Sentencia Civil 169/2023 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 4, Rec. 268/2022 de 17 de marzo del 2023

PRIMERO.- Antecedentes del debate

I. La entidad Coral Homes, S. L. U. ejercitó la acción a la que se refiere el artículo 250.1.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que establece que se decidirán en juicio verbal, cualquiera que sea su cuantía, las demandas que pretendan la recuperación de la plena posesión de una finca rústica o urbana, cedida en precario, por el dueño, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer dicha finca.

La mencionada acción fue inicialmente proyectada contra los ignorados ocupantes de la vivienda sita en Passatge DIRECCION000, número NUM000, de Sabadell -finca que, según se afirmaba en la demanda, fue adquirida por la mercantil Coral Homes, S. L. U. por título de "adjudicación hipotecaria"-, si bien en el curso del procedimiento se personó como demandado don Sabino, que se opuso a las pretensiones actoras al amparo de los siguientes argumentos, que se transcriben de forma resumida:

a) La vivienda objeto de litigio fue adjudicada en subasta a Buildingcenter, S. A. en el procedimiento de ejecución hipotecaria número 1461/2012, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Sabadell. Tal adquisición fue inscrita en el Registro de la Propiedad en virtud de mandamiento de fecha 13 de abril de 2018, expedido por Letrado de la Administración de Justicia de aquel órgano judicial.

b) Dicha finca fue posteriormente adquirida por la actora, Coral Homes, S. L. U., mediante escritura de aportación societaria otorgada por Buildingcenter, S. A. en fecha 16 de noviembre de 2018. La escritura fue inscrita registralmente el 6 de marzo de 2019.

c) Buildingcenter, S. A., adjudicataria de la vivienda en la ejecución hipotecaria, es la socia única de Coral Homes, S. L. U.

d) Pese a adjudicarse en subasta la vivienda, Buildingcenter, S .A. no solo no tomó posesión del repetido inmueble en el seno del procedimiento hipotecario, sino que mediante escrito de 8 de enero de 2019 manifestó que renunciaba a interesar la entrega de la posesión de la finca.

e) Por su parte, la entidad ejecutante, Caixabank, S. A., solicitó, en virtud de escrito de 12 de noviembre de 2019, el archivo provisional del procedimiento de ejecución hipotecaria.

f) Buildingcenter, S .A., adjudicataria de la vivienda, es parte del grupo Caixabank, S. A.

g) De todo lo expuesto se deduce que la ahora demandante era perfectamente conocedora de que adquirió una vivienda que constituía el domicilio familiar del deudor hipotecario, y, por tanto, no puede ampararse en su condición de tercero de buena fe puesto que está plenamente implicada en los intereses económicos y societarios de Buildingcenter, S. A. y Caixabank, S. A.

h) Don Sabino ha promovido, en fecha 16 de marzo de 2020, un incidente mediante el cual ha solicitado, en el procedimiento de ejecución hipotecaria, la nulidad de dicha ejecución por la naturaleza abusiva de la cláusula de vencimiento anticipado, solicitud que aún se encuentra en proceso de ser resuelta. Hasta entonces, y por concurrencia de prejudicialidad civil, deberían suspenderse las presentes actuaciones.

i) La conducta de Coral Homes, S. L. U., al renunciar a solicitar el lanzamiento en el juicio hipotecario y acudir al presente procedimiento de precario pese a ser conocedora de que la vivienda se encuentra ocupada por el deudor hipotecario, persigue únicamente propiciar la indefensión de don Sabino.

II. Por diligencia de ordenación de 18 de junio de 2020 el órgano de primera instancia dio traslado a la parte actora de la solicitud de suspensión por prejudicialidad civil, y, evacuado el trámite por la representación de Coral Homes, S. L. U., la magistrada de primera instancia, mediante auto de 14 de julio de 2020, denegó dicha petición y ordenó la continuación del procedimiento. La expresada resolución fue recurrida en apelación, recurso que fue desestimado por esta misma Sección.

III. La magistrada de primera instancia concluyó que la entidad actora había acreditado su titularidad sobre la vivienda litigiosa y que el demandado, por contra, no había invocado ni justificado ningún título que pudiese amparar su posesión, además de que resultaba intrascendente a los efectos debatidos que en el procedimiento de ejecución hipotecaria en el que se adjudicó la vivienda litigiosa la adquirente de dicho inmueble renunciara a solicitar su posesión.

Por todo ello estimó íntegramente la demanda e impuso las costas a la parte demandada.

III. La representación del demandado se alza en apelación frente a aquella sentencia y aduce inicialmente que el Sr. Sabino ocupaba la vivienda desde que la adquirió en el año 1999 y que era el titular registral de la finca hasta que fue adjudicada a un tercero en el procedimiento de ejecución hipotecaria.

Agrega que en aquel procedimiento aún está pendiente de resolver la solicitud de nulidad propuesta por el propio Sr. Sabino con fundamento en la naturaleza abusiva de la cláusula de vencimiento anticipado, y que en todo caso la pretensión ejercitada en la demanda encarna un manifiesto fraude de ley por cuanto la adjudicataria de la vivienda renunció en el procedimiento hipotecario a solicitar la posesión del inmueble y optó por promover el presente procedimiento de precario para facilitar el lanzamiento del demandado y de su hija, que padece una incapacidad del 33%.

SEGUNDO.- Sobre la inadecuación del procedimiento de desahucio por precario cuando la actora estaba facultada para interesar la entrega de la posesión de la vivienda en el previo procedimiento hipotecario en el que dicho inmueble fue adjudicado

I. La sentencia del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2021 recuerda y compendia en los siguientes términos el concepto y requisitos de la institución del precario:

"La institución jurídica del precario no aparece específicamente regulada en nuestro ordenamiento, si bien la mayoría de la doctrina lo encuadra en el art. 1750 CC . No obstante, ha sido desarrollado por una abundante jurisprudencia, que ha definido el precario como "una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no nos corresponde, aunque nos hallemos en la tenencia del mismo y por tanto la falta de título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndola tenido se pierda o también porque nos otorgue una situación de preferencia, respecto a un poseedor de peor derecho" ( sentencias 110/2013, 28 de febrero ; 557/2013, 19 de septiembre ; 545/2014, de 1 de octubre , y 134/2017, de 28 de febrero ).

Existe el precario: (i) cuando hay una situación de tolerancia sin título; (ii) cuando sobreviene un cambio de la causa por cesar la vigencia del contrato antes existente, (iii) o incluso la posesión gratuita sin título y sin la voluntad del propietario ( SSTS de 3 de diciembre de 1958 y 30 de octubre de 1986 , entre otras).

Por tanto, como declaramos en la sentencia 691/2020, de 21 de diciembre , la institución del precario "no se refiere exclusivamente a la graciosa concesión al detentador y a su ruego del uso de una cosa mientras lo permite el dueño concedente (...), sino que se extiende a cuantos sin pagar merced utilizan la posesión de un inmueble sin título para ello o cuando sea ineficaz el invocado para enervar el cualificado que ostente el actor ( sentencias de 13 de febrero de 1958 , 30 de octubre de 1986 y 6 de noviembre de 2008 )".

En este sentido no es acertado el planteamiento que hace el recurrente al limitar el ámbito del precario a las situaciones de mera tolerancia, pues, conforme a la jurisprudencia reseñada, incluye también el disfrute de la posesión de un inmueble por quien no paga contraprestación alguna por ello y carece de título, o el que alega es "ineficaz (...) para enervar el cualificado que ostente el actor".

II. De la naturaleza del precario se colige asimismo, en lo que respecta a la vertiente procesal, que incumbe al actor la acreditación de su posesión real sobre la finca al amparo de alguno de los títulos a los que la ley se refiere, y que corresponde al demandado justificar cumplidamente que ocupa la finca litigiosa en virtud de algún título que le vincula, bien con aquella, bien con su propietario, y que en definitiva le invista de legitimación para poseer.

En el supuesto que se enjuicia, la titularidad de la entidad actora sobre la finca objeto de procedimiento resulta de la nota registral adjuntada a la demanda como documento número 1, acreditativa de la inscripción a favor de la propia Coral Homes, S. L. U., la cual, según la misma nota, adquirió la vivienda mediante escritura pública de aportación a sociedad de fecha 16 de noviembre de 2018.

Ahora bien, el conflicto que se plantea en esta alzada presenta determinadas peculiaridades que derivan de la circunstancia de que el demandado era el propietario y ocupante de la vivienda desde 1999 hasta que en procedimiento de ejecución hipotecaria el inmueble se adjudicó a un tercero y el Sr. Sabino perdió, consecuentemente, la condición de propietario.

Con independencia de las alegaciones sobre la posible concurrencia de causa de suspensión por prejudicialidad civil -el hoy demandado ha promovido en el procedimiento hipotecario un incidente de nulidad de actuaciones con fundamento en la naturaleza abusiva de la cláusula de vencimiento anticipado, si bien no se tiene constancia documental de que tal incidente se esté tramitando (la dirección técnica del Sr. Sabino se limitó durante el acto de la vista a indicar que se había dictado una providencia mediante la que se inadmitía aquella solicitud)-, el aspecto nuclear de la oposición del demandado estriba en la afirmación de que, por los hechos acontecidos desde la adjudicación de la vivienda en el juicio hipotecario, Coral Homes, S. L. U. no puede considerarse legitimado para promover el juicio de precario por la concurrencia de un manifiesto fraude de ley y de un comportamiento procesal alejado de la buena fe.

III. Para analizar la eventual viabilidad de aquella defensa se expondrán seguidamente, de forma cronológica, los acontecimientos registrados desde la subasta y adjudicación de la vivienda en el procedimiento de ejecución sobre bienes hipotecados tramitado ante el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Sabadell bajo el número 1431/2012:

a) En el año 2012 la entidad Barclays Bank promovió contra don Sabino y contra quien era su esposa el mencionado procedimiento de ejecución hipotecaria con fundamento en una escritura de préstamo hipotecario otorgada en 2010, préstamo que estaba garantizado con la vivienda objeto de litigio.

b) En el curso del procedimiento la entidad Caixabank, S. A. sucedió a la ejecutante inicial, Barclays Bank, tras absorber a esta última.

c) Seguido el procedimiento por sus trámites, se señaló la oportuna subasta, en el curso de la cual se adjudicó la vivienda la entidad Buildingcenter, S. A. La nueva propietaria del inmueble inscribió su adquisición en virtud de mandamiento expedido por la Letrada de la Administración de Justicia de fecha 13 de abril de 2018. La inscripción se practicó el 4 de septiembre siguiente.

d) Mediante escritura pública de aportación societaria de 16 de noviembre de 2018 la vivienda fue transmitida por Buildingcenter, S. A. a su actual titular, la actora Coral Homes, S. L. U. La inscripción registral data del 6 de marzo de 2019.

e) En el procedimiento hipotecario seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Sabadell no llegó a ponerse a la adjudicataria en posesión de la vivienda adquirida, antes al contrario, mediante escrito de 8 de enero de 2019 -cuando ya se había otorgado la escritura pública de aportación societaria a favor de Coral Homes, S. L. U.- la representación de la propia adjudicataria, Buildingcenter, S.A., informó al Juzgado "no tener interés en hacer uso de la facultad prevista en el artículo 675 LEC", es decir, renunciaba sin expresar razón alguna a solicitar la posesión del inmueble (documento número 6 de la contestación).

f) Mediante escrito de 12 de noviembre de 2019 la ejecutante originaria, Caixabank, S. A., solicitó el archivo provisional del procedimiento de ejecución hipotecaria.

IV. Ya se expuso que la tesis defendida por el demandado apelante, a la vista de la sucesión de los acontecimientos anteriores, consiste en mantener que la hoy actora ha incurrido en fraude de ley al promover el juicio de precario a los fines de la entrega de la posesión de la finca adquirida, y que tal posesión debió haberla postulado en el procedimiento de ejecución hipotecaria por la vía del artículo 675 LEC.

A su juicio, la omisión de este último trámite tenía por único designio de evitar que el Sr. Sabino invocara las prerrogativas que la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social, concede a los deudores hipotecarios que se encuentren incursos en situación de especial vulnerabilidad.

Se trata, la descrita, de una coyuntura que se ha presentado con frecuencia en los últimos tiempos, y que no ha sido abordada de forma unívoca por los órganos judiciales, ya que en algunos casos se ha considerado que la adjudicataria de la finca en el procedimiento de ejecución hipotecaria está legitimada para instar en todo caso la entrega de la posesión mediante el juicio de precario, mientras que en otros se ha concluido que el adquirente de la vivienda debe promover el lanzamiento en el seno del propio proceso ejecutivo, y que el recurso a la vía del precario se configura como un fraude de ley.

La cuestión ha sido definitivamente solventada por la sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 10 de noviembre de 2022, que además resuelve un supuesto de hecho prácticamente idéntico al que ahora se enjuicia: juicio de desahucio por precario en el que la actual titular de la vivienda pretende obtener la posesión de dicho inmueble, que le había sido transmitido por la sociedad a cuyo favor cedió el remate la mercantil que en un previo procedimiento de ejecución hipotecaria se adjudicó, en su condición de parte ejecutante, la repetida finca; tampoco en ese caso la actora en el juicio de precario -que demandó a la persona que perdió la propiedad de la vivienda a raíz de su venta forzosa en el procedimiento ejecutivo hipotecario- había sido parte en este último procedimiento.

V. La mencionada sentencia fija inicialmente el marco normativo aplicable a este conflicto en los siguientes términos:

"La Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social, en lo que ahora interesa, explicó, en su preámbulo, la adopción de la medida de suspensión de los lanzamientos de la manera siguiente:

" El [capítulo] primero prevé la suspensión inmediata y por un plazo de dos años de los desahucios de las familias que se encuentren en una situación de especial riesgo de exclusión. Esta medida, con carácter excepcional y temporal, afectará a cualquier proceso judicial de ejecución hipotecaria o venta extrajudicial por el cual se adjudique al acreedor la vivienda habitual de personas pertenecientes a determinados colectivos. En estos casos, la Ley, sin alterar el procedimiento de ejecución hipotecaria, impide que se proceda al lanzamiento que culminaría con el desalojo de las personas".

El art. 1.1 de la Ley, en su redacción original, se expresaba en los siguientes términos:

"Hasta transcurridos dos años desde la entrada en vigor de esta Ley, no procederá el lanzamiento cuando en un proceso judicial o extrajudicial de ejecución hipotecaria se hubiera adjudicado al acreedor, o a persona que actúe por su cuenta, la vivienda habitual de personas que se encuentren en los supuestos de especial vulnerabilidad y en las circunstancias económicas previstas en este artículo".

En los apartados 2 y 3, se fijan los supuestos de "especial vulnerabilidad", así como los requisitos económicos que deben reunir los beneficiarios de la suspensión.

En el art. 2 se estableció que " la concurrencia de las circunstancias a que se refiere esta Ley se acreditará por el deudor en cualquier momento del procedimiento de ejecución hipotecaria y antes de la ejecución del lanzamiento, ante el Juez o el Notario encargado del procedimiento", mediante la presentación de los documentos que se señalan a continuación.

Como resulta de su tenor literal, la norma se refiere a supuestos de procesos de ejecución hipotecaria, que concluyesen con la adjudicación de la vivienda habitual de personas que se hallaran en situación de especial vulnerabilidad, a favor del "acreedor, o a persona que actúe por su cuenta".

Posteriormente, el art. 1 fue objeto de modificación por el Real Decreto-ley 1/2015, de 27 de febrero, Ley 25/2015, de 28 de julio, y por el Real Decreto-ley 5/2017, de 17 de marzo. Bajo la redacción dada por esta última disposición general, el art. 1.1, párrafo segundo, de la Ley 1/2013, quedó redactado de la siguiente forma:

" Durante ese plazo, el ejecutado situado en el umbral de exclusión podrá solicitar y obtener del acreedor ejecutante de la vivienda adherido al Código de Buenas Prácticas para la reestructuración viable de las deudas con garantía hipotecaria sobre la vivienda habitual, aprobado por el Real Decreto-ley 6/2012, de 9 de marzo, de medidas urgentes de protección de deudores hipotecarios sin recursos, o persona que actúe por su cuenta, el alquiler de la misma en las condiciones establecidas en el apartado 5 del anexo de dicho Código".

En consecuencia, con la introducción de este nuevo párrafo, se pretendió favorecer el tránsito de la situación provisional y de mera suspensión del lanzamiento a otra más firme amparada en un título contractual de arrendamiento, en las condiciones previstas en el apartado 5 del anexo del Código de Buenas Prácticas, que contempla unas condiciones favorables para el arrendatario en materia de rentas (con un máximo anual del 3% del valor de la vivienda al tiempo de la aprobación del remate), y con una "duración anual, prorrogable a voluntad del arrendatario, hasta completar el plazo de cinco años. Por mutuo acuerdo entre el ejecutado y el adjudicatario podrá prorrogarse anualmente durante cinco años adicionales".

La última reforma de la Ley 1/2013, introducida por el Real Decreto Ley 6/2020, de 10 de marzo, ha dado una nueva redacción al art. 1.1, que ahora establece:

"Hasta transcurridos once años desde la entrada en vigor de esta Ley, no procederá el lanzamiento cuando en un proceso judicial o extrajudicial de ejecución hipotecaria se hubiera adjudicado al acreedor, o a cualquier otra persona física o jurídica la vivienda habitual de personas que se encuentren en los supuestos de especial vulnerabilidad y en las circunstancias económicas previstas en este artículo".

Con las precedentes reformas legales, se ha ampliado la posibilidad temporal de suspensión del lanzamiento, así como el ámbito subjetivo de la adjudicación del inmueble al acreedor o a cualquier otra persona física o jurídica".

VI. Así pues, subraya el Alto Tribunal que la Ley 1/2013 otorga a los deudores hipotecarios que hubieran perdido la propiedad de su vivienda habitual en un procedimiento de ejecución hipotecaria, y que reúnan las circunstancias establecidas para considerar que se encuentran se encuentren en una situación de especial vulnerabilidad, la facultad de solicitar la suspensión de lanzamiento -en la actualidad, hasta el año 2024-, y no solo en los supuestos en los que haya sido el acreedor ejecutante quien se haya adjudicado la propiedad la vivienda, sino también cuando la adjudicataria sea cualquier otra persona física o jurídica.

Después de advertir la sentencia de 10 de noviembre de 2022 que "[e]n principio, no cabe negar a quien es dueño, usufructuario o persona con derecho a poseer la finca, la posibilidad de instar su recuperación posesoria mediante el juicio de precario al que se refiere el art. 250.1.2.º LEC ", distingue seguidamente dos supuestos de hecho, según que quien haya entablado la demanda de precario sea el acreedor ejecutante o cualquier otra persona física o jurídica adjudicataria de la vivienda en el seno del juicio de ejecución hipotecaria, o que la acción de desahucio por precario se ejercite por quien no es parte, ni tuvo intervención alguna en el propio juicio de ejecución hipotecaria, y cuyo título dominical se gestó fuera de tal cauce procedimental.

Las consecuencias asociadas a una y otra hipótesis no son coincidentes según el Alto Tribunal. Así:

1. La demanda de precario es interpuesta por el acreedor ejecutante o cualquier otra persona física o jurídica adjudicataria de la vivienda en el juicio de ejecución hipotecaria.

En este caso el Tribunal Supremo declara que aquellos adjudicatarios deberán interesar el lanzamiento del deudor en el propio procedimiento en función de las consideraciones siguientes:

a) En primer lugar, porque el título del derecho que faculta al acreedor ejecutante y/o adjudicatario de la vivienda a solicitar su entrega proviene del propio procedimiento de ejecución hipotecaria.

b) Con carácter general, el art. 61 de la LEC, salvo disposición legal en otro sentido, atribuye al tribunal que tenga competencia para conocer de un pleito para resolver sus incidencias y la ejecución de lo resuelto. Con respecto al proceso de ejecución, el art. 545.1 LEC se manifiesta en similares términos. Y el art. 675.1 de la LEC, en sede de procedimiento de ejecución hipotecaria, también atribuye al adquirente el derecho a interesar la entrega del bien hipotecado en el propio procedimiento especial.

c) En coherencia con las reglas procesales aplicables sobre competencia ( artículos 61, 545.1 y 635.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), la competencia funcional para conocer del incidente de solicitud de suspensión del lanzamiento y comprobación de sus requisitos, que se acreditarán, por el deudor hipotecario, en cualquier momento del procedimiento y antes de la ejecución del lanzamiento, corresponde al juez o al notario encargado de la tramitación del juicio hipotecario, como dispone el artículo 2 de la Ley 1/2013.

d) Lo dispuesto en el art. 675.2 II LEC se circunscribe a los ocupantes del inmueble que no tengan la condición de deudores hipotecarios, ya sean arrendatarios u ocupantes de hecho. Así resulta, también, de la remisión que efectúa dicho precepto al art. 661 LEC. No es, por consiguiente, aplicable, al presente caso, el plazo al que se refiere el art. 675, cuando norma que, una vez transcurrido un año sin haber instado el desalojo, la parte adquirente hará valer sus derechos en el juicio que corresponda, toda vez que nadie discute que el demandado es deudor hipotecario, que ha perdido su título dominical en virtud de la venta forzosa llevada a efecto precisamente en el procedimiento de ejecución hipotecaria, y no arrendatario o tercero ocupante de hecho.

e) Tampoco tiene sentido, por elementales razones de economía procesal, instar un juicio de desahucio por precario para hacer efectivo el lanzamiento del deudor, ocupante del inmueble, cuando se cuenta con el correspondiente decreto de atribución de la condición de adjudicatario de la vivienda litigiosa, que habilita para hacer efectivo el derecho a la entrega de la cosa, y correlativo lanzamiento de quien la ocupa, en el propio juicio de tal naturaleza.

f) Finalmente, se evita acudir al juicio de precario con la intención de liberarse o dificultar la aplicación del régimen tuitivo que establece la Ley 1/2013 y sus sucesivas modificaciones, del que se benefician los deudores hipotecarios en situación de especial vulnerabilidad, quienes deben ser debidamente tutelados en sus intereses legítimos.

2. La pretensión de desalojo por la vía del precario se ejercita por quien no ha sido parte ni ha tenido intervención alguna en el juicio de ejecución hipotecaria, y cuyo título, consecuentemente, se ha gestado fuera de tal cauce procedimental.

Para esta segunda coyuntura el Tribunal Supremo estima, en principio, que no cabe negar al propietario de la vivienda "la posibilidad legal de acudir al procedimiento de desahucio por precario del art. 250.1 2º LEC ", porque su título proviene de una transmisión onerosa llevada a efecto al margen o extramuros del procedimiento hipotecario, en el que no intervino ni fue parte. Se agrega, además, que el demandado podrá "hacer valer su título a permanecer en la posesión de la cosa mediante la aportación del auto de suspensión del lanzamiento o contrato de arrendamiento obtenidos al amparo de la Ley 1/2013".

Ahora bien, aquella facultad que se reconoce al nuevo titular de utilizar la vía del precario se supedita por el Alto Tribunal a dos condiciones, a saber, la concurrencia de buena fe en el tercer adquirente -aunque precisa que la buena fe se presume-, y la falta de constancia de actuación alguna de connivencia con la adjudicataria de la vivienda litigiosa para perjudicar los derechos del demandado.

Matiza además la sentencia de 10 de noviembre de 2022, en relación con la posibilidad del demandado de precario de esgrimir como título de ocupación el auto de suspensión de lanzamiento o el contrato de arrendamiento que pudiese haber obtenido al amparo de la Ley 1/2013, y con invocación de las sentencias de 7 de julio de 2021 y 25 de octubre de 2021:

"Esta suspensión constituye, por tanto, una medida procesal que afecta a la ejecución del lanzamiento de los ocupantes sin título (los propietarios ejecutados perdieron el dominio de la finca como consecuencia de su adquisición por el adjudicatario en la subasta). En la medida en que el lanzamiento queda en suspenso, se suspende también correlativamente el derecho del adjudicatario de obtener la posesión del inmueble (no se genera una situación de "coposesión") y, en consecuencia, el ejecutado conserva durante ese tiempo el uso o disfrute de la posesión inmediata de la vivienda. No constituye una situación meramente tolerada por el adjudicatario, en la medida en que no tiene su fundamento en su consentimiento; la situación posesoria se mantiene temporalmente a favor del ejecutado aun sin o incluso contra la voluntad del adjudicatario, que tiene el deber jurídico de soportarlo. No se trata de un "mero o simple hecho de poseer" ( art. 5 LH ).

(...)

Por ello, el acreedor adjudicatario carece de acción de desahucio frente al deudor ejecutado durante el tiempo de la suspensión, pues está directamente vinculado y obligado por la resolución judicial dictada en el procedimiento de ejecución en el que ha participado como ejecutante. También debe entenderse vinculado por la suspensión cualquier otro adjudicatario que haya actuado en la subasta por cuenta del acreedor, pues conforme a la redacción original del art. 1 de la Ley 1/2013 , la suspensión del lanzamiento alcanza también a los casos de procesos de ejecución hipotecaria en que "se hubiera adjudicado [la vivienda] al acreedor, o a persona que actúe por su cuenta".

Por último, el Alto Tribunal, después de destacar la naturaleza plenaria del proceso por precario, apunta que " cabe alegar y debatir dentro de dicho procedimiento la cuestión relativa a la aplicación de la Ley 1/2013, que deberá ser resuelta, como cuestión de fondo o, en su caso, mediante la aplicación de la normativa de la prejudicialidad civil ( art. 43 LEC ), por el juez que conozca del procedimiento de precario".

VII. En aplicación de aquellas directrices no parecería que concurriera óbice alguno, en principio, para reconocer a Coral Homes, S. L. U. su derecho a promover, por la vía del juicio de precario, la entrega de la posesión de la vivienda en liza, ya que le fue transmitida, fuera del procedimiento de ejecución hipotecaria -en el que no tenía la condición de parte-, mediante escritura pública de aportación societaria otorgada a su favor en fecha 16 de noviembre de 2018 por Buildingcenter, S.A., que se adjudicó el inmueble en la subasta celebrada en aquellas actuaciones.

Sin embargo, se recuerda que la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de noviembre de 2022 supedita aquella facultad que reconoce al actual titular de la vivienda para promover el juicio de precario a dos premisas: la concurrencia de buena fe en el tercer adquirente, y, como derivación de ello, la inexistencia de indicios de alguna clase de actuación que pudiera revelar la connivencia de la actual titular con la adjudicataria de la vivienda litigiosa para perjudicar los derechos del demandado.

Pues bien, se considera, en juicio objetivo, que aquellos presupuestos no concurren en el supuesto que se debate, conclusión que resulta de las siguientes circunstancias, a la mayoría de las cuales ya se ha hecho alusión:

a) La adjudicataria de la vivienda en la subasta celebrada en el procedimiento ejecutivo hipotecario, Buildingcenter, S.A., es la única socia de la empresa Iberian Azul Homes, S. L., que modificó su denominación social por la de Coral Homes, S. L. U., actual titular de la vivienda y demandante en el presente procedimiento. Así resulta del ejemplar del Boletín Oficial del Registro Mercantil de fecha 8 de noviembre de 2018, adjuntado a la contestación a la demanda como documento número 2.

b) En consecuencia, debe racionalmente estimarse que tanto la adjudicataria como la sociedad a la que con posterioridad transmitió la demanda, Coral Homes, S. L. U., eran absolutamente conocedoras de que la vivienda objeto de litigio estaba afecta al procedimiento de ejecución hipotecaria número 1461/2012, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Sabadell, y que constituía el domicilio familiar del anterior titular registral, esto es, el ejecutado en aquel procedimiento y demandado en el presente.

c) Ya se expuso que, incluso con posterioridad a la fecha en la que se transmitió la vivienda a favor de Coral Homes, S. L. U. por escritura pública de aportación societaria de fecha 16 de noviembre de 2018, Buildingcenter, S.A., mediante escrito de 8 de enero de 2019, renunció, en el anterior juicio hipotecario, a obtener la posesión de la vivienda que se había adjudicado. Ni se alcanza a detectar el sentido de aquella insólita renuncia -el juicio hipotecario es absolutamente apto para que la adjudicataria de la vivienda obtenga su posesión, y ha de presumirse que la nueva titular ostentaba un lógico interés en ocupar dicho inmueble y promover el lanzamiento de sus ocupantes-, ni se ha otorgado explicación satisfactoria al respecto por parte de la hoy actora.

d) Mediante escrito de 12 de noviembre de 2019 la ejecutante en el procedimiento de ejecución hipotecaria número 1461/2012, Caixabank, S. A., solicitó el archivo provisional de dichas actuaciones, pese a que, se reitera, ni la adjudicataria ni la causante de esta última habían mostrado interés alguno en promover y obtener la posesión de la vivienda.

e) Según la página web identificada por el recurrente (www.buildingcenter.es), la adjudicataria de la vivienda, Buildingcenter, S.A., "es parte del grupo Caixabank, S. A.". Es más, diversas resoluciones judiciales, como con posterioridad se razonará, declaran como hecho notorio que Caixabank, S. A. es el socio único de Buildingcenter, S.A.

VIII. A la luz de aquellos datos, es razonable inferir que el entramado de sociedades integrado por Caixabank, S. A., Buildingcenter, S.A. y Coral Homes, S. L. U. revela que todas ellas comparten unos mismos intereses económicos y societarios y, en lo que concierne al supuesto que se enjuicia, que Coral Homes, S. L. U. era suficientemente conocedora de que la vivienda que por aportación societaria le transmitió Buildingcenter, S.A. estaba ocupada por sus antiguos propietarios y titulares registrales, pese a lo cual no solo no solicitó en el anterior juicio hipotecario que le fuera entregada la posesión del inmueble, sino que optó por promover el presente juicio de desahucio por precario, que dirigió, no precisamente contra los anteriores titulares y ocupantes aún de la vivienda, sino frente a los "ignorados ocupantes", lo que sugería la idea, desajustada a la realidad por lo expuesto, de que Coral Homes, S. L. U. era ajena a las vicisitudes del previo proceso de ejecución hipotecaria.

Todo ello permite concluir que medió una indiscutible connivencia, motivada por una recíproca implicación de intereses económicos y societarios, entre la parte ejecutante en el procedimiento de ejecución hipotecaria (Caixabank, S. A.), la adjudicataria de la vivienda en aquel procedimiento (Buildingcenter, S. A.) y la adquirente final del repetido inmueble en virtud de aportación societaria es (Coral Homes, S. L. U., actora en el presente procedimiento), y que las actuaciones y operaciones que se han descrito tenían por objetivo privar al anterior titular de la finca, el ahora demandado don Sabino, del ejercicio, en el seno del procedimiento de ejecución sobre bienes hipotecados, de los derechos que le reconoce la Ley 1/2013, y, singularmente, de la facultad de aplazar el lanzamiento -en el caso de demostrar su situación de vulnerabilidad- y de solicitar la constitución de un arrendamiento sobre la vivienda litigiosa.

Coyunturas idénticas o análogas a la que ahora es objeto de enjuiciamiento, incluso con intervención de las mismas sociedades, han sido abordadas y resueltas en el sentido expuesto. Buena prueba de ello es la sentencia de la Audiencia Provincial de Granada de 16 de diciembre de 2022, de la que se transcriben a continuación, por coincidir prácticamente en su integridad con los que se analizan, los presupuestos de hecho del conflicto que dicha resolución solventó:

"La apelante sostiene en su recurso que procede apreciar la excepción de inadecuación del procedimiento al actuar la demandante en claro fraude de ley conforme cabe deducir de los siguientes hechos que derivan de la documental aportada a autos:

1. En el Juzgado de Primera Instancia nº 15 de Granada se siguió procedimiento de ejecución hipotecaria a instancia de Caixabank SA frente a los demandados y sobre la vivienda objeto de autos. Una vez celebrada la subasta, Caixabank SA cedió el remate a Buildingcenter SAU dictándose al efecto decreto de adjudicación de fecha 24 de febrero de 2017.

2.- El 6 de junio de 2019 Buildingcenter presentó escrito en el que solicitaba el archivo del procedimiento y renunciaba a la ejecución del lanzamiento.

3.- El 16 de noviembre de 2020 se dictó decreto de archivo del procedimiento de ejecución hipotecaria una vez que fue solicitado por Caixabank SA en su condición de parte ejecutante.

4.- Caixabank SA es el socio único de Coral Homes SLU".

La misma resolución apunta seguidamente que el debate ha sido abordado por la sentencia de Pleno del Tribunal Supremo de 11 de noviembre de 2022, que ofrece una solución diferente en función de si la pretensión de recuperación posesoria se ejercita por el acreedor ejecutante o cualquier otra persona física o jurídica adjudicataria de la vivienda en el juicio de ejecución hipotecaria, o por un tercero ajeno al procedimiento de ejecución hipotecaria.

Tras la exposición de ambas hipótesis, la sentencia de la Audiencia Provincial de Granada de 16 de diciembre de 2022 declara:

"En su escrito de demanda, la actora se limita a indicar que es titular de la vivienda sin detallar las circunstancias de la adquisición. En la nota simple que se acompaña a la demanda consta que es titular del pleno dominio de la finca en virtud de escritura de aportación social otorgada el 16 de noviembre de 2018. Asimismo, tal y como destaca la demandada en su recurso, en el poder para pleitos, la notario autorizante hace constar que Caixabank es el socio único de esta mercantil. Es un hecho notorio, que consta en múltiples resoluciones judiciales y así se hace constar entre otras en SAP de Madrid, secc. 14 , 374/22 de 13 de octubre , que Caixabank también es socio único de la mercantil Buildingcenter SAU, adjudicataria de la vivienda en el procedimiento de Ejecución Hipotecaria nº 1534/2012. La evidencia de este vínculo societario entre las tres mercantiles se muestra en que fue la propia Buildingcenter quien, en el mismo escrito en el que renunciaba al lanzamiento de la finca en sede de ejecución hipotecaria (doc. nº 4 de la contestación a la demanda), solicitó el archivo del procedimiento en junio de 2018 cuando el inmueble pertenecía a la demandante, Coral Homes SLU".

Y concluye:

"Partiendo de estas consideraciones, no es posible apreciar que en el caso de autos Coral Homes SLU actúe como un tercero de buena fe. Sobre la actuación procesal fraudulenta de la demandante se ha pronunciado esta sala entre otras en la sentencia nº 529/2022 de 4 de julio en los siguientes términos: El hecho de que la actora dirigiera la demanda contra "ignorados ocupantes", siendo evidente que conocía la ocupación del demandado, como antes hemos visto, evidencia que perseguía de modo fraudulento crear la apariencia de ser ajena a los avatares del previo proceso de ejecución hipotecaria ostentando la condición de tercera de buena fe del art. 34 de la LH , sin que pueda apreciarse tal condición, no solo por su vinculación con la ejecutante hipotecaria indiscutida, sino porque además cediéndose en este caso el bien hipotecado, en el proceso de ejecución, estaba en condiciones de conocer, el estado del proceso de ejecución hipotecaria, del que deriva la titularidad de su transmitente, que no había concluido, pudiendo suscitarse la protección de Ley 1/2013. En este sentido, como señala la STS de 22 de septiembre de 2008 , citando a la STS de 25 mayo 2006 , "no se actúa de buena fe cuando se desconoce lo que con la debida diligencia normal o adecuada al caso se debería haber sabido", recordando la STS 7 de septiembre de 2007 , con cita de las STS de 25 de octubre de 1999 , 8 de marzo de 2001 y 11 de octubre de 2006 , que debe considerarse "desvirtuada la presunción de buena fe cuando el desconocimiento o ignorancia de la realidad sea consecuencia de la negligencia del ignorante". Así, la STS de 18-2-05 señala también que "la buena fe del art. 34 LH comprende no solo el desconocimiento de la inexactitud registral sino también que no haya podido conocerse la situación real desplegando una mínima diligencia". (...)

Las mismas circunstancias concurren en el caso de autos, lo que lleva a esta sala, en aplicación de la reciente doctrina del Tribunal Supremo expuesta, a considerar que la titularidad de Coral Homes SLU no es ajena al procedimiento de ejecución hipotecaria pues adquirió la propiedad con anterioridad a la renuncia al lanzamiento y a que se archivara el procedimiento de ejecución hipotecaria y, conforme ya se ha expuesto, tampoco cabe concluir que sea un adquirente de buena fe. En consecuencia, en la medida que el lanzamiento debió solicitarse en la ejecución hipotecaria, procede apreciar la excepción de inadecuación del procedimiento y, con revocación de la sentencia de instancia, absolver a la demandada de todos los pedimentos de la demanda".

En análogo sentido se pronuncia la sentencia de la Audiencia Provincial de Lleida de 9 de enero de 2023:

"Pero, en este procedimiento la demandante/apelante no puede alegar que se trate de un tercero adquirente de buena fe, a los efectos del Art. 34 de la ley Hipotecaria , porque "Buildingcenter, SAU", adjudicataria de la finca hipotecada, por cesión de remate en su favor, es propietaria, del 20% de las participaciones sociales de "CORAL HOMES, SLU"; lo que significa que la hoy demandante no puede alegar desconocimiento de las vicisitudes del procedimiento de ejecución, como si fuese un tercer adquirente de buena fe. Su adquisición (en una operación societaria) se produjo durante la pendencia del procedimiento de ejecución hipotecaria que finalizó con sobreseimiento, sin que la pusiese de manifiesto en el mismo, renunciando a intervenir en defensa de sus pretensiones".

Finalmente, la sentencia de la Audiencia Provincial de Córdoba de 29 de noviembre de 2022 resuelve en idéntico sentido un debate suscitado también en el contexto de un juicio de precario promovido por Coral Homes, S. L. U. bajo los mismos parámetros a los que se viene haciendo referencia:

"Para dar respuesta al recurso de ha de partir de los siguientes extremos que resultan acreditados en la instancia.

A instancia de Caixabank se dedujo demanda de ejecución hipotecaria contra Don Mariano. y Dña. Carmela., en calidad de deudores hipotecarios, seguida con el núm. 590/12 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Córdoba, resultando ser la entidad ejecutante adjudicataria del inmueble sito en (...), en virtud de decreto de adjudicación de fecha 07.03.2017, aprobándose la cesión de remate a favor de la entidad Buildingneter S.A.U. por resolución de 7.07.2017.

El referido procedimiento de ejecución hipotecaria fue sobreseído (decreto núm. 371/2018 de 29 de mayo) a petición de la ejecutante y de la entidad adjudicataria, previa presentación de un escrito suscrito por ambas partes en el que se renunciaba a la toma de posesión directa y material de la finca objeto del procedimiento.

A instancia de Buildingcenter se dedujo demanda de desahucio por precario en relación al indicado inmueble contra D. Mariano. y Dña. Carmela. (autos seguidos con el núm. Coral Homes, S. L. U.9/2018 ante el Juzgado de Primera instancia nº 10 de Córdoba), que fue desestimada por sentencia dictada por el expresado Juzgado en fecha 10.10.2018 , resolución que fue confirmada en esta alzada en virtud de sentencia de 8.06.2020 (Rollo de Apelación 261/2019 ).

Coral Homes SLU adquiere la titularidad del indicado inmueble en virtud de título de aportación social de fecha 16.11.18 (aportación no dineraria a fondos propios efectuada por Buildingcenter en aumento de capital social).

Las sucesivas entidades titulares del inmueble se encuentran en la órbita de la inicial adjudicataria en el procedimiento de ejecución hipotecaria.

En fecha 2.06.2021 Coral Homes SLU deduce demanda sobre efectividad de derechos reales inscritos frente a los "ignorados ocupantes" de la vivienda.

(...) Partiendo de la situación descrita, nos encontramos pues con una entidad demandante, Coral Homes, que, con invocación de la cobertura que le proporciona el Registro, conociendo, dados los intereses compartidos existentes entre las sucesivas entidades titulares registrales del inmueble en cuestión (afirmación esta que no ha quedado desvirtuada por las meras alegaciones esgrimidas ex novo en esta alzada este respecto), que la adquisición del inmueble dimana en definitiva de una situación constitutiva de fraude de Ley -ex art. 247.2 de la L.E.C . y art. 11 de la LOPJ -, en evitación de la aplicación de la normativa protectora representada por la Ley 1 /2013 y sucesivas modificaciones de la que se benefician los deudores hipotecarios en situación de especial vulnerabilidad, y ello, con independencia de la final consideración que pudiera hacerse sobre la vulneración de los concretos derechos de Dña. Carmela., en relación a dicha situación, considera este Tribunal que no puede ser calificada como tercer adquirente de buena fe, por lo que siendo esta la conclusión alcanzada en la instancia, procede desestimar este motivo de oposición" .

También se pronuncia en los mismos términos la sentencia de la Sección 19ª de la Audiencia Provincial de Barcelona de 18 de noviembre de 2022.

IX. En definitiva, y conforme a lo establecido en la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de noviembre de 2022, debe concluirse que la demandante Coral Homes, S. L. U., pese a no haber sido parte en el anterior procedimiento de ejecución hipotecaria, era suficientemente conocedora, por compartir intereses económicos y jurídicos con la parte ejecutante y con la adjudicataria inicial del inmueble, de los pormenores de aquellas actuaciones ejecutivas, y, singularmente, de la circunstancia de que la vivienda se encontraba ocupada por la parte ejecutada en aquel procedimiento -en el curso del cual el deudor perdió su titularidad dominical sobre la finca hipotecada-, por lo que, lejos de promover el presente procedimiento de precario, debió postular la obtención de la posesión sobre la vivienda adquirida en el curso de las repetidas actuaciones ejecutivas a fin de propiciar que el deudor hipotecario pudiera hacer uso de las prerrogativas que le reconoce la Ley 1/2013.

El recurso de apelación, en consecuencia, debe tener acogida, con la consecuencia de la desestimación de las pretensiones deducidas por Coral Homes, S. L. U. en su demanda inicial

TERCERO.- Costas

I. La estimación del recurso de apelación determina la pertinencia de no adoptar pronunciamiento expreso sobre las costas de la segunda instancia ( art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

II. Las correspondientes a la primera instancia son de imposición a la sociedad actora, al haber sido desestimada la demanda ( art. 394.1 de la misma Ley).

CUARTO.- Recursos

Mariano los efectos del artículo 208 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se indica que contra la presente sentencia -dictada en un juicio verbal por razón de la materia- cabe recurso de casación siempre que la resolución del mismo presente interés casacional, y recurso extraordinario por infracción procesal ante el Tribunal Supremo, o ante el Tribunal Superior de Justicia de Catalunya si la casación se funda, exclusivamente o junto a otros motivos, en la infracción de normas del ordenamiento civil catalán, de conformidad con los artículos 477.2 , 3 º y 478.1 y la disposición final 16ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en su redacción dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal, y los artículos 2 y 3 de la Llei 4/2012, de 5 de marzo, del recurso de casación en materia de derecho civil en Catalunya.

VISTOS los preceptos citados y demás de aplicación,