 21 de mayo de 2018. Dicha declaración resulta suscrita por el constructor, el promotor, el director de obra y el director de ejecución de obra, añadiendo que llegada la fecha acordada para las subsanaciones comprometidas se elevó acta notarial de las pendientes el 1 de junio de 2018 y se encomendó a terceros su ejecución antes de la entrega de las viviendas a los propietarios.

De otro lado, sobre el servicio postventa recogido en la clausula 4.5 del contrato, este correspondía a:

" ... 4.5.- Régimen especial post-venta.- Las Partes acuerdan que, sin perjuicio de lo establecido en el sub-pacto 4.2 de este Contrato, el CONTRATISTA se obliga a reparar aquellas incidencias que le sean comunicadas por la PROPIEDAD, en los plazos establecidos en la Ley de Ordenación de la Edificación, por los futuros propietarios/usuarios de las viviendas, en el improrrogable plazo de 24 horas si se trata de incidencias que afecten a la habitabilidad o de cinco (5) días en el resto de casos.

En el caso que el CONTRATISTA no proceda a la resolución de las incidencias en el plazo fijado en el párrafo anterior, la PROPIEDAD podrá encargar a un tercero la referida subsanación, sin perjuicio de aplicar las penalizaciones que correspondan de acuerdo con lo establecido en la Cláusula 6.3, así como de exigir la indemnización de daños y perjuicios que la demora hubiere ocasionado. Los costes derivados de la resolución de estas incidencias, así como la aplicación de penalizaciones, y en su caso, la indemnización de los daños y perjuicios que la demora hubiere ocasionado, se imputarán en primer lugar a las garantías contempladas en el acta de recepción, y de resultar insuficientes, podrán imputarse a las facturas pendientes de pago, y a las garantías previstas en las Cláusulas 2.6 y 7.1, quedando no obstante el CONTRATISTA afecto a la responsabilidad pecuniaria por la insuficiencia que pudieran suponer los importes de todas estas cantidades...".

Cita la demandada como relevantes el desprendimiento de los vierteaguas de los balcones que se hubieron de sustituir en su totalidad tras la resolución del Ayuntamiento de Tarragona ordenándolo el 26 de octubre de 2018, efectuándolo un tercero, GARCIA RIERA EMPRESA CONSTRUCTORA. También se constatan las humedades derivadas de filtraciones de la fachada, que la demandante simplemente atribuye a la ejecución de la obra definida en el proyecto. Sobre las humedades de los sótanos la actora los atribuye a diversas causas mas los entiende solucionados salvo la modificación de la impermeabilización resultante del cambio de cimentación; la demandada tuvo que encomendar su reparación también a GARCIA RIERA. Sobre la sustitución de la puerta de garaje la actora la entiende injustificada constando su instalación por FERRE EMPRESA CONSTRUCTORA SL para que los vecinos pudieran acceder al garaje.

Sobre el sistema de aerotermia, la actora defiende su correcto funcionamiento salvo en los casos especificados en el acta de recepción, posteriormente solventados. No obstante, constan los trabajos efectuados por la empresa CONSTRUCCIONES FERRE SL. Sobre las circunstancias que concurrieron en la instalación del sistema de aerotermia ya nos hemos pronunciado antes concluyendo que la sustitución del sistema DAIKIN previsto inicialmente por otro LG fue acordado por ambas partes apartándose del propuesto en primer lugar; sobre su efectividad el perito Carlos Alberto constata el 3 de enero de 2018 tres deficiencias mientras que en el acta de visita de 18 de abril de 2018 estas se reducen a una unidad en la escalera dos y otras dos incidencias en la escalera tres, resultando el funcionamiento general como correcto según se expresa en el acta de visita.

En relación con la realización de los trabajos de postventa comprometidos en las zonas privativas la discrepancia es completa, la actora sostiene que en el mes de enero de 2019 se habían resuelto la mayoría restando únicamente 50, por lo que tuvieron que ser solventados a terceros.

Por ultimo. de la disposición de medios humanos en la obra la actora sostiene su suficiencia en todo momento.

QUINTO.- Las anteriores discrepancias sobre el incumplimiento atribuido a la demandante puede contrastarse debidamente en las cantidades en las que la demandada evalúa los costes necesarios para su subsanación; así a FERRE CONSTRUCTORA se le encomienda pintura, pavimentación, instalación de zócalo y adecuación de puertas en trasteros; instalación del terrazo y pulido en los vestíbulos; adaptación la instalación a los requerimientos de la EMATSA; realización de la entrada al parking para adecuar la obra a lo proyectado; reparación de la instalación de la puerta del garaje porque no había suministro eléctrico y reparación de la aerotermia. El importe de dichas obras alcanza 143.812,10 EUR. Por parte de GARCIA RIERA, actuación sobre vierteaguas, filtraciones y humedades del aparcamiento, fachadas, piscina, sustitución puerta aparcamiento, reparaciones en zonas comunes, viviendas, carpintería, todo ello por importe de 283.838,33 EUR. BRICK ÓCLOKC por su parte efectúa trabajos por importe de 109.605,03 EUR. Esto es un total de 537.255,46 EUR que son reconocidos íntegramente en la sentencia de instancia.

