Sentencia Civil 22/2023 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 4, Rec. 1087/2021 de 18 de enero del 2023

PRIMERO.- Antecedentes y objeto del recurso

Por parte del demandante D. Luis Carlos, se interpone recurso de apelación contra la sentencia por la cual fue desestimada la demanda por él presentada frente a Dª Cecilia.

La demanda tiene por objeto la impugnación del testamento otorgado el 26.09.2017 por Dª Teresa (quien falleció el 29.09.2017) y la declaración que su sucesión se debe regir por el testamento anterior de 25.08.2017.

El demandante señala haber convivido maritalmente con la causante durante 13 años como unión estable de pareja (la escritura de declaración de pareja estable de hecho se otorgó el 15.06.2017).

Debido a su estado de salud (estaba afectada por una neoplastia de páncreas), se señala que Dª Teresa ingresó en la Unidad de Oncología del Hospital Universitario Vall dŽHebrón el 18.08.2017 otorgando un testamento el 25.08.2017. En fecha 18.09.2017 fue trasladada a la Unidad de Cuidados Paliativos del Parc Sanitari Pere Virgili, otorgando un nuevo testamento el 26.09.2017 que es el objeto de impugnación.

El motivo de impugnación es la a juicio del demandante falta de capacidad de la testadora que se señala estaba afectada de forma muy importante por los efectos de la medicación suministrada junto con la situación de delirium y agonía. A ello se añade el que tal testamento no fue una manifestación de voluntad libre y espontánea de la testadora, sino que existió a su juicio un intento de engaño y manipulación de la hija y hoy demandada, en su propio beneficio y en perjuicio del Sr. Luis Carlos.

Dª Cecilia contestó a la demanda en la que señala que el testamento se otorgó en plenas condiciones de capacidad (la medicación suministrada a la Sra. Teresa no anuló su capacidad cognoscitiva y volitiva) y sin ningún tipo de presión, destacando que (según se indica por la demandada) la actitud y actuación del Sr. Luis Carlos durante el periodo de enfermedad de la Sra. Teresa (tanto en cuanto a ella, como en relación a la madre de esta que con ellos vivía y estaba afectada de alzhéimer desde 2012). Se destaca la situación producida durante el periodo en que la Sra. Teresa estuvo ingresada (primero en el servicio oncológico del Hospital Vall d'Hebron y posteriormente en el de paliativos del Hospital Pere Virgili), siendo la actitud del Sr. Luis Carlos durante la misma la que motivó que a juicio de la demandada la testadora se arrepintiera de haber legado parte de sus bienes al demandante en el testamento previo de 25.08.2017, el cual decidió revocar y otorgar así uno nuevo en el que instituyó heredera universal de todos sus bienes a su hija.

Junto a la demanda se formuló reconvención en reclamación de 17.500 € que fue inadmitida por auto de 13.09.2018 al no tener relación su objeto con lo que era objeto de la demanda.

La sentencia es desestimatoria de la demanda al considerar tras el análisis de la prueba que expone que, en lo que se refería a la impugnación de testamento por falta de capacidad de la testadora, el juicio de capacidad efectuado por la notaria ante quien se otorgó el testamento se ha visto reforzado por la conclusión médica referente a que el delirio no se dio sino en la testadora sino el día 27.09.2017, con lo que se concluye que no se ha visto la presunción de capacidad destruida ni neutralizada por ninguna de las pruebas presentadas.

En lo que se refiere al engaño en el otorgamiento de este testamento, tampoco considera la sentencia que se haya acreditado el mismo, destacándose que con la finalidad de que la madre de la testadora quedara lo más atendida posible, entendió esta que lo mejor era instituir heredera universal a su hija sin ninguna disposición adicional. Junto a ello se destaca en la sentencia que no es que en este caso haya habido engaño por parte de la persona favorecida, sino que al contrario, de la prueba practicada se ve que si ha habido una maniobra de captación de la voluntad, esta no ha sido de la demandada sino del demandante y no en relación al testamento impugnado, sino del anterior de 25.08.2017.

D. Luis Carlos interpone recurso de apelación al considerar que en la sentencia existe un error en la valoración de la prueba y una ausencia de motivación con especial énfasis en el hecho de desconocer la testadora a la notaria ante quien se otorgó el testamento, el carácter a su juicio parcial de las declaraciones testificales consideradas en la sentencia y la evolución clínica de la causante destacando que en el turno de tarde del 25.09.2017 figura que la paciente tuvo dos rescates de Effentora y que pasó la tarde adormilada, tranquila y despistada, leyéndose en el informe del turno de mañana del 26.09.2017 (el testamento se otorgó a las 08:01 horas de ese día 26.09.2017) que la paciente estaba postrada, con tendencia a la somnolencia, siéndole administrada a las 12h media ampolla de Haloperidol, alcanzando la Sra. Teresa el nivel 6 (sin respuesta) de la escala de sedación Ramsay el día 28.09.2017 y el nivel 5 (dormido, sólo hay respuesta a estímulo intenso táctil) el 27.09.2017, siendo confirmado por el perito de la demandada que dicho nivel equivalía a un estado de semi-inconsciencia. De igual forma considera el apelante que el testamento que se impugna (y detalla la prueba existente al respecto) fue preparado a toda prisa por la demandada y a espaldas de la pareja de la causante (el demandante/apelante).

Dª Cecilia se opone al recurso entendiendo que es correcto el razonamiento de la sentencia que se considera está debidamente motivada, detallando la prueba practicada y ser las valoraciones del apelante parciales e interesadas, no reflejando la totalidad de la prueba practicada. De ella deriva la parte apelada la capacidad de la testadora (no se acredita lo contrario), sin que se pueda concluir que la demandada/apelante engañara a su madre para que le dejara en herencia todos sus bienes, ni tampoco puede ello inferirse, válidamente, siquiera por vía de presunciones.

SEGUNDO.- Motivación de la sentencia

En el recurso de apelación se expone que la sentencia no está suficientemente motivada, alegación que se considera debe ser objeto de análisis.

En relación a la motivación de sentencias (y como exposición de la jurisprudencia existente en la materia) indica la STS 31.03.2022 que:

"... la doctrina del Tribunal Constitucional sobre el sentido y alcance de la exigencia constitucional de la motivación de las sentencias y de la jurisprudencia de esta sala (sentencias 295/2018, de 23 de mayo , 26/2017, de 18 de enero , y 662/2012, de 12 de noviembre ):

"El Tribunal Constitucional ha venido declarando que la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE incluye el derecho a obtener de los órganos judiciales una respuesta razonada, motivada y congruente con las pretensiones oportunamente deducidas por las partes. La razón última que sustenta este deber de motivación reside en la sujeción de los jueces al Derecho y en la interdicción de la arbitrariedad del juzgador ( art. 117.1 CE ), cumpliendo la exigencia de motivación una doble finalidad: de un lado, exteriorizar las reflexiones racionales que han conducido al fallo, potenciando la seguridad jurídica, permitiendo a las partes en el proceso conocer y convencerse de la corrección y justicia de la decisión; de otro, garantizar la posibilidad de control de la resolución por los Tribunales superiores mediante los recursos que procedan, incluido el amparo. Por ello, nuestro enjuiciamiento debe circunscribirse a la relación directa y manifiesta entre la norma aplicable y el fallo de la resolución, exteriorizada en la argumentación jurídica; sin que exista un derecho fundamental a una determinada extensión de la motivación, cualquiera que sea su brevedad y concisión, incluso en supuestos de motivación por remisión ( SSTC 108/2001, de 23 de abril , y 68/2011, de 16 de mayo ).

"De este modo, "deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones que vengan apoyadas en razones que permitan invocar cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, es decir, la ratio decidendi que ha determinado aquélla" ( sentencias 294/2012, de 18 de mayo , y 736/2013, de 3 de diciembre )".

Ello supone (como indica la STS 1.02.2022) que:

"1.- El deber de motivación al que se refiere el art. 218.2 LEC (LA LEY 58/2000) requiere que la resolución contenga los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión. Asimismo, la motivación debe permitir el eventual control jurisdiccional mediante el efectivo ejercicio de los recursos, lo que implica la exteriorización del fundamento de la decisión adoptada, favoreciendo su comprensión. Desde este punto de vista, deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales que fundamentan la decisión ( sentencias 294/2012, de 18 de mayo ; 774/2014, de 12 de enero de 2015 ; y 484/2018, de 11 de septiembre )".

En este caso, la sentencia objeto de recurso se considera que expone los motivos en base a los que considera que no se ha desvirtuado la presunción de capacidad (con referencia especial a la prueba documental, pericial y testifical-pericial) y que tampoco se ha constatado (especialmente en base a la prueba testifical y documental) existiere un engaño conforme a las circunstancias en base a las que el mismo se otorgó, lo que comporta que la motivación contenida en la sentencia quepa entenderla suficiente y por ello que la alegación que se contiene en el recurso de apelación no se pueda ver acogida (cuestión diferente es la valoración de la prueba y la disconformidad del apelante con la verificada en la sentencia y que se analiza en los siguientes fundamentos de esta sentencia).

TERCERO.- Capacidad de la testadora

La primera cuestión que se plantea en el recurso de apelación viene referida a la pretensión ejercitada por el actor/apelante referente a entender que la testadora carecía de capacidad para otorgar el testamento impugnado de 26.09.2017 debido a la situación en que se encontraba derivada de la medicación que recibía a fin de tratar los dolores que derivaban de la enfermedad que padecía, no estando por ello conforme con la conclusión a la que se llega en la sentencia conforme a la que entiende que tal afectación sólo se produjo después del otorgamiento del testamento y ante la medicación que en aquel momento se le suministró (y no antes).

De cara a la resolución de lo planteado en este motivo del recurso de apelación, se estima necesario hacer un análisis jurídico de la cuestión planteada ya que ello ofrece el marco de estudio de la prueba practicada.

A tal efecto, se parte del art 422-1 CCCat. que es el precepto que regula la nulidad del testamento al indicar:

Artículo 422-1. Nulidad del testamento.

1. Es nulo el testamento que no corresponde a ninguno de los tipos establecidos por el artículo 421-5, así como el otorgado sin cumplir los requisitos legales de capacidad y de forma y el otorgado con engaño, violencia o intimidación grave.

La regulación específica de la capacidad para testar se contiene en los arts. 421-3 y 421-4 CCCat. según los que:

Artículo 421-3. Presunción de capacidad.

Pueden testar todas las personas que, de acuerdo con la ley, no sean incapaces para hacerlo.

Artículo 421-4. Incapacitado para testar.

Son incapaces para testar los menores de catorce años y quienes no tienen capacidad natural en el momento del otorgamiento.

Estas normas establecen por ello una presunción "iuris tantum" de capacidad del testador, lo cual supone que se debe partir de la existencia de la misma con lo que la concurrencia de una incapacidad debe ser acreditada, correspondiendo la carga de la prueba de ello a quien la alega.

En lo que respecta a la concreta capacidad exigible, el Codi Civil de Catalunya emplea el término "capacidad natural". En base a ello cabe entender que la misma es la que posee una persona para gobernarse por sí misma tomando en plena conciencia las decisiones que le afectan. Aplicado al acto testamentario ello comporta la posibilidad de estar en situación de comprender y querer tanto el mismo como lo que en él se establece.

En todo caso la concurrencia de capacidad natural depende de las concretas circunstancias de cada caso, habiéndose llegado a precisar por la jurisprudencia que incluso la valoración de la capacidad natural concurrente en cada caso puede depender del tipo de acto de que se trate, ya que no es lo mismo la que se requiere en los casos en los que el negocio jurídico reviste bastante complejidad (una sucesión llena de legados, sustituciones, designación de albaceas, instituciones condicionales de heredero) que aquellos otros en los que el mismo sea muy sencillo (como designar uno o varios herederos en los bienes).

La causa de la pérdida de la capacidad natural se da, partiendo del art 200 CC (en la redacción vigente al tiempo del testamento objeto de las presentes actuaciones), por la concurrencia de enfermedades o deficiencias persistentes de carácter psíquico de las que deriva una pérdida de la capacidad volitiva de la persona. Opera esta pérdida de capacidad en aquellos casos en los que existe una resolución judicial de incapacitación (en la terminología empleada por la normativa al tiempo del otorgamiento del testamento objeto de estas actuaciones si bien siempre que en ella se haya privado de la capacidad de testar así indicándolo como prevé el art 760 LEC).

No obstante lo anterior, la falta de capacidad natural asimismo puede concurrir pese a que no existe una resolución judicial que así lo declare, ya que la norma que aquí se analiza no exige de la existencia de tal resolución. Ello comporta que puede haber personas no incapacitadas judicialmente (en la terminología vigente al tiempo del testamento aquí analizado y por las circunstancias que fueren) que sin embargo no gocen de capacidad natural, motivo por el que no podrán otorgar testamento, salvo que se den los requisitos y condiciones que fija el art 421-9 CCCat. Ello hace que sea especialmente importante la labor del notario quien, en aquellos casos en los que no haya sentencia de incapacitación y partiendo de la presunción de capacidad, puede constatar que la misma puede no darse, acudiendo en tal caso a los facultativos que fija el art 421-9.

Al juicio de capacidad que lleva a cabo el notario se refiere el art. 421-7 CCat. según el que:

Artículo 421-7. Identificación y juicio de capacidad del testador.

El notario debe identificar al testador y debe apreciar su capacidad legal en la forma y por los medios establecidos por la legislación notarial.

De esta norma deriva que es al notario a quien corresponde verificar el juicio de capacidad, estando facultado en caso de duda, para pedir la intervención de los facultativos previstos en el art. 421-9 CCCat. a fin de que por los mismos (como expertos) se certifique que el testador posee en el momento de otorgar el testamento la suficiente capacidad y lucidez.

Es por ello que el juicio de capacidad hecho por el notario puede ser objeto de impugnación, si bien es a la parte que sostuviere la incapacidad del testador (y con ello impugnare el testamento) a la que corresponde la carga de la prueba de la incapacidad. De hecho, en la jurisprudencia se ha destacado que la aseveración notarial respecto a la capacidad del otorgante adquiere una especial relevancia de certidumbre y constituye una enérgica presunción "iuris tantum" de aptitud sólo destruible por una evidente prueba en contrario. No se trata, en consecuencia, de que el juicio del notario autorizante constituya una prueba absoluta de capacidad del testador, si bien ello exige que quien sostiene lo contrario lleve a cabo una labor probatoria que constate la incapacidad del testador.

Al análisis de la capacidad del otorgante de un acto notarial (y entre ellos un testamento), se refiere el art 167 del Decreto de 2 de junio 1944 (Reglamento Notarial) el cual dispone:

Artículo 167.

El Notario, en vista de la naturaleza del acto o contrato y de las prescripciones del Derecho sustantivo en orden a la capacidad de las personas, hará constar que, a su juicio, los otorgantes, en el concepto con que intervienen tienen capacidad civil suficiente para otorgar el acto o contrato de que se trate.

