Sentencia Civil 390/2024 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 13, Rec. 178/2024 de 17 de mayo del 2024

PRIMERO.- En la demanda rectora del procedimiento, presentada 27 de septiembre de 2.022, Dª. Celsa ejercitó acción de protección del derecho al honor, con fundamento en la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de protección de datos personales, en el art. 9.2 de la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, y en el art. 18.1 de la Constitución Española, frente a la entidad HOLALUZ CLIDOM S.A. (en adelante HOLALUZ)

Alegaba, en síntesis, que acudió a su entidad bancaria con la intención de solicitar un préstamo, siendo informada de que sus datos habían sido incorporados en ficheros de solvencia patrimonial. Tras ponerse en contacto con ASNEF le informan que la entidad demandada había incluido sus datos con fecha de alta 4 de agosto de 2.022 por una deuda de 3.361,32 euros, cuyo origen desconoce, afirmando que no sabe a qué se debe la supuesta deuda, puesto que nunca ha recibido notificación o requerimiento de pago alguno al respecto, y tampoco se le informó de que iba a ser incluida en un registro de morosos.

En base a todo ello, solicitó se dictara sentencia declarando que se había vulnerado su derecho al honor, y se condenara a la demandada a indemnizarle los daños sufridos en la suma de 3.000 euros, y a realizar los actos necesarios para cancelar los datos en el fichero ASNEF.

HOLALUZ CLIDOM S.A. contestó a la demanda admitiendo la inclusión de los datos de la demandante en el fichero ASNEF, si bien opuso, en esencia, que dicha inclusión cumple todos los requisitos legalmente establecidos.

Expone que es una compañía que se dedica a la comercialización de electricidad y gas natural, que carece de establecimientos físicos abiertos al público, por lo que la contratación es siempre online, y que la actora, a través de la página web www.Holaluz.com y a través del formulario que hay disponible, suscribió dos contratos de suministro:

1.- Contrato de gas suscrito el 15 de enero de 2.022 para el punto de suministro en DIRECCION001 de Cubelles (doc. núm 1)

2.- Contrato de electricidad suscrito el 16 de septiembre de 2.021 para el suministro en el mismo punto (doc. núm 2).

Indica que en dichos documentos, la demandante aporta sus datos, entre ellos el correo electrónico al que desea que se le envíen las facturas y comunicaciones: DIRECCION000, que es la misma dirección de correo usada por la actora para ejercitar el derecho de acceso al fichero ASNEF. Y afirma que ambos contratos fueron validados electrónicamente desde la dirección de email de la actora y desde las direcciones de IP que se reseñan en el escrito.

Sostiene que la deuda es cierta, vencida y exigible, habiendo sido remitidas las facturas por email a la actora, y que mediante email certificado enviado el 20 de julio de 2.022 se requirió de pago a la demandante, con la advertencia de inclusión en el fichero ASNEF.

Añade que no recibió reclamación extrajudicial alguna por parte de la demandante y que el mismo día que recibió la demanda, 24 de octubre de 2.022 procedió a cancelar los datos de la actora en el fichero.

Sostiene, en definitiva, que ha cumplido con los requisitos de inclusión en los sistemas de información crediticia, y solicita la desestimación de la demanda con imposición de costas al demandante.

El procedimiento se ha seguido con la preceptiva intervención del Ministerio Fiscal.

Tras los correspondientes trámites, por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Vilanova i la Geltrú se dicta sentencia en fecha 27 de noviembre de 2.023, que desestima la demanda, al estimar correcta la inclusión de la actora en el fichero de solvencia patrimonial. Considera el juzgador a quo, en esencia, que la existencia de la deuda vencida, líquida y exigible estaba acreditada mediante los dos contratos aportados con la contestación y por aplicación de la ficta confessio al no haber comparecido la demandante al juicio, y que asimismo constaban cumplidas las exigencias atinentes al requerimiento de pago fijado en el art. 38 RD 1720/2007 de 21 de diciembre.

Frente a dicha sentencia se alza la demandante invocando error en la valoración de la prueba e infracción del art. 217 de la LEC. en cuanto a la distribución de la carga de la prueba, pues estima, en esencia, que no se ha acreditado la realidad de relación contractual postulada por la demandada y, por tanto, no concurre el requisito de existencia de una deuda cierta, líquida, vencida ni exigible, por lo que interesa que se estime la demanda en los términos en su día solicitados.

La demandada se ha opuesto al recurso interesando la íntegra confirmación de la sentencia recurrida.

El Ministerio Fiscal ha interesado la confirmación de la sentencia por sus propios fundamentos.