La demandante reconvenida cuestiona las partidas incluidas, en primer lugar, por FARRE CONSTRUCTORA, aludiendo a que se efectuaron con anterioridad a la entrega de las llaves a los propietarios y que corresponden a trabajos no incluidos en el contrato. Examinando las facturas, como ha hecho el perito Lázaro , constatamos que corresponden a trabajos en trasteros, instalaciones, urbanización, vestíbulos, vado, requerimientos de EMATSA, etc.; de las mismas comprobamos como las correspondientes a los trasteros implican una modificación que incluso motivó la solicitud de un presupuesto a la actora, su importe, de 24.528,05 EUR no deberá ser, en consecuencia imputado a aquella; en el mismo sentido las modificaciones del sistema de aerotermia no corresponden a la apreciación de su funcionamiento el 18 de abril de 2018, por lo que los conceptos por importe de 74.576,15 EUR tampoco corresponderán a la actora. En cambio, si entendemos computables los correspondientes a la adecuación del vado, las modificaciones requeridas por EMATSA y los repasos descritos como asistencias. Se excluyen los trabajos de instalación de duchas en a la piscina no previstos inicialmente, por importe de 1.585,65 EUR.

Las facturas emitidas por GARCIA RIERA SL, de 283.838,33 EUR, entiende la actora que solo 8 de las doce aportadas corresponden a la obra controvertida. Comprobamos que afectan a conceptos que hemos examinado al comprobar los defectos en la ejecución de la construcción, vierteaguas, filtraciones en garaje y trastero, en la viga perimetral, puerta del garaje, urbanización y la mas relevante, de 170.578,36 EUR de repasos postventa. En este caso entendemos adecuado tanto importes como conceptos y en cuanto a su reclamación consta la cesión de CORAL HOMES SL a BUILDINGCENTER SAU de las acciones derivadas del pago de los servicios prestados por GARCIA RIERA SL

Sobre las facturas emitidas por BRICK O ŽCLOCK, que no fueron ratificadas, consta la opinión del perito Lázaro, que sobre la cifra total de 101.879,69 sin IVA excluye las no comprendidas en el proyecto o cuya ejecución no resulta justificada reduciendo el importe aceptado a 26.409,17 EUR.

Recapitulando lo expuesto comprobamos como los conceptos correspondientes a los costes de subsanación y reparación de los defectos o de realización de las obras comprometidas por la actora alcanzan, efectuando las correcciones que hemos expresado, un importe de 43.122,25 EUR por las efectuadas por FARRE CONSTRUCTORA; 283.838,33 EUR de GARCIA RIERA SL y 26.409,17 EUR de BRICK ÓCLOCK, esto es, un total de 353.369,75 EUR. Esta suma y los conceptos que contienen justifican la ratificación de la sentencia de instancia en el aspecto relativo al incumplimiento de la actora, considerada la relevancia de los defectos y las partidas no ejecutadas adecuadamente por la actora y la adecuada resolución acordada por la demandada sobre esta base. Igualmente, y sobre la cantidad adeudada a EIFFAGE SA, de 308.294,78 EUR corresponde su compensación con los 353.369,75 EUR que hemos determinado, lo que delimita una condena de la actora reconvenida por estos conceptos a la suma de 45.074,97 EUR;

SEXTO.- Sobre la procedencia de los intereses de demora la sentencia de instancia distingue entre los referidos a las partidas de la obra de Tarragona, los previstos en el art 1109 CC desde la interpelación judicial atendido el incumplimiento de la actora mientras que sobre el resto se imponen los prevenidos en al Ley 3/2004 desde el 11 de junio de 2018. Entiende la actora que no justificado su incumplimiento proceden los intereses en el modo interesado; nos remitimos a la constatación de dicho incumplimiento ratificando la sentencia de instancia. En relación con el resto resulta adecuada la decisión de instancia con el acuerdo marco suscrito entre las partes.

En relación con las referencias de la actora a la retención de la cantidad reclamada por el subcontratista J MAGRO PROYECTOS SLU, y sobre el lucro cesante de las obras de Totana, Albacete y Nijar, carecen de relevancia las alegaciones efectuadas atendido tanto el contenido del contrato marco suscrito entre BUILDINGCENTER y EIFFAGE que contemplaba el desistimiento unilateral sin contraprestación por lucro cesante; como del propio contrato, cuya clausula 7.2 prevé la facultad de retención en caso de requerimiento fehaciente de un subcontratista hasta la justificación del pago.

SÉPTIMO.- En el recurso de la demandada reconviniente discrepa con la cuantificación de los gastos de las obras de Totana, Albacete y Nijar en 74.151,02 EUR; considerando las honestas declaraciones de la jefa de obra de la actora Elisa, y su nula implicación en la obra de Totana, deberemos descontar 7.187,41 EUR referidos a sus salarios. No corresponde modificación alguna sobre los días de retraso, ya examinados previamente en a la presente resolución.

Finalmente, y en relación con las costas causadas en esta alzada, atendida la estimación de ambos recursos parcialmente, no serán impuestas a alguna, todo ello conforme al contenido de los arts. 394 y 398 LEC.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, EN NOMBRE DE S.M. EL REY.