Sentencia Civil 340/2023 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 14, Rec. 931/2021 de 17 de mayo del 2023

PRIMERO. - 1. El recurso de apelación, interpuesto por el actor Don Urbano, se funda en los siguientes motivos: 1) Incorrecta inadmisión de las pruebas propuestas en el acto de la vista. 2) Incorrecta apreciación de las pruebas practicadas; y 3) de oficio se debía haber efectuado la actividad probatoria consistente en la pericial informática, a que se refiere la sentencia de instancia.

2. En la presente litis el actor pidió una indemnización de daños y perjuicios, basada en el artículo 1.101 del Código Civil, por incumplimiento contractual y los perjuicios derivados de dicho incumplimiento. Las cuestiones suscitadas derivan de un contrato para realización o actualización de una página Web, denominado Proyecto de Optimización SEO y web máster, suscrito entre el demandado Victorino y el actor Don Urbano. En su demanda el actor pidió las siguientes cantidades: 1) 822.80 €, en concepto del precio de la página web, que nunca resultó operativa, lo que motivó que debiera recuperar su web anterior; 2) 41,44 €, en concepto de pago del alojamiento de su antigua web en la empresa ARSYS. 3) la cantidad de 3.990,52 €, que es el precio a que ascendería la compra de terminales de teléfonos a una empresa mayorista, dispositivos que no pudo vender por resultar inoperante la página web; y 4) la suma de 873 €, en concepto de perdidas de ventas de los teléfonos móviles. En total el actor en su demanda reclama la suma de 5.727,46 €.

SEGUNDO. - 1. En materia de incumplimiento de los contratos y de los efectos derivados del mismo la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de febrero de 2014 declaró: "En principio, para que el incumplimiento justifique la resolución al amparo del artŽ. 1.124 del Código Civil, es preciso que se refiera a una obligación principal, y que sea esencial, en la medida en que frustre la finalidad del contrato (entre otras, Sentencias 532/2012, de 30 de julio, 1000/2008, de 30 de octubre y 305/2012 de 16 de mayo), o se hubiera pactado expresamente como causa de resolución ( Sentencias 300/2009, de 19 de mayo, 977/2006, de 5 de octubre; y 305/2012, de 16 de mayo).

Esta facultad resolutoria "corresponde, en todo caso, al contratante que sufre el incumplimiento de la obligación frente al contratante incumplidor. Esta regla encuentra su fundamento tanto en la caracterización de la facultad resolutoria, como una facultad de configuración jurídica que la norma prevé como medio de defensa de la parte contractual que cumple, como en el fundamento de la misma, que trae causa de la interdependencia de las obligaciones recíprocas y su especial articulación en la relación obligatoria sinalagmática; situando al cumplimiento de la obligación como el eje central de la dinámica resolutoria" ( Sentencia 639/2012, de 7 de noviembre). Por esta razón, a la parte que previamente ha incumplido las obligaciones asumidas en el contrato, le esté vedado al ejercicio de la facultad resolutoria.

Las obligaciones bilaterales, recíprocas o sinalagmáticas son aquellas en que hay pluralidad de vínculos, pues las partes se obligan recíprocamente una respecto de otras, pues cada una de las partes asume un deber de prestación a título de contrapartida o retribución por las prestaciones de la otra, hasta el punto que cada una de ellas es acreedora y deudora a la vez, existiendo entre las prestaciones una condicionalidad mutua. Para que pueda hablarse, por lo tanto, de obligaciones bilaterales o recíprocas, según la jurisprudencia, hace falta no sólo que en un mismo contrato se establezcan prestaciones a cargo de ambas partes, sino que la obligación de cada una de ellas haya sido querida como equivalente de la otra, y, por consiguiente, exista entre ellas una mutua condicionalidad Sin embargo, según la doctrina, no es necesario para la existencia de las obligaciones bilaterales que las prestaciones recíprocas sean equivalentes según un criterio objetivo; basta que cada parte vea en la prestación de la otra una compensación suficiente a su propia prestación. Por tanto, lo que interesa en este punto es el juicio subjetivo de cada parte: lo decisivo es que cada uno de los partícipes se obliguen a una prestación en virtud de una contraprestación. No obstante, lo más destacado de las obligaciones bilaterales son sus efectos específicos, derivado del vínculo de reciprocidad que liga a las respectivas prestaciones de las partes, cada una de las cuales se obliga con el fin de obtener el cumplimiento de la obligación de la otra. Las consecuencias más típicas, señaladas por la doctrina, son: a) Cumplimiento simultáneo de las obligaciones recíprocas ( Excepción " non adimpleti contractus"); b) Compensatio mora; c) la posibilidad de resolver el contrato cuando uno de los contratantes incumple su obligación, liberándose la parte cumplidora del vínculo mediante la acción resolutoria ( resolución por incumplimiento); y d) cuando una de las partes, por caso fortuito o fuerza mayor, está imposibilitada de cumplir su obligación, la otra parte se libera de cumplir la suya, regla o consecuencia mantenida por la doctrina científica, si bien en nuestro Código Civil tiene importantes excepciones ( teoría de los riesgos). En el caso enjuiciado, la acción ejercitada es la del artículo 1.124 del Código Civil, que concede la opción a pedir al cumplimiento del contrato o la resolución del mismo, con indemnización de daños y perjuicios en ambos casos. Se trata de la acción denominada condición resolutoria tácita o sobreentendida, aunque la doctrina discute la configuración jurídica de esta acción. Sin embargo, la jurisprudencia ha venido señalando de forma reiterada las características, requisitos y efectos del ejercicio de estas acciones, entre ellas se puede destacar la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de julio de 1989, según la cual: "La resolución del contrato bilateral por incumplimiento mediante una declaración de voluntad del acreedor por la cual hace saber al deudor su decisión de dar por extinguido el vínculo negocial, forma expresamente regulada por algunos ordenamientos foráneos (Código Civil alemán y Código Civil italiano de 1942, entre otros), viene también admitida por el Código Civil patrio, según enseña la jurisprudencia, señalando que el artículo 1.124 atribuye a la parte perjudicada por la infracción de lo pactado un derecho de opción entre exigir el cumplimiento o la resolución de lo convenido, que puede ejercitarse acudiendo a la vía judicial o bien fuera de ella por manifestación del acreedor, a reserva claro ésta, que si la declaración resolutoria hecha por uno de los contratantes resulta impugnada por el otro, queda el tema referido sujeto al examen y sanción del Juez, quien habrá de decidir si tal resolución ha sido debidamente actuada o si, por el contrario, no se ajusta a la norma legal - Sentencias de 16 de noviembre de 1956, 6 de octubre y 18 de noviembre de 1967, 21 de junio y 3 de julio de 1971 y 22 de diciembre de 1977, entre otras -; pero si el incumplidor se aviene a la declaración unilateral de la otra parte optando por la resolución y la acepta tácitamente, puede entenderse que la declaración recepticia del acreedor no difiere sustancialmente en sus efectos de la resolución convencional, a pesar de que no haya nacido un nuevo negocio en tal sentido, esto es, acordándola". Ahora bien, para que pueda prosperar el ejercicio de esta acción no basta un mero incumplimiento, sino que es necesario que exista un incumplimiento evidente y reiterado por una de las partes. En este sentido, entre otras, la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de marzo de 2001 declaró: "Como dice la sentencia de 20 de mayo de 1998 siguiendo doctrina reiterada de esta Sala, "el problema de incumplimiento o cumplimiento de contrato es cuestión de hecho impugnable por el número 4 del art. 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (tras la reforma de la Ley 10/1992, de 30 de abril como error de derecho en la apreciación de la prueba) pudiendo revelarse la voluntad de incumplir por una prolongada inactividad o pasividad del deudor ( sentencia del Tribunal Supremo de 10 de marzo de 1983 pero sin que pueda exigirse una aplicación literal de la expresión "voluntad deliberadamente rebelde", que sería tanto como exigir dolo ( sentencia del Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 1983), bastando frustrar las legítimas aspiraciones de los contratantes, sin precisarse una tenaz y persistente resistencia obstativa al cumplimiento ( sentencias de 31 de mayo y 13 de noviembre de 1985)"". La acción de resolución implica, por lo tanto, una derogación del principio de la fuerza obligatoria del contrato, al ser el incumplimiento contractual en la esfera de los contratos bilaterales o con prestaciones recíprocas susceptibles de generar la pérdida para la parte fiel de lo que ha dado o se ha obligado a dar a cambio de la prestación que no ejecutó la otra parte, y para subsanar esta situación de perjuicio se permite, mediante la acción de resolución del contrato, devolver las cosas al estado en que se hallaban para el momento de la conclusión del mismo, destruyendo retroactivamente los efectos contractuales producidos. Es un remedio excepcional y subsidiario, motivado porque las partes no quieren que subsista el contrato más que en el caso de que cada una ejecute sus prestaciones, y por ello el incumplimiento contractual puede dar lugar a la resolución de la obligación bilateral. En definitiva, para la apreciación de la acción resolutoria se exigen los siguientes requisitos: a) Que se trate de obligaciones recíprocas y exigibles; b) Que el reclamante haya cumplido las que le incumben, y c) que el incumplidor revele una voluntad rebelde al cumplimiento a que se obligó. En este sentido se pronuncia la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de marzo de 1994 al declarar: "Reiterada doctrina jurisprudencial exige para la viabilidad de la acción resolutoria que reconoce el artículo 1124, párrafo primero, del Código Civil, la prueba de los siguientes requisitos: 1.º La existencia de un vínculo contractual vigente entre quienes lo concertaron. 2.º La reciprocidad de las prestaciones estipuladas en el mismo, así como su exigibilidad. 3.º Que el demandado haya incumplido de forma grave las que le incumbían, estando encomendada la apreciación de este incumplimiento al libre arbitrio de los Tribunales de instancia. 4.º Que semejante resultado se haya producido como consecuencia de una conducta de éste que de un modo indubitado, absoluto, definitorio e irreparable le origine, y 5.º Que quien ejercita esta acción no haya incumplido las obligaciones que le concernían, salvo si ello ocurriera como consecuencia del incumplimiento anterior del otro, pues la conducta de éste es la que motiva el derecho de resolución de su adversario y lo libera de su compromiso; habiendo sentado asimismo este Tribunal Supremo que, en principio, la declaración del cumplimiento o incumplimiento por parte de los contratantes es una cuestión fáctica, atacable por la vía del error en la apreciación de la prueba, cuando ello depende sólo de que se hayan realizado u omitido determinados actos, si bien puede constituir también una cuestión de derecho, cuando la base para la determinación del incumplimiento esté, más que en los actos ejercitados, en la trascendencia jurídica de los mismos - Sentencias de 21 junio 1966, 8 febrero 1980, 21 marzo 1986, 29 febrero 1988, 28 febrero 1989 y 16 abril 1991 -; por su parte, la Sentencia de 25 noviembre 1992 dice que el incumplimiento que produce la resolución contractual o en el que puede basarse la excepción "non adimpleti contractus" esgrimida por la demandada y rechazada por la Sala de Apelación exige un verdadero y propio incumplimiento de alguna obligación principal derivada del contrato, sin que puedan una y otra apoyarse en un cumplimiento defectuoso, que podrá dar lugar a otras acciones especialmente de garantía o indemnizatorias, pero que en modo alguno son fundamento suficiente para sustentar en tal defectuosidad la acción o excepción aludida; en igual sentido se pronuncia la Sentencia de 3 diciembre 1992".

2. Ahora bien, en el presente caso lo que realmente pide el actor es una indemnización ( artículo 1.101 del Código Civil) por una serie de conceptos diferentes. Por un lado, tenemos los que se referiría al daño emergente, concretado el precio del contrato "optimización SEO y web máster" (doc. 1 demanda), que asciende a 822,80 €; y el precio de 41,44 € por el pago del dominio y alojamiento en la empresa ARSYS (doc. 7 demanda). Por otro lado, se reclaman cantidades, que pueden englobarse en el concepto de lucro cesante, pues se refieren a las pérdidas que habría obtenido al actor en dos aspectos: a) la adquisición de unos cuantos terminales de móviles al mayorista que no pudo vender, pues en la web no se publicaron los modelos correctos que estaban disponible, resultando con ello una pérdida de 3.990,52 €, que es la suma de la adquisición de dichos teléfonos (doc. 8 demanda); y b) la pérdida de clientes, que deseaban adquirir determinados modelos, pero al no estas publicados en la web, no los adquirieron, pidiendo por dicha pérdida la suma de 873 € y amparando esta petición en los docs. 9 y 10 de la demanda, así como en las declaraciones prestadas por las dos testigos que declararon en el juicio.

En el contrato pactado entre las partes en fecha de 2 de enero de 2018 se fija el objeto y contenido del mismo, así como el plazo de su vigencia. Concretamente en el contrato se indica que <>. Seguidamente se fija el precio de 680 € más el IVA (142,80 €), es decir, un total de 822,80 €. La forma de pago sería el 70% del precio a la aceptación del inicio del proyecto y el 30% restante a la finalización del proyecto. Por otro lado, se fijó que el plazo de entrega sería de 60 días, a partir de los cuales el cliente tendría 6 meses gratuitos de mantenimiento con una serie de garantías, que se definen en dicho contrato. El actor, apelante en la instancia, sostiene que no se cumplieron muchas de las obligaciones pactadas en el contrato, especialmente los relativos a la lista de modelos de teléfono facilitados, el horario de la tienda, que era incorrecto y distinto al facilitado; defectos de las marcas publicitadas en la tienda; la traducción de la cesta de la compra, que figuraba en inglés; la imposibilidad de acceder al control de la web desde Wordpress, ya que el demandado le había cambiado las claves de acceso y la condición de administrador. Asimismo, indicó que cuando se accedía a la web salía una página en la que se indicaba cerrada por "morosidad". Esta última afirmación la apoya en el doc. 4 de la demanda, pero no es certera porque en dicha captura de pantalla aparece la palabra "Cerrado en mayúsculas", seguida de la frase "lamentamos las molestias", pero en ningún momento se indica que estaba cerrada por morosidad. Es cierto que las dos testigos, que declararon en juicio y eran clientes de la empresa, afirmaron que tuvieron problemas para comprar móviles, dándose la circunstancia que Doña Marisol sólo indicó que los móviles de la web eran descatalogados y que llamó a la empresa, dónde le indicaron que había problemas en la web, pero que, en todo caso, no compró ningún móvil. Por otro lado, la testigo Doña Milagros sí precisó que accedió a la web y salía la frase "cerrado por morosidad", pero se trata de una afirmación aislada, que no se ha confirmado por la documental aportada.

No obstante, es cierto que entre las partes surgieron problemas sobre el cumplimiento del contrato, como se deduce del contenido del Acta notarial de manifestaciones, en las que se recogen muchas conversaciones por WhatsApp (doc. 3 demanda), pero de su contenido tampoco se deduce que existiera un incumplimiento contractual por la demandada. Por un lado, en el contenido del contrato se hace referencia a "los productos de tienda", expresión en la que pueden comprenderse los móviles disponibles y ofrecidos para la venta, pero lo cierto es que no se ha acreditado que se hubiera facilitado al demandado una lista de móviles concretos, indicando las marcas, los modelos y los precios de los mismos. Al respecto deben tenerse en cuenta las declaraciones efectuadas en el acto de la vista por el demandado Don Victorino, quien declaró: "Me pidió la actualización de una página, que ya existía. Estaba anticuada y me pidió una actualización. Se debía actualizar no sólo la web, sino todo el sistema mediante el que funcionaba. La información de los productos estaba ya dentro, pero las fotografías de móviles no eran actuales, pero nos dio 3.000 referencias nuevas y le dije que esto no formaba parte del contrato. La fecha de la página límite para su funcionamiento era de dos meses. La web estaba lista a principios de marzo. El Sr. Urbano me presentaba quejas cada día. Me pidió hacer publicidad de un móvil específico, pero no efectuar la publicidad, sólo un fijar un Banner, pero esta petición no formaba parte del contrato. En el mes de abril la página estaba acabada. El Sr. Urbano tenía las claves de acceso a la web, pero no sabía entrar; entraba como anónimo y entonces, debido a la cache de su navegador, el sistema lo rechazaba. El sistema entendía que era un usuario incorrecto. Yo no cerré el acceso a la web". Asimismo, afirmó que "el Sr. Urbano no le abonó la parte pendiente del precio". Se refiere esta afirmación a la circunstancia de que del importe de 822,80 €, a que ascendía el contrato, el actor sólo le abonó la cantidad de 680 €, quedando pendiente el importe de 142,80 €, a que ascendía el 21% del IVA (vid. doc. 4 demanda). Pues bien, no está claro que al actor haya pagado todo el precio del trabajo, pues la factura por sí misma no justifica que haya pagado el importe del IVA. En todo caso, tampoco queda totalmente justificado que el demandado hubiera incumplido las condiciones pactadas en el contrato, ni tampoco que le cambiara las claves de acceso al portal de blogs WordPress, existiendo la posibilidad tanto de que efectivamente se hubiera realizado dicho cambio o bien que el actor no accediera correctamente al panel de control o acceso de WordPress, circunstancia referida por el demandado en el acto de la vista.

En cuanto a la inadmisión de las pruebas, que la actora propuso en el acto del juicio, debe indicarse que ambas partes propusieron la aportación de nuevos documentos, peticiones que se desestimaron por haber precluido el plazo para aportarlo. No obstante, estos documentos se admitieron en esta alzada por la providencia de 21 de junio de 2022. Sin embargo, del contenido de los mismos simplemente se desprende que existe una relación comercial entre el actor y la entidad FRESMA LOGISTIC, pero ello no sirve de base para considerar que el demandado incumpliera el contrato objeto de este litigio, ni tampoco para acreditar las pérdidas referidas en la demanda.

En consecuencia, para estimar la acción de indemnización de daños y perjuicios por incumplimiento contractual se precisa una doble contingencia: la demostración de los daños y perjuicios, cuya existencia y prueba es una cuestión de hecho; y la atribución de su comisión a un quehacer doloso, negligente o moroso, es decir a una conducta culposa en sentido amplio. Sin embargo, esta conducta no se ha probado en este proceso, pues el contrato tenía una vigencia desde el 2 de enero de 2018 al 2 de abril de 2018; y, una vez, finalizado este período se producía una extensión del mantenimiento de la web de forma gratuita durante 6 meses más, pero en virtud del email de la actora de 18 de abril de 2018 (doc. 6 de la demanda) el contrato se resolvió por el propio actor, como se deduce de la frase "mediante este correo le comunico la decisión de mi cliente de resolver el contrato que les unía y le requiero para que proceda a devolver las cantidades abonadas". Se señalaba en este email que la resolución obedecía al incumplimiento del demandado, quien habría incumplido las obligaciones contractuales y los requerimientos efectuados. Ahora bien, este incumplimiento contractual no se ha acreditado plenamente, por lo que no puede estimarse la reclamación de 822,80 €, solicitada por la actora.

Tampoco debe estimarse la reclamación de 41,44 €, dado que en dicha factura de la empresa ARSYS el concepto que consta es "renovación anual del dominio imporphones.net (24-7-2016 a 23-7-2019), es decir, que se refiere al pago del dominio adquirido en su día posiblemente a través de la propia entidad ARSYS o de otro proveedor de dominios previo. Se trata de un pago periódico que debe efectuar el titular de un dominio a su proveedor, pero de ningún modo significa que ese pago sea debido a la conducta contractual de la parte demandada, por lo que tampoco puede estimarse esta pretensión.

TERCERO. - Lucro cesante.

La doctrina suele dar un concepto meramente objetivo del daño, caracterizándolo como el <> que a consecuencia de un acontecimiento o evento determinado sufre una persona, ya en sus bienes vitales naturales, ya en su propiedad o en su patrimonio. Ahora bien, puesto que se consideran en Derecho los daños no en sí mismos, sino en sus efectos, debe incluirse en su concepto la nota de responsabilidad que es, en definitiva, el punto más importante que en esta materia toca disciplinar al Derecho. En cambio, es acertado que no se atienda en general a la nota de la culpabilidad del responsable, porque en los casos de responsabilidad objetiva no se da. Además, para que el daño sea indemnizable ha de infringir una norma jurídica, pues si se produce conforme a derecho no sería indemnizable. Por tanto, el concepto de daño debe incluir también la nota de su antijuricidad, por lo que el daño se puede definir como <>. Un concepto con el que coincide ESSER en cuanto lo basa en tres datos fundamentales: el daño ha de causar un perjuicio, pérdida o menoscabo (<>), ha de recaer sobre bienes jurídicos de una persona y ha de ser, de alguna forma, susceptible de resarcimiento. Deduce de ello este autor que el concepto del daño tiene base fáctica, y sólo es posible penetrarlo cuando se parte de una percepción natural de menoscabos. Por otro lado, el concepto de daño también se perfila con la noción del <>, por el cual se entiende el daño en abstracto, es decir, la diferencia de valoración que el daño representa para el patrimonio lesionado. Es el valor subjetivo ( pretium singulare) que el objeto tiene para una determinada persona. Como contrapuesto a él se halla el daño concreto o valor objetivo, es decir, el que un objeto tiene en consideración a un tiempo y lugar determinados y para todos ( pretium commune). Teniendo en cuenta la idea del interés, el daño se determina mediante una operación de cálculo, comparando la situación real del patrimonio después del evento dañoso y el estado imaginario que presentaría si éste no hubiera ocurrido. La diferencia resultante indica la existencia del daño y su cuantía. Por el contrario, si para determinar los daños se atiende a la ideal del <> de la cosa o daño concreto se tiene en cuenta el llamado valor general, es decir, el provecho que una cosa pueda procurar a cualquier poseedor. Según ROCES, comentando a FISCHER, el criterio general informador del Código Civil es manifiestamente el del interés. Así se desprende del artículo 1.106, en el que el valor de la pérdida sufrida y el de la pérdida frustrada se refieren personalmente al acreedor a quien se irrogue el daño: <>. El mismo criterio tradicional del interés siguen la doctrina francesa e italiana, basándose en la teoría de la diferencia. Es daño la efectiva disminución del patrimonio y consiste en la diferencia existente entre el valor actual del patrimonio del acreedor y el que tendría de haberse cumplido la obligación exactamente.

Por último, contribuye a decantar el concepto propio del daño su diferencia o coincidencia con el de << perjuicios>>, utilizado por nuestro Código Civil, como sinónimo al del primero, de modo que el binomio <> aparece en los preceptos fundamentales ( artículos 1.101, 1.106, 1.107 y 1.108 del Código Civil). Aparecen, en cambio, por separada en los artículos 1.902 y siguientes, utilizándolos igualmente en virtual sinonimia. No se halla en la doctrina una neta distinción entre estos conceptos, ni tampoco su significado gramatical contribuya a diferenciarlos. En este sentido, <> es la <>. <> es <>. Por tanto, se incluye en la acepción <> lo mismo el daño directo que el material, la ganancia lícita frustrada, es decir, el lucro cesante, y los deméritos o los gastos que ocasiones el acto u omisión lesivos de otro, sin excluir los menoscabos <>. En el caso enjuiciado, la cuestión de los perjuicios sufridos debemos circunscribirla a la indemnización procedente por lucro cesante, derivada de la paralización del vehículo y, en concreto, del quantum indemnizable y el período razonable de reparación.

Respecto al lucrum cessans debe recordarse que para indemnizar por las pérdidas sufridas o lucro cesante la jurisprudencia ha declarado que "el lucro cesante o ganancias dejadas ofrece muchas dificultades para su determinación y límites, por participar de todas las vaguedades e incertidumbres propias, y para tratar de resolverlas el derecho científico sostiene que no basta la simple posibilidad de realizar la ganancia, sino que ha de existir una cierta probabilidad objetiva que resulte del decurso normal de las cosas y de las circunstancias especiales del caso concreto, y nuestra jurisprudencia se orienta en un prudente criterio restrictivo de la estimación del lucro cesante" en cuanto se exige una prueba rigurosa del lucro cesante. En el mismo sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de julio de 2002, al referirse a la probabilidad objetiva, declaró: "El sentido del artículo 1106 del Código Civil se refiere a las pérdidas que han de ser reales y a las ganancias frustradas o dejadas de percibir, que han de presentarse con cierta consistencia y no así las que estrictamente son dudosas, pues sin exigirse la rigurosidad de tener que tratarse de ganancias seguras, sí hay que considerar las ganancias que resulten verosímiles, apoyadas en algún principio de prueba y así lo exige la doctrina jurisprudencial, al proclamar la necesidad de demostrar que realmente se han dejado de obtener, por presentarse como ganancias muy probables ( Sentencias de 30-12-1977; 27-10-1992; 8-7 y 21-10-1996 )". La misma finalidad se expresa en la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de noviembre de 2014 cuando, citando la de 18 de noviembre de 2013, declara. "el daño o perjuicio alegado cursa por la vía del lucro cesante o ganancia dejada de obtener ( lucrumcessans), cauce que, aunque participa conceptualmente del contenido general indemnizable dispuesto por el artículo 1106 del Código Civil, exige su debida diferenciación y tratamiento; máxime, cuando el perjuicio por dicho concepto, atendido un juicio de probabilidad objetivable, debe de ser probado con una razonable verosimilitud, particularmente en aquellos supuestos, como el del presente caso, que fuera de ganancias ya existentes, con anterioridad, se proyecten sobre ganancias futuras o expectativas de las mismas, entre otras, STS de 18 de noviembre de 2013".

Por otro lado, la Sentencia 221/2012, de 9 de abril, al examinar un supuesto de incumplimiento contractual, cuya doctrina es extrapolable en esta materia a la culpa aquiliana, matizó: <

La determinación de lucro cesante exige, como ocurre con todo daño o perjuicio, que se pruebe. El lucro cesante futuro presenta dificultades probatorias, pues solo puede ser calculado mediante evaluaciones de carácter prospectivo y no mediante mediciones efectuadas sobre situaciones económicas ya realizadas. Este tipo de prueba exige una labor de ponderación económica por parte del tribunal, auxiliado si ha lugar a ello por la asistencia de peritos, en la que es posible acudir al principio res ipsa loquitur [la cosa habla por sí misma] en aquellos casos en los que la aplicación de un cálculo prudente al desarrollo de las operaciones económicas demuestra por sí mismo la cuantía en que se ha dejado de obtener una ganancia futura. En suma, la fijación de este tipo de indemnización debe abordarse por los tribunales mediante criterios que deben buscar un equilibrio que huya tanto del rechazo de lucro cesante por entender que tiene carácter hipotético como de su admisión incondicional sin prueba alguno, pues debe fijarse su cuantía conforme a la prueba mediante un cálculo razonable y atento a todas las circunstancias concurrentes y a las expectativas previsibles del mercado en torno a las operaciones económicas que se han visto truncadas por el incumplimiento.

A estos criterios responde la jurisprudencia de esta Sala de los últimos años, en la cual se declara que "para que sea indemnizable el lucro cesante se requiere necesariamente una evaluación basada en la realidad y dotada de cierta consistencia, como tantas veces ha dicho esta Sala ( SSTS 17 de julio de 2002, 27 de octubre de 1992, 8 de julio y 21 de octubre de 1996, entre tantas otras), pues es preciso probar que realmente se han dejado de obtener unas ganancias concretas que no han de ser dudosas ni contingentes ( SSTS 29 de diciembre de 2000 ; 14 de julio de 2003 , entre otras muchas), y que únicamente se puede establecer mediante una presunción de cómo se habrían sucedido los acontecimientos en el caso de no haber tenido lugar el suceso dañoso ( STS 27 de julio 2006 )" ( STS de 14 de julio de 2006)>>.

En el caso enjuiciado, como se ha indicado anteriormente, se piden dos sumas en concepto de lucro cesante. Por un lado, la cantidad de 3.990,52 € a que asciende la suma de terminales de teléfonos al mayorista; y, por otro lado, la cantidad de 873 €, importe que se habría perdido porque hubo clientes, que accedieron a la web, pero no los compraron porque no figuraban en el catálogo de la misma o bien no podían acceder, ya que estaba cerrada. Esta última petición fue reconocida por las dos testigos que declararon en el juicio, sin embargo, las dos afirmaron que no compraron posteriormente el móvil en dicha tienda, pero no se les interrogó sobre el precio del móvil que podían adquirir. Ciertamente el actor aporta los docs. 9 a 11 de la demanda, pero por sí mismos no acreditan que se sufriera dicha pérdida por los defectos de la web, ya que antes de efectuar una compra de un dispositivo móvil los clientes prefieren asegurarse de otras características del móvil, como capacidad de almacenamiento, duración de la batería, tipo de red contratada, precio del teléfono, accesorios, etc. Por lo tanto, no existe una prueba plena basada en una probabilidad de certeza de que se hubieran perdido dichos ingresos. Del mismo modo la compra de terminales al mayorista por una suma de 3.990,52 € tampoco esta suficientemente acreditada, pues una cosa es que se tenga expectativas de vender todos los móviles adquiridos y otra que efectivamente se pudieran vender todos o casi todos los móviles, ya que, como se ha indicado "para que sea indemnizable el lucro cesante se requiere necesariamente una evaluación basada en la realidad y dotada de cierta consistencia, como tantas veces ha dicho el Tribunal Supremo ( SSTS 17 de julio de 2002, 27 de octubre de 1992, 8 de julio y 21 de octubre de 1996, entre tantas otras), pues es preciso probar que realmente se han dejado de obtener unas ganancias concretas que no han de ser dudosas ni contingentes ( SSTS 29 de diciembre de 2000 ; 14 de julio de 2003 , entre otras muchas), y que únicamente se puede establecer mediante una presunción de cómo se habrían sucedido los acontecimientos en el caso de no haber tenido lugar el suceso dañoso ( STS 27 de julio 2006 )" ( STS de 14 de julio de 2006). En conclusión, tampoco procede indemnizar el lucrum cessans, ya que no se han acreditado dichas pérdidas.

Por último, en cuanto a la práctica de una prueba pericial informática, que se hubiera instado de oficio, debe recordarse que, en el proceso civil, salvo cuando se discuten cuestiones de derecho tuitivo (como los casos de incapacidad u otros especiales), por regla general no procede acordar la práctica de pruebas periciales de oficio, dado que rigen los principios de derecho dispositivo y aportación de parte. En síntesis, no se han acreditado las pretensiones de la actora, por lo que debe desestimarse el recurso de apelación interpuesto por el actor Don Urbano contra la sentencia de 6 de marzo de 2020, dictada por la Ilma. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Sabadell, confirmándose íntegramente la misma.

CUARTO. - Conforme al principio del vencimiento objetivo, establecido en el artículo 398-1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, procede condenar a la parte apelante al pago de las costas de esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.