Sentencia Civil 502/2023 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 17, Rec. 491/2022 de 18 de octubre del 2023

PRIMERO.- El Juzgado de 1ª Instancia nº 49 de Barcelona dictó sentencia en fecha de cinco de enero de dos mil veintidós , resolución por la que, estimando la demanda promovida por la Comunidad de Propietarios de parcela NUM000, Sector "Les Fallulles", Comunidad de Propietarios, parcela NUM001, Sector "Les Fallulles", " DIRECCION000, CB", "Cussan 67, S.L." "Fomento Arriendo y Servicios, S.L.", contra "BTA Daudimas, S.A." -sucedida por "Balcia Insurance, S.E.", condenaba a ésta última, en en cumplimiento del seguro de responsabilidad decenal suscrito por la aseguradora demandada con la promotora de la obra, a: primero, efectuar la reparación definitiva de la totalidad de los daños existentes en las edificaciones ubicadas en las parcelas con números NUM000 y NUM001 (fase II y fase III) del Polígono Industrial "Les Fallules", en el término municipal de Sant Vicenç dels Horts, conforme el contenido del Informe II del "Laboratori de l'Edificació" acompañado a la demanda( documentos 30 y 31), más el sistema de actualización propuesto en el indicado informe; segundo, a abonar la cantidad de trescientos seis mil cuatrocientos sesenta y nueve euros con ochenta y nueve céntimos por obras de salvamento, más todas aquéllas cantidades que se vayan satisfaciendo por las actoras hasta el cumplimiento de la sentencia, con descuento de la cantidad de quince mil euros en concepto de franquicia, cantidades a determinar en ejecución de sentencia; tercero, el indicado sistema de actualización y las cantidades en concepto de obras de salvamento no podrán superar el límite asegurado en la póliza de once millones treinta y un mil quinientos setenta y dos euros con sesenta y nueve céntimos; cuarto, al pago de los intereses que legalmente corresponda y, en concreto, los prevenidos en el artículo 20 de la Ley de contrato de seguro ; y, e) al abono de las costas de la instancia. Se desestimaron las demás pretensiones no expresamente contenidas en el fallo de la sentencia.

Contra la anterior sentencia presentó recurso la representación procesal de "Balcia Insurance, S.E." (en adelante Balcia), con base a los siguientes argumentos: a) nulidad de la póliza por preexistencia del siniestro; b) nulidad del contrato de seguro decenal o, subsidiariamente, reducción de la suma asegurada por sobreseguro; c) falta de legitimación de la parte actora; d) prescripción de la acción ejercitada; e) incumplimiento de los deberes de información y de aminoración del daño; f) para el caso de que se afirmase la obligación indemnizatoria por parte de "Balcia", la improcedencia de la reparación y de la incorrecta valoración de los daños recogida en la sentencia; g) infracción del derecho a la tutela judicial efectiva causada por la valoración errónea de la prueba práctica y falta de motivación de la resolución impugnada; h) indebida aplicación de los intereses previstos en el artículo 20 de la Ley de contrato de seguro ; y, i) improcedencia de la condena en costas al existir dudas de hecho y de derecho en el presente procedimiento.

Por su parte, los demandantes y ahora apelados solicitan la íntegra confirmación de la sentencia de instancia y, "...en su caso, y a discreción de la Sala, complementándola en cuanto a la fecha del devengo y el importe del principal sobre el que se deberán calcular los intereses del art. 20 LCS ,", con imposición de las costas derivadas de la alzada.

Por cuestiones de claridad expositiva, se seguirá el orden de los motivos de impugnación planteados por la apelante en su recurso, no sin antes resolver la denuncia de infracción del derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24 de la Constitución .

SEGUNDO.- Como ha tenido ya oportunidad de pronunciarse este Sección en su sentencia de 29 de junio de 2.023 : "-Respecto a la vulneración del art 24.1CE significar con la SAP de Barcelona sec 16 del 24 de noviembre de 2022 "Cierto que (...) el deber de motivación de las sentencias no exige contestar a cada uno de los argumentos de las partes cuando -con acierto o desacierto- se consideren irrelevantes, ni a cada uno de los razonamientos sobre una determinada prueba. Implica, sencillamente, la necesidad de justificar el fallo, en el sentido de que puedan conocer la razón de la resolución judicial para aceptarla o impugnarla a través de los recursos que procedan ( SSTC 187/2000, de 10 de julio , 214/2000, de 18 de septiembre y 23 de junio de 2014 ; SSTS de 7 de mayo y 3 de noviembre de 2010 , 13 de mayo de 2011 , 8 de marzo , 18 de junio y 20 de noviembre de 2013 , 3 de junio de 2020 ).

No es menos cierto que, como razonaba la STS de 20 de noviembre de 2013 , "El derecho a una resolución jurídicamente fundada constituye uno de los aspectos del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva reconocido en elartículo 24, apartado 1, de la Constitución Españolae implica que la resolución contenga una motivación adecuada y suficiente en función de la naturaleza del caso y de las circunstancias concurrentes".

Como declara la STC 48/1993, de 8 febrero , "una motivación no razonada, arbitraria (...) es equivalente a una verdadera denegación de justicia, a una no respuesta judicial" ( SSTC 119/2003, de 16 de junio ; 75/2005, de 4 de abril ; 215/2006, de 3 de julio ; 248/2006, de 24 de julio , 60/2008, de 26 de mayo , 23 de junio de 2014 ).

Según la propia STS de 20 de noviembre de 2013 , el juicio de suficiencia de la motivación "ha de ser realizado atendiendo no solo al contenido de la resolución judicial considerada en sí misma, sino también, dentro del contexto global del proceso, al conjunto de actuaciones y decisiones que, precediéndola, hayan conformado el debate procesal; es decir, valorando las circunstancias concurrentes que singularicen el caso concreto, tanto las que estén presentes, explícita o implícitamente en la resolución recurrida, como las que no estándolo, consten en el proceso" ( SSTC 108/2001, de 23 de abril , y 68/2011, de 16 de mayo ).

En definitiva, según la STS de 25 de junio de 2014 , "la sentencia ha de fijar las premisas fácticas que resultan de la valoración de la prueba, sobre las cuales aplicar las correspondientes consecuencias jurídicas derivadas de la normativa aplicable, o, caso de que se considere que las pruebas son insuficientes o inconcluyentes, aplicar las reglas de la carga de la prueba".

Desde la anterior perspectiva, la sentencia de primer grado está más que ampliamente motivada, dando suficiente respuesta a las cuestiones planteadas por las partes y debatidas en el proceso, por lo cual no es de apreciar la deficiencia o insuficiencia en la motivación que se opone por la aseguradora apelante.

En realidad, y como se extrae de la totalidad del escrito del recurso, lo que se viene a criticar por la defensa de "Balcia" es una incorrecta valoración de conjunto probatorio, al otorgar la Juzgadora de primer grado un superior grado convictorio que a otras a la hora de fundar sus decisiones sobre el objeto debatido. Es decir, lo que se viene a criticar es el análisis de las probanzas que se hace en la instancia y las conclusiones que de aquéllas se extraen, lo cual es cuestión distinta a la falta de motivación que se arguye. En este sentido, no está de más recordar la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de octubre de 2.014 cuando recuerda que: "A lo anterior cabe añadir que no es lo mismo falta de motivación que motivación satisfactoria para la parte; y que, como se indica en la sentencia de 15 de octubre de 2001 , debe distinguirse la ausencia de motivación de las peculiares interpretaciones de valoración de la prueba y de la fijación de los hechos probados que esgrime la parte, sin que pueda ampararse en la falta de motivación la revisión del acervo probatorio.".

En cuanto a la errónea valoración de la prueba como motivo en el que se asienta la vulneración al derecho a la tutela judicial efectiva, conviene igualmente señalar cualesquiera que pudieran ser las deficiencias o errores en la valoración de la prueba por parte de la Juzgadora de instancia, descartada ya la alegación de insuficiente motivación, pueden ser examinadas y, en su caso, corregidas a través de la alzada manteniéndose así incólume el derecho a la tutela judicial efectiva que se dice quebrantado.

Las facultades del tribunal de segunda instancia para valorar la prueba aparecen actualmente recogidas con claridad en el art. 456.1 LEC , al decir que " En virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación".

Además, el Tribunal Constitucional, ya se pronunció acerca de esas facultades revisoras en su sentencia 3/1996, de 15 de enero : " En nuestro sistema procesal, la segunda instancia se configura, con algunas salvedades en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos (artíulos 862 y 863 LEC ), como una "revisio prioris instantiae", en la que el Tribunal Superior u órgano "ad quem" tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos ("quaestio facti") como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes ("quaestio iuris"), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la "reformatio in peius", y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación ("tantum devolutum quantum appellatum") ( ATC 315/94 ).". En muy parecidos términos, en la sentencia del TC núm. 212/2000, de 18 de septiembre .