La exposición que se acaba de hacer referente al régimen de la capacidad de la persona testadora ha tenido reflejo en la jurisprudencia de la que cabe citar (como exposición detallada de las cuestiones que se plantean), la STSJ Cataluña 20.05.2019 en la que se establece:

"4. La STSJCat nº 31 de 8 de mayo de 2014 resume la doctrina general de la Sala en el sentido de que la capacidad "... para testar que ha de ser la natural - capacidad de comprender y querer- que la ley presume en los mayores de 14 años a los que el artículo 104 CS permite realizar dicho acto, el artículo 106 CS la confía en los testamentos notariales al juicio del Notario autorizante al indicar que el Notario deberá identificar al testador y apreciar su capacidad legal en la forma y por los medios establecidos en la legislación notarial, en formar similar a la contemplada en el artículo 685 del CC tal como ha sido interpretado por la doctrina del TS (por todas STS, Sala 1ª de 20-3-2013 . Tal presunción como ha se repetido anteriormente es iuris tantum por lo que puede ser desvirtuada mediante prueba en contrario."

Ciertamente puede sostenerse, sobre todo en defensa de la seguridad jurídica y de la actuación y responsabilidad del estamento notarial, la conveniencia de actualizar el vigente art. 167 del Reglamento notarial al que se remite el artículo 106 CS y el actual art. 421-7 del CCCat . A diferencia del caso de la identificación del otorgante, el art. 167 RN no ofrece medio o pauta alguna al Notario para verificar la capacidad del otorgante la que confirma el fedatario según su leal saber y entender, lo que le obliga y sobre todo compromete, con un juicio que es exclusivamente propio y personal con el riesgo de que pueda ser combatido posteriormente mediante prueba en contra".

En este mismo sentido se estima de interés reflejar lo expuesto en la SAP Barcelona Sec 19ª 7.04.2022 según la que:

"Esta sensible materia ha sido objeto de significativa preocupación y de antigua definición jurisprudencial que podemos sistematizar, como hace la sentencia 308/2014, de 13 de noviembre, de la Audiencia Provincial de Gerona , en los siguientes términos:

a) La incapacidad o afección mental ha de ser grave, hasta el extremo de hacer desaparecer la personalidad psíquica en la vida de relación de quien la padece, con exclusión de la conciencia de sus propios actos; sentencia del Tribunal Supremo de 25 de abril de 1959 .

b) La prueba contraria no basta apoyarla en simples presunciones o indirectas conjeturas, siendo un ir contra los preceptos reguladores de la testamentifacción y la jurisprudencia el declarar nulo un testamento por circunstancias de carácter moral o social, nacidas de hechos anteriores o posteriores al acto del otorgamiento, por ser un principio de derecho que la voluntad del hombre es mudable hasta la muerte; sentencia del Tribunal Supremo de 25 de octubre de 1928 .

c)Ni la enfermedad ni la demencia obstan al libre ejercicio de la facultad de testar cuando el enfermo mantiene o recobra la integridad de sus facultades intelectuales o el demente tiene un momento lúcido sentencia del Tribunal Supremo de 18 de abril de 1916 .

d) Son circunstancias insuficientes para establecer la incapacidad:

1)La edad senil del testador, "... pues es insuficiente para considerarle incapaz el hecho de tratarse de un anciano decrépito y achacoso..., ni el Derecho ni la Medicina consienten que por el solo hecho de llegar la senilidad, equivalente a la senectud o ancianidad se haya de considerar demente, pues la inherencia a esta de un estado de demencia requiere especial declaración para ser fundamento de situaciones de derecho ..."; sentencia del Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 1928 .

2) Que el otorgante se encuentre aquejado de graves padecimientos físicos, pues ello no supone incapacidad si estos no afectan a su estado mental con eficacia bastante para constituirle en ente privado de razón; sentencia del Tribunal Supremo de 25 de octubre de 1928 ).

3) Tampoco obsta a que se aprecie la capacidad para testar que el testador padezca una enfermedad neurasténica y tenga algunas extravagancias, cuando el testamento se ha otorgado en estado de cabal juicio según testimonian el Notario y los testigos; sentencia del Tribunal Supremo de 28 de diciembre de 1918 .

CUARTO.- El Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en su sentencia de 21 de junio 1990 , afirma como corolario de la doctrina que venimos exponiendo que:

"...Ajustándose a la idea tradicional del "favor testamenti" toda persona debe reputarse en su cabal juicio en tanto no se demuestre inequívoca y concluyentemente lo contrario; la aseveración notarial respecto a la capacidad del otorgante, dada la seriedad y prestigio de la institución notarial, adquiere una especial relevancia de certidumbre y constituye una enérgica presunción "iuris tantum" de aptitud sólo destruible por una evidente prueba en contrario; la cuestión referente al estado mental del testador tiene naturaleza de hecho y su apreciación corresponde a la Sala de instancia que valora libremente la prueba pericial sin más pauta que las reglas de la sana crítica; y la prueba pericial no es instrumental aun cuando aparezca reflejada en un instrumento público sin encaje casacional por la vía del núm. 4 art. 1692 LEC ... ".

También la sentencia de 4 de febrero de 2002 alude a que no se trata, en consecuencia, de que el juicio del Notario autorizante constituya una prueba absoluta de capacidad del testador, sino de dar contenido y extensión tanto al art. 106 del Codi de Successions de Catalunya ; coincidente con el 421.7 del CC de Cataluña que hemos reseñado; y el art 167 del Reglamento Notarial , según el cual " el notario, en vista de la naturaleza del acto o contrato y de las prescripciones del Derecho sustantivo en orden a la capacidad de las personas, hará constar que, a su juicio, los otorgantes, en el concepto con que intervienen, tienen capacidad civil suficiente para otorgar el acto o contrato de que se trate ". En consecuencia , nos hallamos ante un juicio de valor con la autoridad de quien lo emite, que cumple función de prima facie de credibilidad, pero que, como es obvio, puede ser destruido por pruebas o evidencias de signo contrario , añadiendo que "... debe partirse siempre de la capacidad del testador (principio de conservación del testamento o favor testamenti), de forma que la regla es la capacidad y la excepción , que, como tal debe ser probada, desplazando con ello la carga probatoria, es la incapacidad ...".

Tras esta exposición, se procede al análisis de la prueba practicada en esta causa, partiendo de la presunción "iuris tantum" de la capacidad de la testadora en base al análisis de la misma llevado a cabo por la notaria ante quien se otorgó el testamento, correspondiendo a quien impugna el testamento (en este caso el demandante/apelante) aportar una evidente prueba en contrario de la carencia de capacidad de la testadora en el momento en que se otorgó el testamento.

En este caso, a la notaria ante quien se otorgó el testamento (Dª Carlota Royes) se le recibió declaración en el acto de la vista. En ella tras exponer su experiencia en este tipo de testamentos, en lo que se refiere el análisis de la capacidad de la testadora y el testamento objeto de esta causa, precisó que se habló con la clienta formulándole preguntas para constatar tal capacidad. Las respuestas a las mismas dijo que fueron rápidas y ágiles de donde derivó que la tenía. En particular expuso que pese a ya llevar redactado el testamento, preguntó a la testadora cual fuere su voluntad en lo que se refería al contenido, señalando que esta era clara.

Junto a lo anterior, se estima de interés reflejar el curso clínico de la testadora en lo que era el tratamiento aplicado (paliativo) respecto de la neoplastia maligna de páncreas que le afectaba en el periodo más próximo al momento de otorgamiento del testamento de 26.09.2017 que es el impugnado y tras su ingreso en la Unidad de Cuidados Paliativos del Parc Sanitari Pere Virgili (en el periodo anterior ello no es objeto de debate su capacidad pues ningún problema se señala por las partes que pudiere existir en relación al testamento anterior que es el de 25.08.2017).

- 18.09.2017: Ingreso en unidad de cuidados paliativos del Parc Sanitari Pere Virgili en situación oncológica avanzada y final de vida. Dieta líquida y deambulación con ayuda. Peso: 42kg.

