Sentencia Civil 117/2023 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 1, Rec. 1202/2021 de 17 de marzo del 2023

PRIMERO.- Planteamiento del litigio en primera instancia. Resolución apelada. Recurso de apelación.

Formuló la parte actora, Comunidad de Propietarios de la calle DIRECCION000 Nº NUM000 de la Llagosta, contra la demandada, GRAVICASA CENTRO S.L., demanda de juicio ordinario en la que solicitaba que se acordase (1) la constitución de una servidumbre sobre la parte del local 2 (2,59 metros cuadrados), propiedad de la demandada, necesaria para poder unir el ascensor de la finca desde la planta primera hasta la planta baja, según el proyecto presentado por el arquitecto Don Vicente; (2) se condenase a la demandada a pasar por la servidumbre acordada y a permitir el acceso al local de personal especializado para realizar las obras necesarias según dicho proyecto; (3) que se determinase en ejecución de sentencia la cantidad que debe abonar la actora por la constitución de dicha servidumbre así como por los daños y perjuicios que se le causen a la demandada por la realización de las obras en una parte de su local; y (4) que se condenase en costas a la parte demandada.

Alegó la parte demandante que en el edificio sito en la calle DIRECCION000 Nº NUM000 de la Llagosta existe un ascensor que se instaló en el año 2012 que va desde la planta primera hasta la planta ático, de forma que desde la planta baja hasta la planta primera queda sin recorrido. Ante la negativa de la demandada de ceder metros cuadrados de su local para instalar el ascensor, dicha ausencia de recorrido se intentó salvar instalando un sistema salva-escaleras que discurre desde la planta baja a la planta primera, sistema que resulta lento y poco operativo al residir en el edificio 5 personas de avanzada edad y movilidad reducida, y resulta un peligro de riesgo en caso de incendio o siniestro porque cuando es utilizado se inutiliza la escalera. El 18/9/17 el Ayuntamiento de Llagostera, a instancias de la actora, emitió informe favorable a la viabilidad técnica de la obra. El 19/3/18, previo intento de negociación a instancias de la Comunidad de Propietarios que no tuvo éxito, se celebró Junta General Ordinaria de dicha Comunidad en la que se sometió a aprobación el proyecto de instalación y reforma del ascensor existente desde la primera planta a la planta baja, que se aprobó con el voto favorable de todos los asistentes salvo la demandada, lo mismo que se aprobó el acuerdo de nombrar abogado y procurador y entablar demanda judicial, con el voto favorable, nuevamente, de todos los asistentes salvo la demandada. En la finca residen cinco vecinos, que identifica, con limitaciones físicas, por edad o por discapacidad importante. El único lugar para ubicar el ascensor sin incumplir la normativa sobre la edificación es ocupando una pequeña parte del local comercial de la demandada, 2,59 m2, con un presupuesto para llevarlo a cabo de 37.853,85 €. En fecha 16/4/18 se obtuvo licencia de obras.

La parte demandada contestó a la demanda, oponiéndose y solicitando la desestimación de la misma y la condena en costas a la parte actora, y formuló demanda reconvencional solicitando la declaración de nulidad del acuerdo de la Junta de Propietarios celebrada el 19 de marzo de 2018 que aprueba el proyecto de reforma del ascensor existente en la finca para que pueda llegar desde la planta primera a la planta baja que implica expropiación de algunos elementos privativos del edificio (local comercial) con imposición de costas a la parte demandada reconvenida.

La parte demandada opuso que lo que habría aprobado la Junta sería encargar el proyecto técnico y el presupuesto de ejecución de obras, no pudiendo considerarse como tal el del arquitecto Sr. Vicente de fecha 21/3/18, posterior a la Junta, de carácter genérico, ni identificándose en la convocatoria proyecto, facultativo autor del mismo, presupuesto económico ni empresa que había de ejecutar las obras ni como se financiarían. El local de la demandada es una sola finca registral de aproximadamente 143 m2 dividida en dos locales, siendo uno de ellos, de 100 m2, el afectado por la instalación que se pretende y arrendado a tercero a quien no puede afectar dicha instalación por lo que alega falta de litisconsorcio pasivo necesario. Negó la existencia de barreras arquitectónicas que se eliminaron con la obra del año 2012 momento en el que ya se valoraron otras opciones que no afectaban elementos privativos de ningún vecino sin que desde esa fecha haya habido cambio alguno de circunstancias que justifique el acuerdo. La propuesta de la actora no reúne la condición de indispensable, necesaria o inexcusable y sí una pérdida de la inversión económica realizada en el año 2012 que no está justificada y no se puede fundamentar en la mayor comodidad de los vecinos de no tener que esperar mientras se utiliza el salva escaleras. La propuesta no ofrece una proporcionalidad razonable en relación con el perjuicio que supone para el demandado de pérdida definitiva e irreversible de superficie de su local. La Ley 5/2015, de 13 de mayo que modificó el art. 553. 39 del CCC solo permite constituir servidumbres permanentes para la supresión de barreras arquitectónicas, sobre anexos de elementos de uso privativo, es decir, los definidos en el art. 533. 33 del mismo Código, lo que no ocurre en el caso de autos en que la servidumbre que se pretende no grava un anexo del elemento de uso privativo sino el propio local privativo de la demandada, motivo por el cual solicita la nulidad del acuerdo.

La parte demandante se opuso a la demanda reconvencional argumentando que el artículo 553. 39 del CCC que cita la parte demandada no impide la constitución de servidumbre sobre elementos de uso privativo distintos de la vivienda estricta, en este caso, el local.

Celebradas la correspondiente audiencia previa y juicio oral, se dictó sentencia por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Mollet del Vallés el 16 de marzo de 2021 por la que estimó la demanda y desestimó la reconvención, declarando la validez del acuerdo de la Junta de Propietarios celebrada el día 19 de marzo de 2018 en relación con el proyecto de reforma del ascensor de la finca sita en la calle DIRECCION000 núm. NUM000 de La Llagosta, declarando la constitución de una servidumbre sobre el local, propiedad de la demandada sito en la planta baja del edificio de la calle DIRECCION000 núm. NUM000 de La Llagosta, en una superficie de 2,59 metros cuadrados, a fin de unir el ascensor de la citada finca, desde la planta primera hasta la planta baja según el proyecto presentado por el arquitecto D. Vicente, condenando a la demandada a estar, pasar y soportar la servidumbre acordada y a permitir el acceso al local del personal especializado para realizar las obras necesarias en conformidad con el proyecto presentado por el arquitecto D. Vicente, con apercibimiento de incurrir en un delito de desobediencia a la autoridad judicial en caso de negativa, y condenando a la demandada al pago de las costas procesales.

Contra esta sentencia ha formulado la parte demandada/actora reconvencional recurso de apelación insistiendo en que el acuerdo adoptado en Junta de 19/3/18 es contrario a las leyes, y por ello nulo, porque la Ley 5/2015, de 13 de mayo, que modificó el art. 553. 39 del CCC, de aplicación en la fecha en que se adoptó el acuerdo, solo permite constituir servidumbres permanentes para la supresión de barreras arquitectónicas, sobre anexos de elementos de uso privativo, habiendo manejado la sentencia de primera instancia el artículo 553. 39.2 del CCC con la redacción original de la Ley 5/2006, de 10 de mayo. Subsidiariamente, entiende la parte recurrente, en los mismos términos que ya alegó al contestar a la demanda, que en el año 2012 ya se eliminaron las barreras arquitectónicas y que la propuesta de la Comunidad no obedece sino a la comodidad o conveniencia de los vecinos. Subsidiariamente, alegó la existencia de falta de litisconsorcio pasivo necesario, y subsidiariamente, alegó la existencia de incongruencia omisiva al no pronunciarse el fallo de la sentencia, sí la fundamentación jurídica, sobre los daños y perjuicios a abonar a la demandada.

La parte demandante se opuso al recurso.

SEGUNDO.- Instalación de ascensor. Constitución de servidumbre permanente.

1. Es objeto del recurso de apelación la cuestión relativa a si, con apoyo en lo dispuesto en el artículo 553. 39.2 del Código Civil de Cataluña (CCC), es o no posible el establecimiento de una servidumbre legal comunitaria sobre la propiedad privativa de uno de los copropietarios, que es lo que se acuerda en el acta de la Junta de Propietarios demandante de fecha 19 de marzo de 2018.

La parte demandada en la contestación a la demanda y como fundamento de la acción ejercitada en la demanda reconvencional alegaba que la nueva redacción del art. 553. 39 del CCC operada por Ley 5/2015, de 13 de mayo, no permitía la constitución de servidumbres permanentes sobre elementos privativos de los comuneros.

La sentencia dictada en primera instancia, como afirma la parte recurrente, aplica la versión original del artículo 553. 39.2 del CCC.

2. En la regulación de la propiedad horizontal, el artículo 553 - 39 del Código Civil de Catalunya , en la versión original de la Ley 5/2006, de 10 de mayo, del libro quinto del Código Civil de Cataluña, relativo a los derechos reales, se refiere a las " Limitaciones y servidumbres legales", y en el apartado 2, disponía lo siguiente: " La comunidad puede exigir la constitución de servidumbres permanentes sobre los elementos de uso privativo diferentes a la vivienda estricta si son indispensables para la ejecución de los acuerdos de mejora adoptados por la junta o para el acceso a elementos comunes que no tengan ningún otro acceso".

En idénticos términos, la Ley 13/2014, de 30 de octubre, de accesibilidad, en su artículo 59.2 establece lo siguiente: "Las comunidades de propietarios sometidas al régimen de propiedad horizontal pueden exigir la constitución de servidumbres permanentes sobre elementos de uso privativo distintos de la vivienda estricta si son indispensables para la ejecución de los acuerdos de supresión de barreras arquitectónicas adoptados por la junta y los espacios ocupados por la servidumbre no inutilizan funcionalmente las fincas afectadas. En este supuesto, la comunidad de propietarios debe resarcir de los daños y el menoscabo causados en los elementos privativos o comunes afectados".

El artículo 553- 39 fue modificado por la Ley 5/2015, de 13 de mayo, que le dio una nueva redacción del siguiente tenor: " 2. La comunidad puede exigir la constitución de servidumbres permanentes sobre los anexos de los elementos de uso privativo si son indispensables para la ejecución de los acuerdos de supresión de las barreras arquitectónicas o de mejora adoptados por la junta de propietarios o para el acceso a elementos comunes que no tengan otro".

Al caso de autos le es de aplicación el precepto reformado por razones de vigencia temporal pues dicho artículo estaba vigente (20/6/15) cuando se adopta el acuerdo impugnado (19/3/18).

A esta cuestión que opone la parte demandada da respuesta la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya núm. 38/2021, de 22 de junio, que concluye que, como coincide en afirmar toda la doctrina civilista que ha comentado la reforma del Libro V del CCC por la Ley 5/2015, la modificación sufrida por el art. 553 - 39.2 CCC , a diferencia de lo que sucedía en la situación normativa anterior, no permite establecer desde su entrada en vigor servidumbres permanentes en beneficio de una comunidad de propietarios, como la de ascensor, sobre ningún elemento privativo, incluidos los locales, sino solo sobre sus anexos, siempre y cuando concurran las demás condiciones previstas en dicho precepto, como se desprendía, por otro lado, de la STSJC 105/2016, de 27 diciembre.

Y razona la sentencia del Alto Tribunal del siguiente modo:

"...Esta modificación no se hallaba en el proyecto de la Ley 5/2015 presentado por el Govern de la Generalitat al Parlament, que respetaba la redacción original de la Ley 5/2006, sino que surgió a raíz de una " recomendación transaccional" de la Ponencia parlamentaria designada al efecto a partir de una enmienda -núm. 34, convertida luego en la núm. 125- presentada por el Grupo Socialista, enmienda que solo pretendía suprimir el adjetivo " estricte " aplicado a " l'habitatge " -vid. BOPC Núm. 550, de 27/04/2015, pág. 46-. La recomendación de la Ponencia parlamentaria fue aprobada sin discusión por la Comisión de Justicia y de Derechos Humanos y pasó al texto definitivo sin merecer ninguna explicación complementaria, ni en la Comisión, ni en el Plenario, ni en el Preámbulo de la Ley 5/2015, lo que habría sido de agradecer teniendo en cuenta que supone un cambio normativo notable y es la única ocasión en que, a la postre, se utiliza la expresión " elementos de uso privativo" en el Libro V, que prefiere distinguir entre elementos simplemente " privativos" ( art.553- 33), "privativos de beneficio común" ( art. 553 - 34), "comunes" ( art. 553 - 41), " comunes de uso exclusivo" ( art. 553 - 43) y "anexos" ( art. 553- 35). Por otra parte, la Ley 5/2015 modificó también el art. 553 - 35 CCCat , si bien en este caso se respetó en el texto finalmente aprobado el que incluía el proyecto inicial del Govern. Cabe resaltar que una de las enmiendas rechazadas -la núm. 32 del GP Socialista, convertida luego en la núm. 116- pretendía adicionar a este precepto un segundo parágrafo esclarecedor -aunque mejorable-, en el que se definían y se describían los anexos: " S'entén per annex aquella part situada fora del perímetre de l'immoble sobre la que per previsió expressa del títol constitutiu s'estengui la propietat exclusiva del propietari de la part privativa de la que és accessòria. Entre altres elements arquitectònics, s'entén que són annexos: els garatges, golfes, soterranis, rampes d'accés i sortida malgrat que constitueixin cobertes, sempre que constin com a tal en el títol constitutiu de l'immoble ". En consecuencia, el art. 553 - 35.1 CCCat , tras la reforma de 2015, dispone simplemente que " los anexos se determinan en el título de constitución como espacios físicos o derechos vinculados de forma inseparable a un elemento privativo, no tienen cuota especial y son de titularidad privativa a todos los efectos", constituyendo la única novedad la referencia a los " derechos". Y en cuanto al art. 553-25.4 CCCat , su texto actual es también el del proyecto del Govern de la Ley 5/2015, en el que, a diferencia del texto originario de la Ley 5/2006, en el que no se concretaba la naturaleza privativa o común de los elementos a que se referían " las facultades de uso y disfrute " cuya privación por acuerdo comunitario requería de consentimiento expreso del propietario afectado, se refiere ahora -solo- a los " elementos comunes". De todas formas, el régimen general de adopción de acuerdos previsto en el art. 553-25 CCCat y el régimen de restricciones y servidumbres forzosas regulado en el art. 553 - 39 CCCat -así como la lógica como elemento fundamental de la hermenéutica en el ámbito jurídico- no permiten concebir que, tras la reforma de la Ley 5/2015, un acuerdo comunitario pueda afectar ahora válidamente a cualquiera de los elementos privativos a que se refiere el art. 553 - 33 CCCat sin que medie el consentimiento expreso del propietario afectado. En definitiva, como coincide en afirmar toda la doctrina civilista que ha comentado la reforma del Libro V del CCCat, la modificación sufrida por el art. 553 - 39.2 CCCat , a diferencia de lo que sucedía en la situación normativa anterior, no permite establecer desde su entrada en vigor servidumbres permanentes en beneficio de una comunidad de propietarios, como la de ascensor, sobre ningún elemento privativo, incluidos los locales, sino solo sobre sus anexos, siempre y cuando concurran las demás condiciones previstas en dicho precepto. No se desprendía otra cosa distinta de nuestra STSJCat 105/2016, de 27 diciembre, en la que la cuestión debatida se centraba en decidir si la solución adoptada por la Comunidad e impuesta al propietario recurrente en aquel caso reunía la condición de indispensable para la ejecución de los acuerdos de supresión de las barreras arquitectónicas o de mejoras del edificio comunitario; si la afectación del espacio a ocupar por la servidumbre de ascensor suponía o no una pérdida económica o de funcionalidad intolerable para su propietario, ponderadas las circunstancias del caso; y si el propietario había sido adecuadamente indemnizado por dicha pérdida. Fue, precisamente, en relación con este análisis que apuntamos que nuestro pronunciamiento en la STSJCat 105/2016 "[seguía] teniendo vigencia tras la reforma introducida por la Llei 5/2015". De hecho, si hablamos allí de la reforma de la Ley 5/2015 fue para afirmar que, tras ella, en materia de la servidumbre de ascensor en un edificio en régimen de propiedad horizontal, sigue estando vigente el principio general según el cual nadie puede ser privado de sus derechos si no concurre, alternativamente, o su renuncia voluntaria o una causa legal que lo justifique. No es cierto, por tanto, como afirma la representación de la parte recurrida, que la reforma introducida por la Ley 5/2015 no haya supuesto un cambio apreciable en cuanto a los elementos que pueden ser afectados por la servidumbre de ascensor, que, como se ha dicho, ahora solo podrán ser -además de los propiamente comunes- los constituidos por los anexos de los elementos privativos...".

En definitiva, no es posible, como sostiene la parte recurrente, constituir la servidumbre permanente que pretende la Comunidad de Propietarios actora sobre el local privativo propiedad de la demandada de lo que resulta la nulidad del acuerdo adoptado por contrario a la Ley.

Por todo lo cual, procede estimar el recurso de apelación y, en consecuencia, con revocación de la resolución de primera instancia, desestimamos la demanda formulada por la Comunidad de Propietarios de la calle DIRECCION000 Nº NUM000 de la Llagosta, absolviendo a la demandada de los pedimentos de la misma, y estimamos la demanda reconvencional formulada por la parte demandada, GRAVICASA CENTRO S.L., declarando la nulidad del acuerdo (1º) de la Junta de Propietarios celebrada el 19 de marzo de 2018 que aprueba el proyecto de reforma del ascensor existente en la finca para que pueda llegar desde la planta primera a la planta baja que implica expropiación de algunos elementos privativos del edificio (local comercial).

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se condena en las costas de la demanda principal a la parte actora y de la demanda reconvencional a la parte demandada reconvenida (actora principal).

TERCERO.- Costas.

De conformidad con lo establecido en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no se condena en las costas del recurso a ninguno de los litigantes.