SEGUNDO.- Planteado el debate en esta alzada en los términos que han quedado expuestos, para la resolución de este recurso hemos de partir exponiendo el régimen jurídico aplicable.

Ante todo, conviene recordar que constituye doctrina jurisprudencial consolidada la que establece que el derecho al honor, proclamado como fundamental en el artículo 18.1 de la CE, es el derecho, en cuanto derivado de la dignidad humana, a no ser escarnecido o humillado ante uno mismo (inmanencia o aspecto interno de tal derecho) o ante los demás (trascendencia o aspecto externo o social del mismo), y cuya negación o desconocimiento se produce, fundamentalmente, a través de alguna expresión proferida o cualificación atribuida a una persona que, inexcusablemente, la haga desmerecer en su propia estimación o en la del entorno social o profesional en que se desenvuelve.

En concreto, en relación con la inclusión de datos personales en los llamados "ficheros de morosos", la norma aplicable al caso que nos ocupa, dada la fecha de inclusión ( fecha de alta: 04/08/2022; fecha de visualización: 03/09/2022), es la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales.

El llamado "principio de calidad de datos" conlleva que los datos a incluir en este tipo de ficheros automatizados deben ser exactos, adecuados, pertinentes y proporcionados a los fines para los que han sido recogidos y tratados. En este sentido, tanto el art. 4.3 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal , como el artículo 4 de citada la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre , exigen que los datos personales recogidos para su tratamiento sean exactos y, si fuere necesario, actualizados. En consonancia con lo anterior, el artículo 20.1.b) de esta última exige como requisito para la licitud de la comunicación de datos personales a uno de estos ficheros, "Que los datos se refieran a deudas ciertas, vencidas y exigibles, cuya existencia o cuantía no hubiese sido objeto de reclamación administrativa o judicial por el deudor o mediante un procedimiento alternativo de resolución de disputas vinculante entre las partes".

La doctrina jurisprudencial exige que la deuda que se registra debe ser, además de vencida y exigible, cierta, esto es, inequívoca e indudable. No cabe incluir en los registros de información crediticia referencia a personas cuando las deudas inciertas, dudosas, no pacíficas o sometidas a litigio; y que se aprecia esta circunstancia en la deuda, excluyendo la justificación de su inclusión en el registro de información crediticia, cuando aparezca un principio de prueba documental que contradiga su existencia o certeza. La finalidad del fichero automatizado sobre incumplimiento de obligaciones dinerarias, que no es simplemente un registro sobre deudas, sino sobre personas que incumplen sus obligaciones de pago porque no pueden afrontarlas o porque no quieren hacerlo de modo injustificado. Lo anterior no significa que cualquier oposición al pago de una deuda, suponga que la deuda es incierta o dudosa, porque en tal caso la certeza y exigibilidad de la deuda se dejaría al exclusivo arbitrio del deudor, al que le bastaría con cuestionar su procedencia, cualquiera que fuera el fundamento de su oposición, para convertir la deuda en incierta (SSTS 562/2020, de 27 de octubre, ROJ: STS 3555/2020; 854/2021, de 10 de diciembre, ROJ: STS 4798/2021; 832/2021, de 1 de diciembre; 945/2022, de 20 de diciembre, ROJ: STS 4607/2022 .).

La reciente Sentencia del Tribunal Supremo núm. 1794/2023, de 20 de diciembre , resume la doctrina jurisprudencial sobre los requisitos de certeza y exigibilidad de la deuda, en orden a considerar legítima la inclusión de un deudor en fichero de solvencia patrimonial, en los siguientes términos:

"1.- En la sentencia de pleno 945/2022, de 20 de diciembre , nos pronunciamos sobre el requisito del art. 20.1.b LOPDGDD relativo a la existencia de una deuda cierta, vencida, líquida y exigible, y declaramos:

"En las sentencias de esta sala 13/2013, de 29 de enero , 672/2014, de 19 de noviembre , 740/2015, de 22 de diciembre , 114/2016, de 1 de marzo , y 174/2018, de 23 de marzo , hemos realizado algunas consideraciones generales sobre esta cuestión: para la inclusión de los datos del deudor en ficheros relativos al cumplimiento de obligaciones dinerarias la deuda debe ser, además de vencida y exigible, cierta, es decir, inequívoca, indudable. Por tal razón, no cabe incluir en estos registros datos personales por razón de deudas inciertas, dudosas, no pacíficas o sometidas a litigio.

"Por lo general, hemos vinculado el cumplimiento de estos requisitos a la inexistencia de controversia sobre la deuda cuando se produce la comunicación de los datos al fichero de morosos, porque si el titular de los datos considera razonable y legítimamente que no debe lo que se le reclama, y así se lo ha hecho saber al acreedor, la falta de pago no es indicativa de la insolvencia del afectado y por tanto el tratamiento de sus datos en uno de estos ficheros no es pertinente. Tampoco puede utilizarse la inclusión en el fichero de morosos como una medida de presión para zanjar disputas con el cliente sobre la existencia o cuantía de la deuda".

2.- La misma sentencia de pleno 945/2022, de 20 de diciembre , tuvo en cuenta cuál era el bien jurídico protegido en estos litigios y declaró, en sintonía con las anteriores sentencias 671/2021, de 5 de octubre , y 604/2022, de 14 de septiembre , que lo que vulnera el derecho al honor "no es que la cuantía de la deuda que consta en el registro sea incorrecta, sino que se dé al afectado el tratamiento de moroso, incumplidor de sus obligaciones dinerarias, sin serlo".

3.- La LOPDGDD ha retomado, en parte, la esencia de los apartados 1.a ) y 2 del art. 38 del Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal , aprobado por el RD 1720/2007, de 21 de diciembre (en lo sucesivo, RPD), que fueron anulados por la Sala 3ª del Tribunal Supremo en dos sentencias de 15 de julio de 2010 . El citado art. 20 LOPDGDD establece que, salvo prueba en contrario, se presumirá lícito el tratamiento de datos personales relativos al incumplimiento de obligaciones dinerarias, financieras y de crédito cuando se cumpla (entre otros) el requisito de que la deuda sea cierta, vencida y exigible y (aquí radica la novedad) su "existencia o cuantía no hubiese sido objeto de reclamación administrativa o judicial por el deudor o mediante un procedimiento alternativo de resolución de disputas vinculante entre las partes".

El efecto que produce la falta de formalización de la oposición del deudor a través de los cauces institucionales (judicial, administrativo o un procedimiento alternativo de resolución de disputas vinculante) no va más allá de generar una presunción iuris tantum de licitud del tratamiento de los datos ("salvo prueba en contrario", comienza diciendo el art. 20.1 LOPDGDD).

(...)

5.- Para excluir la licitud del tratamiento de los datos asociados a la deuda no es exigible al cliente una conducta exhaustiva, propia de un profesional, en sus reclamaciones a la empresa acreedora. La ya citada sentencia 174/2018, de 23 de marzo , sobre una deuda comunicada por una empresa de telefonía con origen en una factura de consumo de los servicios telefónicos y en la aplicación de penalizaciones, sobre lo que existía controversia entre la empresa y el cliente, declaro que:

"[a] los particulares no les es exigible la misma profesionalidad y exhaustividad en sus relaciones con las empresas que la que es exigible a estas, como consecuencia de su profesionalidad y habitualidad en el tráfico mercantil. Basta con que hayan mostrado razonablemente su disconformidad con la conducta de la empresa y que el crédito que el acreedor pretende tener carezca de base suficiente para que, sin perjuicio del derecho que la empresa tiene a reclamar su pago, tal crédito no pueda dar lugar a la inclusión de los datos del cliente en un registro de morosos".

6.- Conforme a lo expuesto, constituye una intromisión ilegítima la comunicación de los datos personales del deudor a uno de estos ficheros cuando las circunstancias del caso revelan con suficiente claridad que la falta de pago no está relacionada con la solvencia del deudor, sino con su oposición a la certeza, existencia o cuantía de dicha deuda. (...) La indicada sentencia 174/2018, de 23 de marzo , declaró que incluso siendo posible que la deuda resulte finalmente cierta y por tanto pueda considerarse como un dato veraz, puede no ser un dato pertinente y proporcionado a la finalidad del fichero, que no es la simple constatación de las deudas, sino la solvencia patrimonial de los afectados. Y por ello, solo es pertinente la inclusión de los deudores que no pueden o no quieren, de modo no justificado, pagar sus deudas, pero no aquellos que legítimamente discrepan del acreedor respecto de la existencia y cuantía de la deuda."

TERCERO.- La aplicación de la doctrina expuesta al caso que nos ocupa comporta que el recurso planteado por la demandante deba ser estimado, pues una vez revisado el material probatorio aportado al proceso, no podemos suscribir las conclusiones a las que llega el juzgador a quo en la resolución impugnada, cuya decisión hemos de revocar.

Así, para acreditar la existencia y exigibilidad de la deuda, la entidad demandada acompañó a su escrito de contestación la impresión en papel de dos contratos: un contrato de suministro eléctrico que aparece fechado el 16 de septiembre de 2.021, siendo el punto de suministro (CUPS) la DIRECCION001 de Cubelles, y un contrato de suministro de gas de fecha 15 de enero de 2.022 para el punto de suministro DIRECCION001 de dicha localidad (documentos 1 y 2). En ambos documentos constan los datos de la Sra. Celsa, así como una dirección de correo electrónico ( DIRECCION000), si bien ninguno de los dos aparece firmado por la actora.

Tal como indica la demandada y consta en ambos documentos, la contratación se realiza por canales digitales, pero no se aporta ningún soporte electrónico referido a dicha contratación, ni ningún certificado de contratación electrónica expedido por un prestador de servicios de certificación, en los términos de la Ley 6/2020, de 11 de noviembre, reguladora de determinados aspectos de los servicios electrónicos de confianza.

En ambos documentos consta que el contrato "se entiende perfeccionado con la aceptación expresa por parte del cliente expresada mediante el proceso y formulario de alta, que incluye la asignación de la tarifa y los datos por él proporcionados", pero no se ha aportado a los autos ninguna acreditación de tal "aceptación expresa" ni ningún documento identificado como "formulario de alta".

También se indica en ambos contratos que, alternativamente a la anterior forma de contratación, el cliente podrá suministrar a Holaluz por vía telefónica o presencial sus datos personales, incluyendo su dirección de correo electrónico, en cuyo caso, Holaluz "remitirá un correo electrónico a la dirección facilitada por el Cliente, con las Condiciones Particulares de conformidad con las indicaciones telefónicas y una copia de las Condiciones Generales. El Cliente deberá aceptar mediante validación expresa por medio de correo electrónico, la celebración del contrato en las condiciones remitidas por HOLALUZ". Pero tampoco se ha aportado ningún correo electrónico remitido por la demandada a la actora en los términos antedichos, ni por esta a aquella aceptando la celebración del contrato.

En el escrito de contestación HOLALUZ afirma que ambos contratos fueron validados desde tres direcciones IP distintas, dos de ellas con fecha 16/09/2021 y otra con fecha 16/12/2021, pero no aporta ningún documento electrónico ni soporte documental de tipo alguno que advere tal afirmación; es más, si bien las dos primeras que se citan podrían corresponder al contrato de suministro eléctrico, la tercera (IP NUM000) que se dice referida al CUPS (código de punto de suministro) NUM001, no guarda ninguna relación, ni por su fecha ni por el código CUPS, con ninguno de los dos contratos.

La contratación electrónica aparece regulada en los artículos 23 y siguientes de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y Comercio Electrónico , que en el artículo 23 señala:

"1. Los contratos celebrados por vía electrónica producirán todos los efectos previstos por el ordenamiento jurídico, cuando concurran el consentimiento y los demás requisitos necesarios para su validez.

Los contratos electrónicos se regirán por lo dispuesto en este Título, por los Códigos Civil y de Comercio y por las restantes normas civiles o mercantiles sobre contratos, en especial, las normas de protección de los consumidores y usuarios y de ordenación de la actividad comercial."

Por su parte, el artículo 24.1 de la Ley 34/2002 dispone:

" 1. La prueba de la celebración de un contrato por vía electrónica y la de las obligaciones que tienen su origen en él se sujetará a las reglas generales del ordenamiento jurídico.

Cuando los contratos celebrados por vía electrónica estén firmados electrónicamente se estará a lo establecido en el artículo 3 de la Ley 59/2003, de 19 de diciembre , de firma electrónica.

2. En todo caso, el soporte electrónico en que conste un contrato celebrado por vía electrónica será admisible en juicio como prueba documental ".

En relación con la eficacia jurídica de los documentos electrónicos, la Ley 6/2020, de 11 de noviembre, reguladora de determinados aspectos de los servicios electrónicos de confianza, que deroga tanto la Ley 59/2003, de 19 de diciembre, de firma electrónica, como el art. 25 de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico, establece:

"Artículo 3. Efectos jurídicos de los documentos electrónicos.

1. Los documentos electrónicos públicos, administrativos y privados, tienen el valor y la eficacia jurídica que corresponda a su respectiva naturaleza, de conformidad con la legislación que les resulte aplicable.

2. La prueba de los documentos electrónicos privados en los que se hubiese utilizado un servicio de confianza no cualificado se regirá por lo dispuesto en el apartado 3 del artículo 326 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil . Si el servicio fuese cualificado, se estará a lo previsto en el apartado 4 del mismo precepto".

Los apartados 3 y 4 del art. 326 LEC fueron modificados por esta norma disponiendo al efecto:

"3. Cuando la parte a quien interese la eficacia de un documento electrónico lo solicite o se impugne su autenticidad, integridad, precisión de fecha y hora u otras características del documento electrónico que un servicio electrónico de confianza no cualificado de los previstos en el Reglamento (UE) 910/2014 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de julio de 2014, relativo a la identificación electrónica y los servicios de confianza para las transacciones electrónicas en el mercado interior, permita acreditar, se procederá con arreglo a lo establecido en el apartado 2 del presente artículo y en el Reglamento (UE) n.º 910/2014 ."

4. Si se hubiera utilizado algún servicio de confianza cualificado de los previstos en el Reglamento citado en el apartado anterior, se presumirá que el documento reúne la característica cuestionada y que el servicio de confianza se ha prestado correctamente si figuraba, en el momento relevante a los efectos de la discrepancia, en la lista de confianza de prestadores y servicios cualificados.

Si aun así se impugnare el documento electrónico, la carga de realizar la comprobación corresponderá a quien haya presentado la impugnación. Si dichas comprobaciones obtienen un resultado negativo, serán las costas, gastos y derechos que origine la comprobación exclusivamente a cargo de quien hubiese formulado la impugnación. Si, a juicio del tribunal, la impugnación hubiese sido temeraria, podrá imponerle, además, una multa de 300 a 1200 euros".

De lo que se acaba de exponer deriva que la utilización de un servicio de confianza en la contratación supone una constatación objetivada de la realidad de la contratación y la prestación del consentimiento.

En el presente caso, HOLALUZ no acompaña el soporte informático en que haya sido recogido el consentimiento de la actora, y los documentos que aporta carecen de toda marca, rúbrica o señal plasmada por la Sra. Celsa; no llevan firma electrónica y no se ha acreditado la utilización de un servicio de confianza cualificado ni no cualificado, no constando ninguna certificación de contratación electrónica ni, en definitiva, ninguna justificación que permita sostener la realidad de la contratación y la prestación del consentimiento por parte de la Sra. Celsa, por mucho que sus datos aparezcan en los referidos documentos, siendo de significar que en ambos contratos se indica que HOLALUZ remitirá al cliente por vía e-mail unas claves para el acceso personalizado a la "zona Clientes" de su web www.holaluz.com, sin que tampoco se haya acreditado el envío a la actora de tal e-mail ni claves de acceso.

Por otro lado, la demandada aporta como documento nº 3 unos apuntes contables que dice corresponden a su Libro Mayor y como documento nº 4 un listado de las facturas impagadas que habrían originado la deuda objeto de inclusión en el fichero ASNEF por importe de 3.361,32 euros.

Sin embargo, si examinamos los apuntes contables que se aportan bajo el epígrafe "Cuenta NUM003 Celsa", constatamos que se inician con un asiento practicado el 2 de junio de 2.021 respecto a una factura por importe de 14,54 euros, al que siguen asientos por facturas de julio y agosto de 2.021, cuando los contratos aportados llevan fecha de 16 de septiembre de 2.021 (luz) y 15 de enero de 2.022 (gas).

Asimismo, como bloque documental 5, la demandada aporta las facturas que dice impagadas, entre las que se encuentra la nº NUM002 por suministro de gas en la DIRECCION001, por importe de 279,07 euros, que consta emitida el 2 de enero de 2.022, y corresponde al período de facturación "01/12/2021 a 31/12/2021", cuando, como hemos dicho, el contrato de suministro de gas que se aporta está fechado el 15 de enero de 2.022, constando de forma expresa en el mismo: "Fecha Inicio del suministro: 15/01/2022" .

Es de significar, por otro lado, que aunque en ambos contratos se indica que las facturas se remitirán cada mes al Cliente por correo electrónico, la demandada aporta las facturas pero no justifica de ningún modo su remisión a la Sra. Celsa, ni por correo electrónico ni de ningún otro modo.

También afirma HOLALUZ que envió varios requerimientos de pago de las facturas por correo electrónico, pero el único que se ha aportado (documento nº 7) es el remitido el 20 de julio de 2.022, mediante el que se reclama únicamente la suma de 88,66 euros, cuando según los apuntes del libro mayor, en ese momento la deuda total ascendería ya a 3.361,32 euros que es la cantidad por la que se efectuó a los pocos días la inclusión en el fichero ASNEF (fecha de alta 4 de agosto de 2.022).

Por otra parte, respecto a las alegaciones que HOLALUZ efectúa en el escrito de oposición al recurso en relación con el domicilio de la Sra. Celsa, hemos de poner de manifiesto que en el escrito de demanda se designa el sito en el DIRECCION002, de Cubelles, que es el mismo que se hace constar en el acta de designa apud-acta otorgada presencialmente por la actora ante la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de Vilanova i la Geltrú el día 14 de octubre de 2.022, y el que consta en la copia del DNI de la actora aportado en la audiencia previa, mientras que los contratos se refieren al suministro en la DIRECCION001 de Cubelles, sin que conste en las actuaciones ningún dato que relacione a la actora con dicha dirección. Y en cuanto al dato que refiere HOLALUZ en su escrito de oposición al recurso de que la Sra. Celsa tambiŽn fue incluida en el fichero ASNEF por la entidad Banco de Sabadell, la cual "aporta la misma dirección que dispone mi mandante sito en DIRECCION001 de Cubelles", debemos señalar que no es exactamente la misma dirección, pues en la que consta en la anotación de Banco de Sabadell es en Cubelles, DIRECCION003, mientras que el punto de suministro de los contratos de HOLALUZ son en la misma calle pero en el nº DIRECCION001.

Por último, respecto a la alegación de HOLALUZ de que, según los apuntes de su Libro Mayor la actora pagó facturas en el año 2.021, lo cierto es que en dichos apuntes no consta ningún pago que se pueda relacionar con los contratos de luz y gas aportados, apareciendo como devueltos todos los efectos emitidos con posterioridad a la fecha de dichos contratos, y unos apuntes por el concepto de " Compens. Cart" respecto de los que no se ha dado ninguna explicacion y explicación y desconocemos a qué corresponden.

A la vista de todo ello, consideramos que la documentación aportada por la demandada no permite alcanzar, a los efectos de este procedimiento, la certeza de que la actora hubiera otorgado el consentimiento a los contratos postulados por la demandada, ni por tanto que la deuda que esta incluyó en el fichero ASNEF pueda considerarse cierta e indiscutible. Y no podemos suscribir el criterio del juzgador a quo respecto a la aplicación en este caso de la ficta confessio por la incomparecencia de la demandante al juicio.

El artículo 304 de la LEC establece que " Si la parte citada para el interrogatorio no compareciere al juicio, el tribunal podrá considerar reconocidos los hechos en que dicha parte hubiese intervenido personalmente y cuya fijación como ciertos le sea enteramente perjudicial, además de imponerle la multa a que se refiere el apartado cuarto del artículo 292 de la presente Ley . En la citación se apercibirá al interesado que, en caso de incomparecencia injustificada, se producirá el efecto señalado en el párrafo anterior".

La ficta confessio, como esta Sección 13ª tiene dicho en numerosas sentencias, entre ellas la que cita el juzgador a quo ( nº 259/2018, de 27 de abril), es solamente una facultad concedida al Órgano judicial por el art. 304 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , como indica el verbo "podrá" que utiliza, que queda sometida totalmente a su prudente arbitrio y en ningún caso exime a la parte contraria de la obligación de probar debidamente los hechos en que sustenta su pretensión conforme exige el art. 217 de la mencionada Ley procesal , ni impone que deban tenerse por ciertos los hechos del interrogatorio cuando se encuentren en contradicción con el resultado de las demás pruebas practicadas.

La Sentencia del Tribunal Supremo nº 21/2021, de 21 de enero, recoge las pautas en la aplicación del art. 304 LEC indicando:

"De la exégesis del precitado precepto podemos obtener las consecuencias siguientes:

(i) Que se refiere exclusivamente a la prueba del interrogatorio de parte y requiere que la citación del litigante, que no comparece a rendir declaración, se haya llevado a efecto con todas las formalidades legales y advertencia expresa de las consecuencias de su incomparecencia ( sentencias 907/2007, de 18 de julio y 987/2011, de 11 de enero de 2012 ).

(ii) Los hechos admitidos deben ser aquéllos en los que la parte haya intervenido personalmente, lo que implica protagonismo en ellos.

(iii) Que su fijación como ciertos sea enteramente perjudicial para la parte.

(iv) Se trata de una facultad y no de una obligación que opere de forma automática e incondicionada, de manera que la ficta admissio no constituye consecuencia ineludible, normativamente impuesta, anudada al hecho de la incomparecencia de la parte a su interrogatorio. En este sentido, las sentencias 958/2005, de 15 de diciembre ; 907/2007, de 18 de julio y 588/2014, de 22 de octubre ).

(v) Como cualquier facultad judicial, su juego normativo no puede ser arbitrario. A tales efectos, es necesario ponderar si hay otras pruebas adecuadas para acreditar los hechos relevantes del litigio que son objeto de controversia, si la ausencia de pruebas no se debe a la desidia del litigante que propuso la prueba de interrogatorio de parte, y si dicha prueba es adecuada para acreditar los hechos objeto del proceso.

(vi) Se trata de buscar un correctivo a conductas obstruccionistas de parte, a través de las cuales se impide a quien propone el interrogatorio cubrir las exigencias del onus probandi del art. 217 de la LEC , en relación con la obligación de colaboración de las partes en cuyo poder se encuentran las fuentes de la prueba.

(vii) La facultad del art. 304 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ha de ser aplicada, de forma prudente y razonable, de modo que no lleguen a considerarse a su amparo acreditadas tesis absurdas o difícilmente creíbles.

(viii) No impide sino que obliga al tribunal a ponderar los otros elementos de prueba obrante en autos en una valoración conjunta de la prueba según las reglas de la sana crítica, como impone el art. 316 de la LEC ( ...) .

En el presente caso, consideramos que no puede erigirse la ficción de la ficta confessio como el único soporte probatorio que vendría a sustentar la existencia de una deuda cierta y exigible, cuando la parte demandada, a quien correspondía dicha prueba, pudo aportar, siendo ella quien estaba en disposición de hacerlo, elementos de prueba idóneos para acreditar la realidad de la contratación que postula, cuya omisión hemos ido desarrollando a lo largo de esta fundamentación, sin que tal pasividad pueda quedar suplida mediante la aplicación de la ficta confessio.

Pero además, existe un presupuesto previo que a nuestro criterio no consta debidamente cumplido en el presente caso, y ese presupuesto inexcusable para que puedan producirse los efectos de la ficta confessio es el primero de los señalados en la STS que hemos transcrito, es decir, la advertencia expresa al citado de que, en caso de incomparecencia, podrá ser tenido por conforme con los hechos que le sean enteramente perjudiciales y en los que hubiera intervenido personalmente. Así, en el caso enjuiciado, tras revisar la audiencia previa constatamos que la prueba de interrogatorio de partes (ambas) fue admitida a propuesta del Ministerio Fiscal, y si bien la jueza que dirigió el acto acordó que las partes quedaban citadas para el juicio a través de su representación procesal presente en el acto, no hizo ninguna referencia al apercibimiento que prevé el párrafo segundo del art. 304, que ha de ser expreso y específico, por las trascendentales consecuencias que de dicho precepto puedan derivarse para la parte que sin causa justificada incomparezca al juicio. Tampoco consta ninguna resolución del juzgado posterior a la audiencia previa, en la que se efectúe el obligado apercibimiento, sin que pueda servir como tal la mera indicación de que la citación al juicio de la parte cuyo interrogatorio se ha solicitado, se articula a través de su representación procesal, por lo que, en definitiva, no cabía tampoco tener por confesa a la actora.

Los anteriores razonamientos conducen, en definitiva a concluir que la inclusión de la demandante por parte de HOLALUZ en el fichero ASNEF, por una deuda cuya existencia, certeza y exigibilidad no se ha acreditado, ha de ser considerada ilícita, comportando una vulneración del derecho al honor de la Sra. Celsa por incumplimiento del art. 20.1,b) de la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales, lo que determina, en suma, que el recurso en cuanto a este motivo deba prosperar, sin necesidad de entrar ya a examinar si concurrían o no los restantes requisitos legalmente previstos.

Ello nos lleva a analizar la pretensión indemnizatoria de la demandante.

CUARTO.- Se solicitó por la Sra. Celsa una indemnización de 3.000 euros.

Como hemos tenido ocasión de exponer en anteriores resoluciones, el Tribunal Supremo tiene establecido que no son admisibles las indemnizaciones de carácter meramente simbólico, pues al tratarse de derechos protegidos por la Constitución Española, como derechos reales y efectivos, con ese tipo de indemnizaciones se convierte la garantía jurisdiccional en un acto meramente ritual o simbólico incompatible con el contenido de los artículos 9.1, 1.1, y 53.2 CE, y la correlativa exigencia de una reparación acorde con el relieve de los valores e intereses en juego (por todas Sentencias del Tribunal Supremo núm. 16/2022, de 13 de enero, y núm. 592/2021, de 9 de septiembre).

En este sentido, se entiende que deben tomarse en consideración para cuantificar la indemnización el tiempo que figuraron los datos en el fichero, y el alcance de su divulgación en función de las consultas llevadas a cabo por las entidades asociadas, que son elementos que se consideran relevantes, porque responden a los criterios legales previstos en el art. 9.3 LOPDH.

La jurisprudencia sobre los criterios con los que se debe cuantificar la indemnización la encontramos en la STS 267/2023, de 20 de febrero en la que, recogiendo la doctrina sentada en otras anteriores, el Tribunal Supremo expone que:

"En la STS 592/2021, de 9 de septiembre , dijimos, citando la 130/2020, de 27 de febrero :

"[E]sta sala ha declarado en STS de 5 de junio de 2014, rec. núm. 3303/2012 , que dada la presunción iuris et de iure, esto es, no susceptible de prueba en contrario, de existencia de perjuicio indemnizable, el hecho de que la valoración del daño moral no pueda obtenerse de una prueba objetiva no excusa ni imposibilita legalmente a los tribunales para fijar su cuantificación, "a cuyo efecto ha de tenerse en cuenta y ponderar las circunstancias concurrentes en cada caso ( sentencias de esta sala núm. 964/2000, de 19 de octubre , y núm. 12/2014, de 22 de enero )". Se trata, por tanto, "de una valoración estimativa, que en el caso de daños morales derivados de la vulneración de un derecho fundamental del art. 18.1 de la Constitución , ha de atender a los parámetros previstos en el art. 9.3 de la Ley Orgánica 1/1982 , de acuerdo con la incidencia que en cada caso tengan las circunstancias relevantes para la aplicación de tales parámetros, utilizando criterios de prudente arbitrio".

"[L]a inclusión de los datos de una persona en un registro de morosos sin cumplirse los requisitos establecidos por la LOPD, sería indemnizable en primer lugar la afectación a la dignidad en su aspecto interno o subjetivo, y en el externo u objetivo relativo a la consideración de las demás personas.

"Para valorar este segundo aspecto afirma la sentencia núm. 81/2015, de 18 de febrero , que ha de tomarse en consideración la divulgación que ha tenido tal dato, pues no es lo mismo que sólo hayan tenido conocimiento los empleados de la empresa acreedora y los de las empresas responsables de los registros de morosos que manejan los correspondientes ficheros, a que el dato haya sido comunicado a un número mayor o menor de asociados al sistema que hayan consultado los registros de morosos.

"También sería indemnizable el quebranto y la angustia producida por las gestiones más o menos complicadas que haya tenido que realizar el afectado para lograr la rectificación o cancelación de los datos incorrectamente tratados.

"La sentencia 512/2017 , de 221 de septiembre, declara que una indemnización simbólica, en función de las circunstancias que concurren, tiene un efecto disuasorio inverso.

"No disuade de persistir en sus prácticas ilícitas a las empresas que incluyen indebidamente datos personales de sus clientes en registros de morosos, pero sí disuade de entablar una demanda a los afectados que ven vulnerado su derecho al honor puesto que, con toda probabilidad, la indemnización no solo no les compensará el daño moral sufrido sino que es posible que no alcance siquiera a cubrirlos gastos procesales si la estimación de su demanda no es completa.

" [...]

"[l]a escasa cuantía de la deuda no disminuye la importancia del daño moral que le causó a la demandante la inclusión en los registros de morosos.

"Tampoco cabe tener en cuenta que no conste que la citada inclusión le haya impedido a la recurrente acceder a créditos o servicios.

"Precisamente la información sobre incumplimiento de obligaciones dinerarias que se incluye en estos registros va destinada justamente a las empresas asociadas a dichos ficheros, que no solo les comunican los datos de sus clientes morosos, sino que también los consultan cuando alguien solicita sus servicios para evitar contratar y conceder crédito a quienes no cumplen sus obligaciones dinerarias".

En el presente caso, resulta de la prueba documental aportada, que HOLALUZ incluyó los datos de la Sra. Celsa en el fichero ASNEF con fecha de alta 4 de agosto de 2.022 y fecha de visualización 3 de septiembre de 2.022 y fueron consultados por dos entidades, (BBVA y VODAFONE en fechas 5 y 16 de septiembre de 2.022), y si bien la demandada afirma en la contestación que " se ha procedido a dar de baja al cliente al recibir la demanda, el 24 de octubre de 2022", lo cierto es que no acredita la cancelación de ningún modo, ni existe constancia en los autos de la fecha en que se habría producido,

Atendido lo anterior, la indemnización solicitada por el demandante nos parece proporcionada a las circunstancias del caso, por lo que procede la condena de HOLALUZ al pago de dicha suma, que devengará los intereses legales desde la interposición de la demanda ( arts. 1.108 CC), incrementados en dos puntos desde la fecha de esta sentencia hasta el total pago (576 de la LEC).

Por todo cuanto antecede, procede estimar el recurso de apelación, revocando la sentencia recurrida y estimando íntegramente la demanda en los términos peticionados por la actora.

QUINTO.- En cuanto a las costas, en virtud del principio de vencimiento objetivo sancionado en el art. 394.1 de la LEC, las de primera instancia se imponen a la demandada.

Respecto a las costas devengadas en esta alzada, la estimación del recurso comporta que no se impongan a ninguna de las partes. (398.2 LEC)

Visto lo expuesto,