- 19.09.2017: Se muestra eufórica. Tendencia a la somnolencia. Ingestas líquidas escasas. Inicia fisioterapia. Deambula por la unidad con fisioterapeuta. Acidez

- 20.09.2017: Ardores y dolor abdominal. Eufórica. Muy colaboradora refiriendo tener dificultad para realizar las transferencias por atrofia muscular. Deambula de forma insegura cogida al palo de suero. Dificultad para realizar transferencias. Atrofia muscular. Pérdida de peso de 20kg. A la hora de la cena mas animada Baja a la calle por la tarde, en silla de ruedas acompañada del marido.

- 21.09.2017: Referencia de visita de psicología pero no consta ninguna observación en el curso clínico. Dolor costado Izquierdo

- 22.09.2017: Tos y secreciones. Tranquila. Nerviosismo ya que al día siguiente se quiere ir de permiso y no sabe si podrá.

- 23.09.2017: Buen descanso nocturno. Sale de permiso terapéutico hasta la hora de la comida. Ingestas escasas en la cena.

- 24.09.2017: Inquieta + disconfort + dolor durante la madrugada. Mañana más tranquila. Por la tarde ingestas escasas. Dolor. Acompañada por marido e hijo.

- 25.09.2017: Buen descanso nocturno. Acompañada de su hija. Pasa la mañana tranquila. No nauseas. Dos rescates de Effentora. Bajado a la calle en silla de ruedas en compañía de su hija. Marido enfadado porque ha bajado a la calle y refiere estar muy débil. Pasa la tarde adormilada, tranquila. Despistada.

- 26.09.2017: Paciente postrada, tendencia a la somnolencia. A las 12h se administra 1/2 amp de haloperidol* SC (subcutánea). Paciente somnolienta, desorientada, intenta levantarse de la cama, se reconduce. Precisa 4 rescates de Effentora durante toda la tarde. Se administra haloperidol según pauta.

- 27.09.2017: Paciente muy inquieta, pide rescate. Continua inquieta. Se administra MDZ (midazolam**) de rescate. Se comenta con el familiar. Paciente en clara bajada funcional. A las 9 en lucha por estar despierta. Micción espontánea en WC. A las 12h agitada, precisa rescate de MDZ (midazolam). Se coloca PSC (via subcutánea). Paciente en situación de final de vida. E. Ramsay: 5; Hablado con familia nuevamente de situación refractaria y que es necesario potenciar sedación profunda para control del dolor y delirium asociado. Hablo con la pareja e hija. Entienden situación clínica de gravedad y mal pronóstico. Tranquila, se realiza cambio de PCA con metadona + PCA com MDZ + Buscapina, según pauta. Acompañada, viene su madre a verla. Tras inicio de PCA se queda somnolienta pero responde a estímulos verbales.

- 28.09.2017: Paciente en SUD (situación de últimos días). Acompañada de familiares. Se brinda comodidad y confort. Paciente en situación de final de vida. E. Ramsay: 6. Tratamiento de sedación paliativa. Familia informada de diagnóstico y mal pronóstico. Objetivo: Sedación profunda. Paciente en sedación. Acompañada de su hija y su marido

- 29.09.2017: Defunción de la paciente a las 09:00h

En relación a este curso clínico y la afectación de la paciente se cuenta en autos con la manifestación del Dr. D. Nicolas (médico de familia especializado en curas paliativas que atendió a la Sra. Teresa).

El Dr. Nicolas dijo recordar a la Sra. Teresa vagamente remitiéndose en cuanto a las circunstancias específicas al curso clínico, señalando que el estar tomando un paciente dosis de opioides (metadona y fentanilo) no tiene porqué afectar a la lucidez y capacidad mental. Una oclusión intestinal precisó solo afectaría al nivel de conciencia en estado terminal lo mismo que un control del dolor no adecuado en situación de final de vida. Los términos que indicó reflejarían en un curso clínico referente a la pérdida de capacidad serían los de delirio o cuadro confusional agudo. De igual forma detalló lo que era la escala de sedación y que el nivel de Ramsey 5 (lo que ocurrió el 27.06.2017 habiéndose otorgado el testamento el 26.09.2017) implicaba un bajo nivel de conciencia siendo la escala 6 la sedación profunda.

Junto a lo anterior (y en lo que es el análisis de la historia clínica por profesionales de la medicina), se cuenta en autos además con dos informes periciales.

El primero es el elaborado por el Dr. D. Ruperto. En el mismo se expone con carácter general el proceso previo en las fases anteriores al fallecimiento de una persona con unos padecimientos como los que tenía la testadora.

Se alude a la situación de últimos días (agonía) cuya duración es habitualmente inferior a una semana. Durante ella se señala que los objetivos terapéuticos cambian y prima por encima de todo el confort y la calidad de vida/muerte y por tanto todas las decisiones que se toman van encaminadas a velar por el bienestar físico y emocional del paciente (principalmente) y de la familia, absteniéndose de cualquier intervención que procure distrés o malestar. En cuanto a la capacidad de toma de decisiones durante la misma, el perito destaca que hay personas que mantienen esta competencia al verse que se hacen cargo de la situación, entienden la información que se les da, reflexionan sobre las posibilidades que tienen delante y deciden lo que le conviene según unos valores personales. Por el contrario, hay otras personas que en esta fase pierden tales competencias. En la mayoría de enfermos en agonía, o que están cerca, se destaca por el perito que suelen resultar evidentes estas dos situaciones, y la observación atenta del profesional suele ser suficiente para distinguirlas, aunque no siempre ello sucede lo que exige de una valoración especializada (psiquiatra, psicólogo, neurólogo ...).

Este informe alude asimismo al "delirium", estado confusional agudo que resulta de una disfunción cerebral difusa con alteración simultánea de la atención, la percepción, el pensamiento, la memoria, la conducta psicomotora, la emoción y el ritmo sueño-vigilia. El perito Sr. Ruperto indica que es un problema frecuente en los pacientes en la fase final de la vida indicando que lo padece entre el 28% y el 83% de estos pacientes.

También se expone por el Dr. Ruperto la problemática asociada al dolor mal controlado con los efectos de dosis elevadas de mórficos. En concreto se exponen que los de la metadona son sedación, náuseas, mareo, estreñimiento, retención urinaria y depresión respiratoria y los del fentanilo los mismos efectos secundarios que cualquier opioide, especialmente náuseas, vómitos y depresión respiratoria.

Igualmente se exponen los efectos de la debilidad progresiva (astenia), sensación subjetiva, estresante, de cansancio inusual y persistente o de sentirse exhausto, relacionada con el cáncer o con su tratamiento (se señala tiene una incidencia entre el 75 y el 100%) y los efectos que ello entraña en cuanto a la dificultad en concentración, pérdida de memoria y labilidad emocional.

Tras ello se expone la problemática que pudiere plantearse de una oclusión intestinal que no consta tuviere afección en la voluntad, concluyendo el perito en su informe que Dª Teresa, en el contexto del dolor mal controlado y elevadas dosis de derivados mórficos usados, debilidad, síndrome confusional y delirio, que presentaba en los días inmediatamente previos a su muerte, el día 26.09.2017, carecía de la capacidad cognitiva suficiente para discernir ni decidir las cuestiones inherentes al hecho de legar, testar o tomar decisiones sobre su patrimonio de tal complejidad, debido a la afectación cognitiva que sufría como consecuencia del delirio ya expuesto, asociado a la situación de últimos días (agonía) en el que se encontraba.

Junto al anterior se cuenta en autos con la pericial elaborada por D. Virgilio y D. Jose Carlos. En ella exponen los peritos que a su juicio testar no es un acto patrimonial complejo, sino que lo importante es saber qué bienes concretos se poseen y a quién o quienes se quiere ceder los mismos.

En el caso concreto de la Sra. Teresa, indican que no padecía ninguna demencia, ningún deterioro cognitivo ni ningún cuadro de delirium, por lo menos hasta el momento de testar (primeras horas de la mañana del día 26.09.2017). En concreto destacan que no se refleja en ningún informe médico que estuviera mentalmente afectada, ni mucho menos que lo estuviera de forma persistente o continua, a pesar de que tuviera momentos de somnolencia alternados con otros de tranquilidad.

En cuanto al día en que se testó (26.09.2017 a las 8:01 horas), se indica que fue posteriormente y concretamente a las 12 horas del mediodía cuando se inició de forma más activa la sedación terminal mediante la administración de fármacos muy incisivos sobre el estado cognitivo, como es el haloperidol, iniciándose la terapia sedativa final a las 18 horas de ese día, alterándose por ello el estado cognitivo de la enferma notoriamente y a partir de la tarde del día 26 siendo en ese momento cuando se reflejó un estado compatible de delirium.

En base a ello se concluye por estos peritos que Dª Teresa, no presentaba en los momentos en los que efectuó testamento (8 de la mañana y un minuto del día 26 de septiembre de 2017), un deterioro cognitivo, ni demencia ni delirium. No consta en ningún informe que en aquellos momentos estuviera alterada la coherencia de su pensamiento y de sus acciones, disponiendo la misma de suficientes capacidades cognoscitivas y volitivas para realizar dicho acto jurídico.

En relación a la documentación médica y el análisis de la misma que se acaba de exponer y de cara a su valoración (siempre con la complejidad a ello asociada), cabe señalar que sin perjuicio del gran interés que tienen los análisis generales de las circunstancias inherentes a los momentos próximos al fin de la vida, lo importante es atender a las concretas circunstancias del caso aquí analizado respecto del que no consta que (atendiendo a la prueba más específica derivada de la historia clínica) la parte apelante/demandante haya aportado una prueba suficiente de la que se pudieren derivar las específicas afecciones de las que se pudiere derivar con fundamento suficiente que en el momento del otorgamiento del testamento (08:01 horas del 29.09.2017) Dª Teresa careciere de la capacidad suficiente como para otorgar testamento, máxime de uno (como el aquí impugnado) cuyo contenido se limitaba a hacer heredera universal a su hija dejando sin efecto las disposiciones específicas que en relación a determinados bienes se habían hecho en testamentos anteriores en favor de quien fue su pareja, el aquí demandante/apelante D. Luis Carlos.

A tal efecto no se estima que (mas allá de indicaciones genéricas del proceso médico), siguiendo la historia clínica tal y como la misma aparece, hasta un momento posterior al del otorgamiento del testamento no comenzó el proceso en base al que se le proporcionó a la Sra. Teresa una sedación terminal, no constando que hasta ese momento se le hubiere suministrado a la Sra. Teresa una medicación que más allá de somnolencia y un estado de decaimiento (propio además del proceso que le afectaba) le privare de la lucidez suficiente como para adoptar las decisiones necesarias respecto a cómo proceder para cuando falleciere (en este caso en lo referente a sus bienes).

En concreto, el fentanilo que ya se le había suministrado antes del 26.09.2017 no consta que conlleve una pérdida de la capacidad volitiva como efecto secundario, como tampoco una posible astenia y debilidad. Lo mismo cabe señalar en relación a la metadona.

Esta exposición es la de la realidad médica con circunstancias objetivadas y no impresiones personales de intervinientes no profesionales, si bien los testigos no profesionales a quienes se recibió declaración (se reflejan las declaraciones en el siguiente fundamento de derecho) en su casi totalidad (salvo lo señalado por una de las vecinas) señalaron la lucidez de la testadora.

La prueba antes detallada (la más específica es la derivada de la historia clínica y las declaraciones de profesionales), pone de manifiesto no solamente que la parte actora no ha aportado la prueba que le incumbía (es a ella a quien le corresponde acreditar que la Sra. Teresa carecía de capacidad en el momento de otorgar testamento), sino que incluso en autos se puede considerar que obra prueba en sentido contrario, esto es, referente al mantenimiento de la capacidad de la Sra. Teresa al tiempo de otorgar el testamento, siendo ejemplo de ello el devenir del proceso de cuidados paliativos que siguió en el que los derivados mórficos (que es uno de los elementos en los que insistió la parte demandante/apelante) no tienen unos efectos que afecten de forma directa a la voluntad mas allá de generar somnolencia o decaimiento. De hecho, los hitos más importantes del proceso seguido por la Sra. Teresa que antes se ha detallado constatan que no fue sino desde la tarde del día 26.09.2017 y sobre todo desde el 27.09.2017 cuando se le suministraron a la Sra. Teresa unos fármacos que comportaron tal pérdida de la voluntad con el inicio del proceso de sedación terminal.

Esta ausencia de prueba suficiente por parte del apelante del presupuesto que al mismo corresponde acreditar referente a la falta de capacidad de la testadora, implica que este primer motivo de apelación se deba ver desestimado.

CUARTO.- Resolución del recurso de apelación: Engaño

En el recurso de apelación se expone asimismo que el testamento objeto de las presentes actuaciones es nulo por considerar el demandante/apelante que el mismo fue preparado a toda prisa por la demandada y a sus espaldas para que le dejara en herencia todos sus bienes.

Esta valoración afecta a la conclusión de la sentencia de instancia en la que incluso se señala que no es que en este caso haya habido engaño por parte de la persona favorecida, sino que al contrario, de la prueba practicada se ve (según considera la juzgadora de instancia) que si ha habido una maniobra de captación de la voluntad, esta no ha sido de la demandada sino del demandante y no en relación al testamento impugnado, sino del anterior de 25.08.2017.

De cara a la resolución de lo que se plantea en este motivo de apelación (y de igual forma a como se ha hecho en el fundamento de derecho anterior), se estima idóneo hacer una exposición del régimen jurídico operativo para luego proceder a analizar la prueba practicada.

En relación a ello, el art. 422-1 CCCat. también contempla como causas de la nulidad de un testamento las que impliquen la concurrencia de vicios en la voluntad del causante.

El mismo dispone (se estima de interés transcribirlo de nuevo de cara a destacar el reflejo en él de la causa de nulidad aquí invocada):

Artículo 422-1. Nulidad del testamento.

1. Es nulo el testamento que no corresponde a ninguno de los tipos establecidos por el artículo 421-5, así como el otorgado sin cumplir los requisitos legales de capacidad y de forma y el otorgado con engaño, violencia o intimidación grave.

Los vicios de la voluntad del testador están constituidos por el empleo de engaño, violencia o intimidación grave. Se trata de vicios que se estar suficientemente acreditados afectan al otorgamiento mismo del testamento, no a las concretas disposiciones que en el mismo se pueden contener, ya que ello es objeto de un tratamiento diferente en el art 422-2 CCat. que es el precepto referente no a la nulidad del testamento (que es lo aquí planteado), sino a la de específicas disposiciones testamentarias. La necesidad de afectación de la voluntad del testador para poder comportar la nulidad del testamento ha de ser por ello total y global (es lo que comportaría la nulidad del testamento y no de cláusulas concretas).

Entre los motivos que dan lugar a la misma, el aquí alegado es el del engaño que comporta una maquinación por medio de la que una persona se ve compelida a otorgar testamento, de forma que aunque existe voluntad negocial esta es inducida por un tercero (que no es necesario que se vea favorecido por el testamento). La violencia implica el ejercicio de una fuerza física con la misma finalidad. Por último, la intimidación grave supone la amenaza de causación de un mal grave al testador o sus allegados en caso de no otorgar testamento.

Se trata en todo caso de situaciones en las que el testador carece de libertad para testar, lo que significa que no hay voluntad testamentaria que es la esencia de todo testamento.

A estos motivos de nulidad del testamento (con referencia al Código de Sucesiones pero que no se estima exista problema en aplicar a los preceptos del Código Civil de Cataluña dado el contenido de uno y otro), se refiere la STSJ Cataluña 8.04.2010 en la que se indica:

"La Compilación del derecho civil de Catalunya de 1960, no contemplaba ningún supuesto de nulidad de testamento por vicios en el consentimiento, aplicándose el art. 673 del CC , el cual tampoco recogía la intimidación como vicio específico aunque la jurisprudencia del Tribunal Supremo lo había incluido en el concepto de "violencia" que se citaba en el mismo ( STS de 22-2-1934 , 30-6-1944 , 29-5-1972 ...).

Por el contrario el Código de Sucesiones catalán promulgado en el año 1991, incluyó en el art. 126 la intimidación grave como mecanismo para anular un testamento en el que la misma hubiese estado presente aunque no define lo que debe entenderse como tal.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo (por todas STS 21-10-2005 ) ya que la Sala Civil del TSJC no se ha pronunciado al respecto, ha venido entendiendo que "... aunque la intimidación puede excepcionalmente implicar una falta total de consentimiento ... generalmente afecta solo al consentimiento libre dando lugar a la anulabilidad, impugnabilidad o nulidad relativa (artículos 1.300 y 1.301 ), en sintonía con la regla "voluntas coacta voluntas est" ( Sentencias de 18 de Marzo de 1.958 , 27 de Febrero de 1.964 y 5 de Marzo de 1.992 ).

También viene declarando aunque en sede de vicios del consentimiento en materia contractual que para conseguir la invalidación de lo convenido es preciso que uno de los contratantes o persona que con él se relacione, valiéndose de un acto injusto y no del ejercicio correcto y no abusivo de un derecho, ejerza sobre el otro una coacción o fuerza moral de tal entidad que por la inminencia del daño que pueda producir y el perjuicio que hubiere de originar, influya sobre su ánimo induciéndole a emitir una declaración de voluntad no deseada y contraria a sus propios intereses ( Sentencia de 4 de Octubre de 2.002 ). La propia jurisprudencia señala de modo sintético como requisitos de la intimidación contractual los siguientes: amenaza injusta o ilícita (que tiñe de antijuricidad la conducta); temor racional y fundado; mal inminente y grave; prestación de un consentimiento contractual; y nexo causal entre la amenaza y el consentimiento prestado ( Sentencias, entre otras, de 25 de Mayo de 1.944 , 4 de Julio y 28 de Octubre de 1.947 , 27 de Febrero de 1.964 , 15 de Diciembre de 1.966 , 21 de Marzo de 1.970 , 11 de Marzo y 26 de Noviembre de 1.985 , 5 de Abril y 21 de Julio de 1.993 , 6 de Noviembre de 1.994 , 7 de Febrero de 1.995 y 4 de Octubre de 2.002 )".

De este modo podemos decir que hay fuerza moral cuando se inspira a una persona el temor racional y fundado de sufrir un mal inminente y grave sino accede a las pretensiones de otra, de tal forma que produce una inhibición de su voluntad y el pronunciamiento o exteriorización de otra distinta, debiendo ahondarse para calificar la intimidación como de grave o no grave, a la edad y a la condición de la persona pues la capacidad de influir en la toma de decisiones no depende solo de los concretos y objetivos actos realizados sino de la posibilidad de influir con ellos en la formación de la voluntad. En este sentido no será igual ni pueden valorarse del mismo modo presiones ejercidas en personas jóvenes o saludables, con posibilidad de desenvolverse por si mismas, que las dirigidas a personas mayores y desvalidas".

Asimismo se estima de interés reflejar lo dispuesto en la STSJ Cataluña 1.12.2011 conforme a la que:

"TERCERO.- Uno de los principios sucesorios del derecho civil catalán es la primacía de la voluntad del testador el cual, en acto personalísimo, es el único capaz de disponer de sus bienes para después de su muerte.

Es sustancial pues, que la voluntad del testador se forme libremente sin vicios susceptibles de anularla. Sin embargo, el debido respeto a la voluntad del causante exige que los vicios denunciados por quien se crea perjudicado por las disposiciones testamentarias sean cumplidamente probados al presumirse la capacidad del testador así como libres, conscientes y queridas las voluntades contenidas en el testamento, máxime si éste ha sido otorgado ante fedatario publico.

Es por ello que constituiría una grave transgresión de este principio torcer la voluntad del testador por motivos nimios, o bien meramente sospechados o intuidos.

El principio del favor testamenti, de indiscutible vigencia en el derecho sucesorio catalán, como ha declarado la jurisprudencia de esta Sala (Sentencies de 7 de enero de 1992 y 7 de enero de 1993 , 17/1999 de 1 de julio , 5/2002 de 4 de febrero o 36/2006 , de 4 de septiembre ) implica que cuando existan dudas se resuelva a favor de la conservación del testamento.

Hay que tener presente que resulta sumamente difícil acceder, una vez muerto el/la causante, a sus intimas convicciones, deseos, motivaciones y emociones que son las que vienen a conformar la voluntad que posteriormente se exterioriza a través de alguno de los instrumentos establecidos en el ordenamiento jurídico.

De esta forma, el que invoca vicios o defectos en la conformación de la voluntad debe acreditar su existencia como hechos impeditivos a los normales efectos de los actos jurídicos regularmente emitidos, tratándose, además, de una cuestión de hecho cuya valoración corresponde a los órganos de instancia que solo puede acceder a la casación en cuanto el razonamiento empleado por ellos fuese irracional arbitrario o ilógico ( STS 327/2008 de 29 de enero o TSJC de 18/2004 de 24 de mayo ; o 15/2006 de 24 de abril ).

En este caso, de cara a analizar si pudiere o no concurrir engaño (la prueba de su concurrencia corresponde a la parte demandante/apelante), es de interés reflejar el contenido de las distintas disposiciones testamentarias de Dª Teresa tal y como consta en el certificado de últimas voluntades de 31.10.2017 (con la excepción del de 26.11.1996 que no obra en autos y dada su fecha nada se considera pueda tener que ver con su situación mas próxima al momento de fallecer).

Estos testamentos son los de 23.08.2016, 8.02.2017, 25.08.2017 y 26.09.2017 (el aquí impugnado). El contenido de los mismo es el siguiente:

* Testamento de 23.08.2016 otorgado ente el notario D. Marco Antonio Alonso Hevia (nº protocolo 1.754)

- Piso sito en Av. DIRECCION003 nº NUM005 de Barberá del Valles (Barcelona): D. Luis Carlos (legado pleno dominio).

- Piso sito en la C. DIRECCION004 NUM006 de Barcelona: Dª Cecilia (prelegado pleno dominio).

- Piso sito en la C. DIRECCION005 nº NUM007 de Barcelona: Dª Cecilia (prelegado nuda propiedad); D. Luis Carlos (legado 50% usufructo); Dª Cecilia (legado 50% usufructo).

- Plaza de aparcamiento sita en el edificio de la DIRECCION005 nº NUM007, señalada con el número NUM007: Dª Cecilia (prelegado pleno dominio)

- Piso sito en el PASEO001 nº NUM008 la URBANIZACION001, APARTAMENTO001, de Sant Pere de Ribes (Barcelona) Dª Cecilia (prelegado pleno dominio)

- Resto de bienes: Heredera universal: Dª Cecilia

* Testamento de 8.02.2017 otorgado ante la notaria Dª Paula Alonso Rodríguez (nº protocolo 284)

- Piso sito en la C. DIRECCION004 NUM006 de Barcelona: Dª Cecilia (prelegado pleno dominio).

- Piso sito en la C. DIRECCION005 nº NUM007 de Barcelona: Dª Cecilia (prelegado nuda propiedad); D. Luis Carlos (legado usufructo vitalicio condicionado a no convivir maritalmente en este inmueble con otra persona).

- Plaza de aparcamiento sita en el edificio de la DIRECCION005 nº NUM007, señalada con el número NUM007: Dª Cecilia (prelegado nuda propiedad); D. Luis Carlos (legado usufructo vitalicio)

- Piso sito en el PASEO001 nº NUM008, de la URBANIZACION001, APARTAMENTO001, de Sant Pere de Ribes (Barcelona) Dª Cecilia (prelegado pleno dominio)

- Resto de bienes: Heredera universal: Dª Cecilia

* Testamento de 25.08.2017 otorgado ante el notario D. Marco Antonio Alonso (nº protocolo 977) Hevia a las 13:30 horas en el Hospital Vall dŽHebron, planta 7ª, Departamento de Oncología. Habitación 726

- Piso sito en Av. DIRECCION003 nº NUM005 de Barberá del Valles (Barcelona): D. Luis Carlos (legado pleno dominio) con sustitución de Dª Cecilia.

- Piso sito en la C. DIRECCION005 nº NUM007 de Barcelona: Dª Cecilia cons sustitución de descendientes (prelegado nuda propiedad); D. Luis Carlos (legado 50% usufructo vitalicio condicionado a no convivir maritalmente en piso sito en la C. DIRECCION005 nº NUM007 de Barcelona con otra persona)

- Plaza de aparcamiento sita en el edificio de la DIRECCION005 nº NUM007, señalada con el número NUM009: Dª Cecilia (prelegado pleno dominio); D. Luis Carlos (legado usufructo vitalicio condicionado a no convivir maritalmente en con otra persona)

- Piso sito en el PASEO001 nº NUM008, de la URBANIZACION001, APARTAMENTO001, de Sant Pere de Ribes (Barcelona) Dª Cecilia (prelegado pleno dominio)

- Resto de bienes: Heredera universal: Dª Cecilia

Antes de este testamento de 25.08.2017 se otorgó escritura de declaración de pareja estable de hecho el 15.06.2017 ante la notaria Dª Paula Alonso Rodríguez (nº protocolo 398) por Dª Teresa y D. Luis Carlos manifestando que llevan conviviendo maritalmente de forma ininterrumpida desde hacía trece años manifestando al amparo del art. 234-1 ss CCCat la voluntad de acogerse al régimen en ellos establecido haciendo constar que constituyen una unión estable de pareja formada por los dos comparecientes.

El mismo día que el testamento de 25.08.2017, Dª Nicolasa (madre de la testadora), por un lado, y Dª Teresa (la testadora) y Dª Cecilia (hija de la testadora), por otro, otorgaron en el Hospital Vall dŽHebrol, planta 7ª, Departamento de Oncología. Habitación 726 escritura de donación ante la notaria Dª Paula Alonso Rodríguez (nº protocolo nº 1.977) en virtud de la cual la Sra. Nicolasa donó la vivienda sita en PASEO001 nº NUM008, de la URBANIZACION001, APARTAMENTO001, de Sant Pere de Ribes (así como una participación indivisa de 2/59 partes de la portería de dicho inmueble) a su hija, Dª Teresa y la vivienda sita en Barcelona (C/ DIRECCION004 nº NUM006) a su nieta, Dª Cecilia.

* Testamento abierto de 26.09.2017 (el aquí impugnado) otorgado ente la notaria Dª Carlota Royes Perdrix (nº protocolo 807) a las 08:01 horas en el Hospital Pere Virgilo, edificio Levante señalándose que ello se hace por razones de movilidad reducida de la otorgante

- Heredera universal: Dª Cecilia

De la exposición se acaba de hacer se constata que la testadora fue modificando su voluntad en lo que eran precisiones respecto de los inmuebles (algunos como prelegado) entre su pareja D. Luis Carlos y su hija Dª Cecilia, implicando el último testamento (que aquí se impugna) el que el aquí demandante/apelante saliera del testamento (se declaró heredera universal a la hija) de forma que no percibiera aquello que se dispuso en su favor en el testamento anterior (que es el que se interesa en la demanda y en el recurso de apelación que sea el vigente) que era el piso sito en Av. DIRECCION003 nº NUM005 de Barberá del Valles y el usufructo vitalicio del 50 % del piso sito en la C. DIRECCION005 nº NUM007 de Barcelona (condicionado a no convivir maritalmente en él con otra persona) y el usufructo vitalicio de la plaza de aparcamiento sita en el edificio de la DIRECCION005 nº NUM007 de Barcelona (sometido a la misma condición).

En cuanto a si en la voluntad de la testadora en el testamento de Dª Teresa hubiere mediado engaño por parte de su hija (que es la que resultaría beneficiada al recibir el pleno dominio del piso sito en la C. DIRECCION005 nº NUM007 de Barcelona y la plaza de aparcamiento así como el piso sito en Av. DIRECCION003 nº NUM005 de Barberá del Valles), se estima que tiene una especial importancia el Whatsapp enviado el 21.09.2017 por la testadora a su hija. El contenido de este Whatsapp consta anexo al peritaje informático elaborado por D. Jesús Carlos y D. Juan Antonio que se acompañó a la contestación a la demanda (presentada el 3.07.2018) con lo que el actor lo tuvo a su disposición mucho antes de la audiencia previa que se celebró el 3.07.2019. En ella no se impugnó la autenticidad de este Whatsapp remitiéndose la defensa del demandante a lo antes indicado en relación a no haberlo tenido a su disposición con tiempo suficiente en una realidad que contrasta con el contenido del expediente del que deriva que obraba en autos desde un año antes. Es por ello que el contenido de este Whatsapp no cabe sino tenerlo por cierto. En él se indica por la testadora Sra Teresa a su hija:

"AVUI MOLT IMPORTANTNT I NO DESPISTIS AMB ALTRES COMENTARIS CARINYITOS NI RES.

L ANDRES ESVALLE:.

DESPATX. NECESITO. PAPERS BBVA PRE JUBILACIO. I tots els dossiers menos els dos que hi han de papers de barbera. Son als foradets laterals de la taula.d irdinador.

Segon calaix d asota armari esquerra quan entres despaix...agafa els meus poders de la iaia

....i mes importantn i tancat...mm al obrir la porta de la tercera daquest armari. Al mitg sobre

Un munt de llibres o albuns ets....hi ha un espai petit amb un sobre gran....agafal y m el portes es es testsment que s ha de modificar. Portau tot" [...]"

La hija contesta:

"Vale mama" "Et puc trucar si no trobo algo?"

A ello responde la madre:

"Ala"

Esta conversación pone de manifiesto una constatación objetivada de la voluntad de la Sra. Teresa de cambiar su testamento en la que la iniciativa surge de ella y donde se detalla con toda precisión lo que sería necesario para tal cambio. Su fecha es además de 21.09.2017, días antes de que la hija bajara a la madre a pasear con el incidente producido entre la hija y la pareja de la madre (ello se produjo el 25.09.2017 tal y como refleja el curso clínico).

Este Whatsapp constata no lo que debe acreditar la parte apelante/demandante (la existencia de engaño), sino cabe considerar que todo lo contrario, esto es, que la iniciativa en el cambio de testamento surgió de la propia testadora quien incluso ante la posibilidad de que la hija tuviere dificultad en encontrar lo que le pedía su madre, ésta le contestó con una expresión como "Ala" entre cuyas acepciones se encuentra (en el Gran Diccionari de la Llengua Catalana) la de "2. femení plural figuradament: Ànim, coratge"

En cuanto a las circunstancias adicionales que se exponen referentes a la situación de la relación entre la testadora y el actor/apelante en el periodo anterior al otorgamiento del testamento (y sin tener que entrar en detalles a fin de respetar en la medida de lo posible la intimidad de la difunta y de quien era su pareja) lo que consta objetivado es lo referente a las atenciones de la madre de la testadora (Dª Nicolasa) que no es debatido estaba afectada de Alzheimer y vivía con la Sra. Teresa y su pareja. En concreto lo que consta es que durante el tiempo que la Sra. Nicolasa acudió al centro de día quien la acompañaba era en defecto de la Sra. Teresa su hija. A tal efecto obra en autos in informe de Alzheimer Centre Educacional fechado el 14.06.2018 en el que se indica:

"El motiu de la present és informar de que la Sra. Nicolasa, diagnosticada de deméncia tipus Alzheimer probable des de l'any 2012 a l'Hospital General de la Vall d'Hebron, ha estat usuária de Centre de Dia "Alzheimer Centre Educacional" des de 8 de setembre de 2014 fins al 30 d'octubre de 2017.

Durant tot aquest temps la Sra. Nicolasa ha requerit de l'acompanyament en els desplacaments entre el seu domicili ¡ el centre. Les persones que han estat fent aquesta funció han estat, principalment la Sra. Teresa amb DNI NUM010, fins al 11 d'agost de 2018, ¡en la seva abséncia, la Sra. Cecilia amb DNI NUM011 ¡el Sr. Jose Ignacio amb NIE NUM012".

Dª Reyes, Dª Rosaura y Dª Sacramento se manifestaron en este mismo sentido, señalando la Sra. Rosaura que Luis Carlos sólo la fue a buscar un día como también la Sra Sacramento. Frente a ello Dª Carmela (amiga íntima de la testadora) indicó que quien llevaba al centro de día a la madre de la testadora era el aquí demandante/apelante.

En cuanto a pruebas adicionales (y siempre de forma muy limitada en lo que es la exposición que se debe limitar a si constare la existencia de presiones de la hija sobre su madre para cambiar el testamento) se cuenta con las manifestación de la demandada Dª Cecilia (en la prueba de interrogatorio de parte) quien destacó que al otorgar el testamento se hizo la voluntad de su madre, que en el anterior testamento se había equivocado, añadió que su madre le explicó todo para dejarlo bien cerrado y ordenado debiendo quedar el patrimonio en la familia y que Luis Carlos ya quedaría bien con el seguro y la pensión.

Dª Rosaura indicó (ante la situación precisó en la vista que lo reflejó por escrito y quien dijo ayudar en los cuidados de la Sra. Teresa) en lo referente a la disposición de su patrimonio por parte de la Sra. Teresa la existencia de presiones del Sr Luis Carlos sobre ella. Aludió a un primer testamento (en el otorgamiento señaló se tuvo que sacar al Sr. Luis Carlos de la habitación) y a un cambio de Teresa posterior en relación a Luis Carlos ante los problemas de la atención de este en relación a la madre y al hecho de que quien se cuidaba de ella era la hija Cecilia (detalló cómo se organizaban). Destacó que lo que más le preocupaba a la Sra. Teresa era la atención de su madre. Igualmente señaló haberle comentado la Sra. Teresa el cambio de testamento.

Dª Reyes (prima de la Sra. Teresa) por su parte señaló que la razón esencial del cambio del testamento fue la no atención por el actor/apelante a la madre de la testadora (Dª Nicolasa) que era lo que más preocupaba a la Sra. Teresa y que el motivo de haberle atribuido antes el uso del piso de la C. DIRECCION005 a Luis Carlos era el que se había comprometido a cuidarla. También puso de manifiesto la lucidez de la Sra. Teresa cuando no estaba dormida hablando de cuestiones como las relativas a la madre de la propia testigo.

Dª Carmela (amiga íntima de la testadora si bien luego precisó que su relación era de buena vecina que se ayudaban como cuando la hija de la testadora era pequeña en dos ocasiones) no pudo detallar nada de lo que es el objeto de este procedimiento y las condiciones en que se otorgó el testamento con la razón de ser del cambio del anterior, sólo habiendo señalado que el último día que vio a la Sra. Teresa cuando ya estaba en el hospital ya no era ella y no le conoció.

Dª Debora (quien dijo ser vecina y amiga habiendo vivido puerta con puerta) tampoco pudo detallar cuales hubieren sido las condiciones en que se otorgó el testamento objeto de estas actuaciones y la razón de ser del cambio del anterior. De hecho, señaló que nunca le dijo nada de cómo se procedería cuando faltase pues pensaba que ello no se podría producir. La última vez que la vio señaló que fue ocho días antes de fallecer en que fue a su casa y se despidió de la testigo sí reconociendo la Sra. Teresa a la Sra. Debora.

Dª Sacramento (pareja actual de D. Jesús Manuel que era la expareja de la Sra. Teresa) señaló haber visto a la Sra. Teresa en el Pere Virgili el 25.09.2017 que aunque en silla de ruedas, la vio lúcida y de buen ánimo. En cuanto lo que son las condiciones referentes al testamento objeto de esta causa señaló que la Sra. Teresa dirigiéndose al Sr. Jesús Manuel indicó que no quería dejar desvalido a Luis Carlos si bien tenía que arreglar los papeles teniendo que quedar todo para Cecilia que era quien tenía que cuidar la yaya. Respecto de la gestión de ello indicó que el Sr. Jesús Manuel llamó a una persona llamada Trinidad quien ya se ocupó de ello.

D. Jesús Manuel (expareja de la Sra. Teresa y padre de la Sra. Cecilia) señalço haber acudido al Pere Virgili el 25.09.2017 (un mes después de la visita que le había hecho un mes antes en el Vall dŽHebron como le había prometido). Ese día indicó que mentalmente la Sra. Teresa estaba bien. Tras hablar de la hija Cecilia que era su vínculo común, indicó que la Sra. Teresa estaba muy preocupada e insistió en que "esto no puede quedar así, tenemos que cambiarlo" y que "todo tiene que quedar para Cecilia". Tras ello se encontraron con Cecilia en el parquin. Tras comentar la voluntad de la Sra. Teresa señaló que Cecilia estaba bloqueada, y ante ello el Sr. Virgilio (dada la situación de Cecilia) llamó a una amiga de Cecilia llamada Trinidad que es abogada siendo ella quien llamó a la notaria.

De lo que se acaba de exponer se constata que (sin perjuicio de las divergencias entre las declaraciones), no existe una prueba suficiente, objetiva, clara y con suficientes garantías respecto de la existencia de engaño en el otorgamiento del testamento aquí impugnado más allá de las alegaciones de la parte actora que es a quien corresponde la carga de la prueba tal y como se ha indicado (ni siquiera por vía indiciaria pues las declaraciones testificales que se pronuncian sobre las condiciones de otorgamiento del testamento impugnado son incluso en un sentido contrario a las pretensiones del actor).

Ello comporta que la conclusión a la que quepa llegar es la misma que se contiene en la sentencia de instancia referente a que no se estima que en este caso el apelante/demandante haya acreditado el fundamento de su pretensión relativo a otorgarse el testamento con engaño, lo que comporta que asimismo este motivo de apelación se deba ver desestimado y con ello confirmada la sentencia en su día dictada.

QUINTO.- Por imperativo del art.398 LEC, las costas de la segunda instancia son impuestas al apelante, al haber sido desestimadas sus pretensiones.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación