Sentencia Civil 102/2023 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 4, Rec. 99/2022 de 17 de febrero del 2023

PRIMERO.- 1. En la demanda rectora del procedimiento, la actora, DIVARIAN PROPIEDAD S.A, peticionó que se condenase a los ignorados ocupantes de la vivienda sita en DIRECCION001, calle DIRECCION000, número NUM000, que se halla inscrita en el Registro de la Propiedad de DIRECCION002 número 3, a que dejasen libre, vacuo y expedito el inmueble sito en DIRECCION001, calle DIRECCION000, número NUM000 (Inscrita en el Registro de la Propiedad de DIRECCION002 número NUM002, en el Tomo NUM003, Libro NUM004, Folio NUM005, Finca registral número NUM001), de manera inmediata, no perturbando por ningún concepto la plena eficiencia del dominio inscrito de la actora, con apercibimiento de lanzamiento si no desalojaban la finca en el plazo de cinco días hábiles, con imposición de costas a los demandados. Alegó que era la propietaria de la finca en virtud de la escritura de aportación de activos otorgada el día 10 de septiembre de 2018, fecha en que tomó posesión de la misma, y que, con posterioridad a la toma de posesión, la finca fue ocupada por la fuerza y sin ningún tipo de autorización, ni expresa, ni tácita, ni aquiescencia de la actora; la finca se encontraba provisionalmente vacía, a la espera de proceder a su venta o a su arrendamiento, pero los demandados entraron sin permiso y se instalaron allí de forma permanente y continuada, sin derecho alguno y de forma totalmente ilícita. Añadió que la caución que debía prestar la parte demandada, en caso de comparecer y contestar, era de 7.382,35 euros, cantidad que adujo que había sido fijada prudencialmente.

2. Admitida a trámite la demanda, se acordó citar a los demandados, y compareció D. Arturo, quien alegó que el Decreto Ley 17/2019 de la Generalitat de Catalunya, de medidas urgentes para mejorar el acceso a la vivienda, aprobado el 23 de diciembre, prevé que los grandes tenedores de vivienda (los que tienen más de 15 viviendas), como bancos, fondos de inversión o de capital riesgo, tienen que ofrecer un alquiler social a personas o familias que lleven más de seis meses ocupando una vivienda sin contrato y que estén en situación de vulnerabilidad acreditada antes de iniciar la demanda judicial; en el presente caso, se trataba de una persona que, por sus casi nulos recursos económicos, se había visto en la obligación de ocupar la vivienda objeto de litigio, donde llevaba viviendo desde un año, y en la que entró sin utilizar la fuerza. Añadió que no trabajaba, que cobraba una ayuda familiar de no más de 430 euros, así como que estaba divorciado y que debía pagar una pensión de alimentos a favor de su hijo de 9 años de 250 euros mensuales, mientras que la actora era un gran tenedor de viviendas, por lo que estaba obligada a ofrecer un alquiler social a los inquilinos del inmueble o a los que lo ocupasen sin contrato y que estuviesen riesgo de exclusión social y que se encontrasen en situación de vulnerabilidad residencial, lo cual no se había cumplido en este caso, de modo que la demanda debía de inadmitirse, con archivo del procedimiento. Subsidiariamente, alegó la falta de litisconsorcio pasivo necesario ( arts.12 y 420 LEC), con base en que la demanda se dirigía contra los ignorados ocupantes del inmueble y en que él compareció como demandad, pues atendió la llamada a través de la carta certificada de correos, pero en el inmueble citado vivían también otras personas, que debían de ser citadas y emplazadas (161 de la LEC); añadió que el desalojo de la vivienda podría suponer la vulneración del artículo 3 del Convenio Europeo de los Derechos Humanos, que establece que "nadie podrá ser sometido a tortura o tratos inhumanos o degradantes", y de su art.8. además del artículo 8, por lo que, también subsidiariamente, pidió la suspensión del procedimiento o bien del lanzamiento, si llegara a decretarse, hasta la obtención de una solución habitacional.

3. Fue fijada caución por importe de 1.000 euros a través de auto. Se parte de que la parte demandada no hizo alegaciones acerca del importe de la caución, pero sí indica en su contestación que se encuentra en una grave situación económica y de exclusión social. Se razona que procede dicho importe visto que el importe que interesa la parte actora en su demanda se fija a tanto alzado, atendiendo únicamente a los daños y perjuicios que se le pudieran haber causado, pero sin justificar debidamente los mismos y sin hacer referencia alguna a otros elementos como el valor de mercado de la vivienda, el estado en que se encuentra o los frutos o daños que se pudieran haber dejado de percibir o causado, y considerando que el importe solicitado pudiera resultar excesivo para el codemandado -aunque su situación económica solo quede parcialmente acreditada con la documental obrante en autos-, aun recordando que el objeto de la caución es la de responder de la devolución de los frutos percibidos indebidamente y del pago de los daños y perjuicios causados que se habría devengado y las costas procesales.

4. El demandado comparecido interpuso recurso de reposición contra el citado auto, alegando que era aplicable la STC 45/2002, de 25 de febrero de 2002, que exime a un litigante beneficiario de la justicia gratuita de prestar caución, puesto que, obligando al demandado a prestar caución, cuando no tiene medios económicos para ello, se le estaba vetando el acceso al proceso, es decir, se estaba vulnerando su derecho a la tutela judicial efectiva.

5.Impugnado dicho recurso por la actora, fue desestimado por auto, donde se razona que, tal como se argumentó en el auto recurrido, el hecho de que el demandado tenga reconocido el derecho a litigar con justicia gratuita no le exime de su deber de prestar la caución. Se recuerda que, para la fijación del importe de la caución, no puede atenderse de forma exclusiva a la situación o capacidad económica de la parte demandada, sino que también debe atenderse al objeto propio de la caución, esto es, a la posibilidad de que el demandado pueda responder de la devolución de los frutos percibidos indebidamente y del pago de los daños y perjuicios causados, y se considera que el auto recurrido sí pondera las circunstancias concurrentes en el caso y rebaja a 1.000 euros el importe de la caución interesada por la parte actora.

6. En la sentencia, es estimada la demanda. Se parte de que el art. 440.2 LEC establece que en los casos del número 7.º del apartado 1 del artículo 250, en la citación para la vista se apercibirá al demandado de que, en caso de no comparecer, se dictará sentencia acordando las actuaciones que, para la efectividad del derecho inscrito, hubiere solicitado el actor, y que también se apercibirá al demandado, en su caso, de que la misma sentencia se dictará si comparece al acto de la vista, pero no presta caución, en la cuantía que, tras oírle, el tribunal determine, dentro de la solicitada por el actor. Se motiva que, en el presente caso, la falta de contestación de los demandados e ignorados ocupantes de la finca - que han dejado transcurrir el plazo concedido para oponerse a la demanda e invocar alguno de los motivos previstos en el artículo 444.2 de la LEC- y la falta de prestación de la caución por parte del demandado comparecido, unida a la prueba documental aportada por la parte actora, que no ha sido cuestionada ni combatida de contrario (en concreto, la certificación registral que acredita la titularidad de la finca por parte de la actora), conducen, de conformidad con lo dispuesto en el citado 440.2 de la LEC, a conceder la tutela del derecho real inscrito en favor de la actora en el Registro de la Propiedad.

7. El demandado comparecido, D. Arturo, interpone recurso de apelación contra la sentencia y solicita su revocación, a fin de que sea desestimada la demanda.

8. La parte actora se opone a dicho recurso, y solicita la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- Sobre la necesidad de prestar caución para oponerse en este tipo de procedimientos

1. El apelante aduce que, en la sentencia recurrida, se fundamenta el Fallo en que la parte demandada no ha contestado a la demanda ni ha prestado la caución fijada por el Tribunal, cuando sí contestó a la demanda, y así se recoge en diligencia de ordenación de fecha 13 de marzo de 2020. En cuanto a la caución solicitada, reitera que litiga con el beneficio de la justicia gratuita, por ser su situación económica precaria, siendo que el mismo se halla exento, en todo caso, de prestar caución según la Ley de Justicia Gratuita y según Sentencias del Tribunal constitucional, siendo aplicable al presente caso la STC 45/2002, de 25 de febrero de 2002, que exime a un litigante beneficiario de la justicia gratuita de prestar caución; el apelante no tiene medios económicos para ello, y se le está vetando el acceso al proceso, es decir, es está vulnerando su derecho a la tutela judicial efectiva. Reitera que padece una situación socio económica extrema, y que, por sus escasos, por no decir nulos recursos económicos, se ha visto en la obligación de ocupar la vivienda objeto de litigio, donde lleva viviendo desde hace un año; no trabaja.