También el Tribunal Supremo en sentencia de fecha 22/4/16 ha dicho sobre el alcance del recurso de apelación, lo siguiente: "... Este recurso supone una revisio prioris instantiae [revisión de la primera instancia] que permite un nuevo examen completo de la cuestión litigiosa ( sentencias de esta sala de 5 de mayo de 1997 y 31 de marzo de 1998 , y sentencia del Tribunal Constitucional 3/1996 , de 15 de enero ), lo que faculta al tribunal de apelación para valorar los elementos fácticos y apreciar las cuestiones jurídicas según su propio criterio, aunque con los límites que impone la prohibición de la reforma peyorativa, esto es la modificación de la sentencia apelada en perjuicio del apelante, salvo que provenga de la estimación de la impugnación del inicialmente apelado, y el principio tantum devolutum quantum apellatum [se transfiere lo que se apela], conforme al cual el tribunal de apelación sólo debe conocer de aquellas cuestiones que le han sido planteadas en el recurso, como regula el artículo 465.4 LEC . Ambos límites de conocimiento son manifestaciones en la segunda instancia del principio de congruencia de las sentencias, con dimensión constitucional por afectar al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva en su vertiente de derecho a no sufrir indefensión que se proyecta en el régimen de garantías legales de los recursos ( sentencias de esta Sala 927/2006, de 26 de septiembre ; y 533/2009, de 30 de junio ).

2.- Por ello, como hemos recordado en la sentencia 746/2015, de 22 de diciembre, en nuestro sistema procesal el juicio de segunda instancia es pleno y en él la comprobación que la Audiencia Provincial hace para verificar el acierto o desacierto de lo decidido por el Juez de Primera Instancia es una comprobación del resultado alcanzado, en la que no están limitados los poderes del tribunal revisor en relación con los del Juez de Primera Instancia...".

En tal sentido se pronunció también esta Sección en su sentencia de 13 de junio del presente año.

Finalmente, cabe reiterar que, como tiene repetido la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, el derecho a la tutela judicial efectiva implica la necesidad el derecho a una resolución jurídicamente fundada y que contenga una motivación adecuada y suficiente en función de la naturaleza del caso y de las circunstancias concurrentes en el litigio, pero no que tal valoración sea acorde con los intereses y postulados de una de las partes.

Por lo expresado, debe rechazarse la denuncia de indefensión en los términos sostenidos por la parte recurrente.

TERCERO.- Entrando en el fondo del asunto, reitera la representación de "Balcia" la ineficacia de la póliza de seguro al haberse ya producido el siniestro en el momento de su suscripción.

Entiende la apelante que no se discute que la causa de los vicios por los que se reclama no es otra que la deficiente cimentación de las edificaciones, la cual no tenía en consideración las características del terreno en el que se asentaban, produciéndose así asentamientos en las construcciones. De lo anterior, extrae "Balcia" que "...el siniestro se produjo ya durante la propia fase de construcción de las naves, con carácter previo a la suscripción de la póliza decenal...".

El artículo 4 de la Ley de contrato de seguro dispone que el contrato de seguro será nulo, salvo en los casos previstos por la Ley, si en el momento de su conclusión no existía el riesgo o había ocurrido el siniestro; norma que está estrechamente relacionada con la contenida en el artículo 1 de la misma Ley en cuanto define el contrato de seguro como aquél por el que el asegurador se obliga, mediante el cobro de una prima y para el caso de que se produzca el evento cuyo riesgo es objeto de cobertura a indemnizar, dentro de los límites pactados, el daño producido al asegurado o a satisfacer un capital, una renta u otras prestaciones convenidas.

La naturaleza aleatoria del contrato se manifiesta en el hecho de que una parte -el tomador del seguro- asume una obligación en firme consistente en el pago de una prima única o periódica, mientras que la otra -el asegurador- sólo resulta obligado cuando se materializa el riesgo asegurado, o sea, cuando se produce el siniestro, lo que implica la inexistencia de un elemento esencial cuando el riesgo se ha materializado con anterioridad a la suscripción del contrato y ello era desconocido para la aseguradora constando, por el contrario, al asegurado.

Así se expresa la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de julio de 2.013 cuando señala en relación al indicado artículo cuarto de la Ley de contrato de seguro : "Dicha norma establece que el contrato de seguro será nulo, salvo en los casos previstos por la Ley, si en el momento de su conclusión no existía el riesgo o había ocurrido el siniestro; estando estrechamente relacionada con la contenida en el artículo 1 de la misma Ley en cuanto define el contrato de seguro como aquél por el que el asegurador se obliga, mediante el cobro de una prima y para el caso de que se produzca el evento cuyo riesgo es objeto de cobertura a indemnizar, dentro de los límites pactados, el daño producido al asegurado o a satisfacer un capital, una renta u otras prestaciones convenidas. La naturaleza aleatoria del contrato se manifiesta en el hecho de que una parte -el tomador del seguro- asume una obligación en firme consistente en el pago de una prima única o periódica, mientras que la otra -el asegurador- sólo resulta obligado cuando se materializa el riesgo asegurado, o sea cuando se produce el siniestro, lo que implica la inexistencia de un elemento esencial cuando el riesgo se ha materializado con anterioridad a la suscripción del contrato y ello era desconocido para la aseguradora constando, por el contrario, al asegurado."

En el caso presente, nos encontramos ante el supuesto de seguro de daños materiales ocasionados por vicios y defectos de la construcción recogido en el artículo 19 y en la Disposición adicional segunda de la Ley de ordenación de la edificación .

Lo primero que cabe indicar es que el seguro que la Ley de ordenación de la edificación exige constituir es, a elección del tomador, un seguro de daños, de caución o de garantía financiera, no un seguro de responsabilidad civil, sin perjuicio, claro está, de que tales seguros puedan concurrir con los seguros de responsabilidad civil profesional que los agentes de la edificación puedan y suelan contratar. Ello conlleva, en el seguro contra daños, que el siniestro se entienda producido por la simple existencia del menoscabo derivado del vicio de la construcción, independientemente de a quien sea éste imputable, por lo que el asegurador no puede exonerarse de su obligación indemnizatoria alegando que el daño no es atribuible al tomaodr del seguro sino a otro agente de la edificación.

En la actualidad, conforme a lo previsto en la Disposición adicional segunda de la Ley de ordenación de la edificación , únicamente es obligatorio el seguro decenal; es decir, aquel que protege al asegurado frente a los posibles vicios estructurales del edificio, entendiéndose por tales aquéllos que comprometen directamente la resistencia mecánica o a la estabilidad de la construcción, bien sea de presente o previsiblemente en un futuro, siempre que se manifiesten dentro del plazo de garantía de los diez años.

En el presente caso, es hecho no cuestionado que la póliza tomó efecto a fecha de dieciocho de junio de dos mil siete. La controversia se traslada entonces a examinar si, con anterioridad a dicho día, se habían ya producido los vicios constructivos por los que se reclama, para lo cual será necesario el análisis de las diversas pruebas periciales aportadas al procedimiento.

CUARTO.- De la lectura de los diversos dictámenes periciales, y tampoco es un hecho cuestionado por la parte demandada, se extrae que las diversas patologías constructivas aparecidas en las naves industriales tienen por causa o a consecuencia los asentamientos diferenciales de las estructuras de las construcciones, debidos aquellos asentamientos a una deficiente proyección y ejecución del sistema de cimentación. En concreto, y como se recogen en las conclusiones del perito Sr. Carlos Ramón: "En la ejecución de los pilotes no se alcanza la profundidad necesaria. Antes de terminar las obras aparecen problemas graves de hundimiento de pilares, giros y desplazamientos verticales en un elevado número de pilares. Hay un defecto muy grave de ejecución (Se deriva del libro de órdenes".

Las obras comenzaron en fecha de treinta de marzo de dos mil seis, dándose por finalizada la construcción de las naves industriales en fecha de treinta y uno de mayo de dos mil siete. Es decir, la suscripción del seguro decenal se llevó a cabo con posterioridad a darse por conclusa la edificación.

Pues bien, como antes ya se ha indicado los asentamientos y sus consecuencias, con hundimientos giros y desplazamientos verticales de un gran número de pilares, ya aparecieron durante la ejecución de las obras. Así consta en las conclusiones del informe del Sr. Carlos Ramón antes trascrito.

De igual manera en el informe elaborado por la Universitat Politècnica de Catalunya en julio de dos mil catorce se puede leer: "...no obstante, se detectaron diversas incidencias relacionadas con la estabilidad del terreno que retrasaron la ejecución de los trabajos. Con fecha 19/097206 se detectaron los primeros hundimientos del terreno en la Fase 1 (fuera del objeto de este dictamen), con asientos que alcanzaron los 60 cm, por lo que la Dirección Facultativa pensó que existía la posibilidad de que los pilotes ejecutados no apoyaran en el terreno firme. Tan solo un mes después (18/10/2006) se ordenó la paralización de las obras de cimentación y estructura. Tras confirmar que una gran cantidad de pilotes no apoyaban en el terreno firme, se dieron instrucciones oportunas para reparar la zona afectada por el hundimiento...Mientras se efectuaban los trabajos de reparación de la cimentación se detectó, el día 21/11/2006, un panel fisurado en la nave 40 (Fase 2) que fue sustituido por otro. Posteriormente, se detectaron más fisuras en en las vigas riostras de cimentación y en los paneles prefabricados, por lo que se decidió colocar testigos de control. Con fecha 28/05/2007 se revisaron los testigos colocados en la Fase 2 y, según la observación de la Dirección Facultativa, los movimientos detectados las semanas anteriores parecían haberse detenido.".

Se colige así que, en el presente caso, no es tan sólo que la causa principal de las patologías se encontrasen presentes con anterioridad a la suscripción de la póliza del seguro decenal, lo que pudieran ser lógico en este tipo de aseguramiento en los que se cubren los vicios estructurales derivados de la construcción y lógicamente tales causas en encuentran en el planeamiento, proyección o ejecución de las obras, sino que además los daños mismos ya se manifestaron más que visiblemente antes de la finalización de las obras, al producirse desplazamientos y hundimientos del terreno, al igual que ya se constatan iguales movimientos de una gran parte de los pilares, con pérdida de su capacidad portante, siendo entonces necesaria la paralización de las obras. De igual manera, también aparecieron antes de suscribirse la póliza la fisuración de al menos uno de los paneles de cerramiento -derivada del hundimiento de los pilares con asientos diferenciales , y la fisuración de las vigas de las riostras.

Es decir, el siniestro, consistente, en la muy temprana aparición de las patologías constructivas por las que, en definitiva, ahora se reclama al no poder ser subsanadas y irse paulatinamente agravando con el transcurso del tiempo, es anterior a que el seguro decenal fuera celebrado con la antecesora de la aquí apelante.

La anterior conclusión no se desvanece con el argumento de que, detectados los problemas de cimentación se procedió a realizar una nueva cimentación mediante micropilotes, sistema que a la postre devino ineficaz al subsistir e incrementarse las patologías que describen los informes periciales aportados. Y ello es así, toda vez que, como resulta del conjunto de las periciales, la cimentación intentada mediante micropilotes no puede sino entenderse como una reparación de la antes efectuada y que provocó, como ya se ha indicado, la aparición de los defectos estructurales aparecidos incluso antes de la finalización de la edificación. Es decir, la ejecución de los micropilotes, técnica que también resultó infructuosa en cuanto a solventar los problemas de los asentamientos diferenciales y sus consecuencias sobre el edificio, no impide considerar que el siniestro, entendido éste como la ya efectiva producción de los defectos construcción, ya se había producido aunque sus efectos se intentarán arreglar o mitigar.

Indicar además que la nulidad dimanante de lo dispuesto por el artículo 4 de la Ley de Contrato de Seguro no se refiere únicamente al supuesto de que el siniestro haya ocurrido en el momento de la celebración habiéndose verificado por completo, sino también a los supuestos en que el proceso de formación del mismo se haya iniciado por haberse producido el hecho que hace comenzar el proceso del siniestro. Así se expresa la indicada sentencia del Tribunal Supremo de diez de julio de 2.023 . Por ello, para aplicar el repetido artículo 4 de la Ley de contrato de seguro no es necesario que todas y cada una de las patologías constructivas se hayan ya manifestado, sino que basta con el proceso de aparición de las patologías constructivas ya se haya iniciado.

Por otro lado, tampoco puede dejarse de constatar que no consta demostrado que la promotora de la obra hubiera comunicado a la aseguradora que asumía la responsabilidad decenal por daños estructurales la aparición de los vicios en los cimientos y las consecuencias que ello comportó en el resto de la edificación a los efectos que la compañía de seguros valorase la entidad y gravedad del riesgo que asumía. Cabe recordar en este sentido que en el contrato de seguro el principio general de la buena fe contractual tiene una especial intensidad, por lo que a los efectos del artículo 4 de la Ley de contrato de seguro se muestra como especialmente relevante que el tomador del seguro manifieste a la aseguradora las graves incidencias habidas durante la cimentación, y ello, justamente a los efectos de permitir a la aseguradora, a través de sus propios técnicos o de entidades expertas en la verificación de las obras, examinar si el riesgo ya se ha presentado y en que intensidad.

Por lo expresado, no cabe sino estimar que procede aplicar en el presente caso el artículo 4 de la Ley de contrato de seguro y, en consecuencia, declarar la nulidad de la póliza, con estimación del recurso planteado por "Balcia Insurance, S.E." y consiguiente desestimación de la demanda e imposición de las costas a los actores ( artículo 394.1 de la Ley de enjuiciamiento civil ).

QUINTO.- Establece el artículo 398.2 de la Ley de enjuiciamiento civil que, en caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,