2.Como señalamos, entre otras, en la sentencia de esta Sala de fecha 10 de abril de 2015 ( ROJ: SAP B 4941/2015 - ECLI:ES:APB:2015:4941 ):

" la caución para oponerse a la demanda formulada por el titular registral a que se refieren los arts.439.2.2 º, 440.2 y 444.2 LEC constituye un requisito necesario para que el demandado pueda oponerse, de modo que, en caso de que no constituya la misma, el Juez debe dictar sentencia "acordando las actuaciones que, para la efectividad del derecho inscrito, hubiere solicitado el actor" ( art.440.2 LEC ); lo que determina el carácter imperativo de la misma, que no puede verse afectado por el hecho de que los demandados litiguen con derecho de justicia gratuita dado que, conforme a lo dispuesto en el artículo 6.5 de la Ley 1/96 , de asistencia jurídica gratuita, dicho beneficio sólo abarca la exención del pago de depósitos para recurrir, mas no para interponer demandas, y así viene siendo declarado por el Tribunal Constitucional (sentencias 202/87 (LA LEY 920- TC/1988 ) y 45/02 (LA LEY 4514/2002))"

3. La STC de 25 de febrero de 2002 ( ROJ: STC 45/2002 - ECLI:ES:TC:2002:45 ), citada también por el apelante, señala, en concreto, lo siguiente:

"4. En el presente caso, el solicitante del amparo alegó, para no prestar la caución exigida, su escasez de recursos económicos determinante de que se le hubiera reconocido el derecho a la justicia gratuita. Señala el Ministerio Fiscal al respecto que, acreditado que el recurrente goza del derecho a la asistencia jurídica gratuita, debe traerse a colación lo previsto en el art. 6.5 de la Ley 1/1996, de 10 de enero , que incluye, entre las prestaciones que comprende este derecho, la "exención del pago de depósitos necesarios para la interposición de recursos"; disposición que debe aplicarse, por analogía, incluyendo junto a los "depósitos" para recurrir, la exención de la "caución" para formular la demanda de contradicción en el procedimiento del art. 41 LH .

En relación con este extremo cabe señalar que el goce del derecho a la asistencia jurídica gratuita no tiene forzosamente que producir el efecto de exonerar a su titular de la obligación de prestar las fianzas que le sean exigibles en el ámbito del proceso civil. En la STC 202/1987, de 17 de diciembre , tuvimos ocasión de declarar que la fianza exigida por los órganos judiciales a un demandante al que se había reconocido el derecho a la justicia gratuita, como condición previa para acordar la anotación en el Registro de la Propiedad de su demanda civil, no vulneraba el derecho a la tutela judicial efectiva, pues la adopción de esta medida cautelar es susceptible de originar unos daños y perjuicios en el demandado, en atención a los cuales la ley admite que pueda condicionarse, exigiendo la oportuna caución de quien la solicite ( art. 139 RH ). Tal consideración, unida a la presunción de existencia y exactitud de los derechos reales inscritos ( art. 38 LH ), que se verían afectados por dicha medida cautelar, justificaban la prestación de la caución exigida en el caso resuelto por dicha Sentencia, en atención a que la resolución judicial que la establecía se apoyaba en una razonada, detallada y explícita fundamentación del fallo.

A la luz de lo anterior, y teniendo en cuenta que no es competencia de este Tribunal interpretar y aplicar la legalidad ordinaria ( art. 117.3 CE ; STC 202/1987, de 17 de diciembre , FJ 4), resulta improcedente determinar si en la Ley 1/1996, de 10 de enero, de asistencia jurídica gratuita existe una laguna, por la no inclusión en el art. 6 , entre las prestaciones que comprende el derecho a la asistencia jurídica gratuita, de la exención de las fianzas o cauciones que sea preciso prestar para poder contestar y oponerse a las demandas interpuestas al amparo del art. 41 LH . Tal planteamiento conduciría a propugnar que se aplique por analogía a este supuesto lo previsto específicamente en el art. 6.5 LAJG, que exime al titular del derecho a la asistencia jurídica gratuita del pago de los depósitos que sean necesarios para la interposición de recursos, siendo así que no se trata de supuestos forzosamente iguales, entre los que se aprecie la identidad de razón que obligue a aplicar la norma prevista para el caso regulado al supuesto no contemplado ( art. 4.1 CC )."

4. Por lo tanto, era procedente la exigencia de caución para que la contestación a la demanda presentada tuviera virtualidad, aunque el demandado comparecido tuviese reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita.

No procede acoger este motivo de apelación.

TERCERO.- Sobre la situación de precariedad económica y el ofrecimiento de un alquiler social

1. Reitera el apelante que resulta de aplicación al caso lo dispuesto en el Decreto Ley 17/2019 de la Generalitat de Catalunya, de medidas urgentes para mejorar el acceso a la vivienda, aprobado el 23 de diciembre, prevé que los grandes tenedores de vivienda (los que tienen más de 15 viviendas), como bancos, fondos de inversión o de capital riesgo, tienen que ofrecer un alquiler social a personas o familias que lleven más de seis meses ocupando una vivienda sin contrato y que estén en situación de vulnerabilidad acreditada antes de iniciar la demanda judicial.

2. Al respecto, a los solos efectos de agotar el debate en la materia de que se trata ( STC, Sala 2ª, de 31 de mayo de 2021), traemos a colación lo que señalamos, entre otras, en la Sentencia de esta Sección de la Audiencia de 16 de junio de 2022 ( ROJ: SAP B 6029/2022 - ECLI:ES:APB:2022:6029 ):

" La exigencia de ofrecimiento de un alquiler social no se configura como un requisito de admisibilidad de la demanda de desahucio ni como presupuesto de la viabilidad de tal clase de acción

I. Ciertamente, la Ley del Parlament de Catalunya 24/2015, de 29 de julio, de medidas urgentes para afrontar la emergencia en el ámbito de la vivienda y la pobreza energética, establece en su artículo 5.2 que "[a]ntes de interponer cualquier demanda judicial de ejecución hipotecaria o de desahucio por impago de alquiler, el demandante debe ofrecer a los afectados una propuesta de alquiler social, si el procedimiento afecta a personas o unidades familiares que no tengan una alternativa propia de vivienda y que estén dentro de los parámetros de riesgo de exclusión residencial definidos por la presente ley, lo cual debe comprobar el propio demandante, requiriendo previamente la información a los afectados, y siempre que se dé uno de los siguientes supuestos (...)".

El apartado 3 de la misma norma disponía -como con posterioridad se desarrollará, este apartado ha sido anulado por inconstitucional por la Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional 57/2022, de 7 de abril de 2022 -: "Una vez verificada la situación de riesgo de exclusión residencial, de acuerdo con lo establecido por los apartados 1 y 2, y una vez formulada la oferta de alquiler social, en los términos del apartado 7, si los afectados la rechazan, el demandante podrá iniciar el procedimiento judicial, a través de una demanda acompañada necesariamente de la documentación que acredite que se ha formulado la oferta de alquiler social".

Tras la promulgación de la antedicha normativa se cuestionó seriamente por doctrina y jurisprudencia menor de este territorio que la obligación de ofrecimiento de un alquiler social se configurara como un requisito de procedibilidad, hasta el punto de que su eventual falta de cumplimentación determinara la inadmisión a trámite de las demandas judiciales de ejecución hipotecaria o de desahucio.

La razón de aquella consideración no parece cuestionable. Es el Estado quien ostenta la competencia exclusiva en materia de legislación procesal, conforme a lo establecido en el artículo 149.1.6ª, y en la normativa de tal índole aplicable al supuesto que se enjuicia no se regula ni se menciona en ningún momento que la falta de acreditación de ofrecimiento de un alquiler social haya de comportar, en el ámbito de la acción de desahucio, la inadmisión o desestimación de la demanda.

Se recuerda que el artículo 403.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que las demandas solo se inadmitirán en los casos y por las causas expresamente previstas en esta Ley, y lo cierto es, se reitera, que la regulación procesal específica del procedimiento de desahucio no alude a la falta de oferta un alquiler social como causa de inadmisión de la demanda, y cualquier interpretación que propugne la catalogación como requisito de procedibilidad de una circunstancia no prevista expresamente en la legislación procesal vulneraría el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva reconocido en el artículo 24.1 de la Constitución .

II. Con ocasión de la sesión de unificación de criterios de los Presidentes de las Secciones Civiles de la Audiencia Provincial de Barcelona de 21 de febrero de 2020 -pleno no jurisdiccional- se adoptó, por unanimidad, el acuerdo de que el ofrecimiento de un alquiler social del artículo 5, apartados 2 y 3, y la disposición adicional primera de la Ley 24/2015, de 29 de julio , en la redacción dada por el Decreto-ley 17/2019, de 23 de diciembre, no puede ser considerado un requisito de procedibilidad o de admisibilidad de la demanda judicial de ejecución hipotecaria o de desahucio por impago de alquiler, extinción del plazo, o precario, con la consecuencia jurídica de que su incumplimiento determine la inadmisión de la demanda.

Se agregaba en el mismo acuerdo que la consecuencia jurídica del incumplimiento de la obligación legal de ofrecimiento de un alquiler social, antes de la demanda judicial de ejecución hipotecaria, o de cualquier acción ejecutiva derivada de la reclamación de una deuda hipotecaria, o de desahucio por impago de alquiler, extinción del plazo, o precario, es la imposición por la Administración competente, en su caso, de las sanciones administrativas previstas en la Ley 18/2007, de 28 de diciembre, del derecho a la vivienda.

En consonancia con aquellas previsiones, la sentencia de esta Sección de 30 de julio de 2021 estableció:

"El tribunal no puede, obviamente, pasar por alto la entrada en vigor de la citada norma. Las dudas que planteaba su redacción dieron lugar a la celebración de un pleno no jurisdiccional de la Audiencia de Barcelona, en fecha 21 de febrero de 2020, en el que se llegó a la conclusión de que el ofrecimiento de un alquiler social del artículo 5, apartados 2 y 3, y la disposición adicional primera de la Ley 24/2015, de 29 de julio , en la redacción dada por el Decreto-ley 17/2019, de 23 de diciembre, no puede ser considerado un requisito de procedibilidad o de admisibilidad de la demanda judicial de ejecución hipotecaria, o de cualquier acción ejecutiva derivada de la reclamación de una deuda hipotecaria, o de desahucio por impago de alquiler, extinción del plazo, o precario, con la consecuencia jurídica de que su incumplimiento determine la inadmisión de la demanda.

La consecuencia jurídica del incumplimiento de la obligación legal de ofrecimiento de un alquiler social, antes de la demanda judicial de ejecución hipotecaria, o de cualquier acción ejecutiva derivada de la reclamación de una deuda hipotecaria, o de desahucio por impago de alquiler, extinción del plazo, o precario, es la imposición por la Administración competente, en su caso, de las sanciones administrativas previstas en la Ley 18/2007, de 28 de diciembre, del derecho a la vivienda.

En este sentido, el artículo 118 la Ley Cataluña 18/2007, de 28 diciembre de 2007 , también reformada por el Decreto Ley Cataluña 17/2019, de 23 diciembre de 2019, regula la cuantía de las sanciones, el artículo 124 recoge las infracciones graves en materia de calidad del parque inmobiliario y el artículo 131 establece los órganos competentes para imponer las sanciones".

III. Por si subsistiera algún resquicio de incertidumbre, el Tribunal Constitucional, como se anticipó, ha corroborado recientemente, en concreto en su sentencia 57/2022, de 7 de abril de 2022 , que el ofrecimiento de un alquiler social no puede encarnar en ningún modo un presupuesto de admisibilidad de las demandas de desahucio.

Se recuerda que el anteriormente mencionado apartado 3 del artículo 5 de la Ley 24/2015, de 29 de julio , de medidas urgentes para afrontar la emergencia en el ámbito de la vivienda y la pobreza energética, fue modificado por el artículo 17 de la Ley 11/2020 , y que desde entonces su redacción era del siguiente tenor:

"3. Una vez verificada la situación de riesgo de exclusión residencial, de acuerdo con lo establecido por los apartados 1 y 2, y una vez formulada la oferta de alquiler social, en los términos del apartado 7, si los afectados la rechazan, el demandante podrá iniciar el procedimiento judicial, a través de una demanda acompañada necesariamente de la documentación que acredite que se ha formulado la oferta de alquiler social".

Pues bien, la STC 57/2022 declara la nulidad, por inconstitucional, del artículo 17 de la Ley 11/2020 -y, consiguientemente, del artículo 5.3 de la Ley 24/2015 -, conforme a las siguientes consideraciones (...)"

3. Lo anterior resulta plenamente aplicable en este supuesto, por lo que el motivo es desestimado.

En consecuencia, se considera procedente la desestimación del recurso y la confirmación de la resolución recurrida.

CUARTO.- Por imperativo del art.398 LEC, las costas de la segunda instancia son impuestas a la parte apelante, al haber sido desestimadas sus pretensiones

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación