Sentencia Civil 228/2023 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 12, Rec. 259/2022 de 18 de abril del 2023

Se admite la fundamentación jurídica que contiene la sentencia recurrida.

PRIMERO.- La sentencia de 3 de enero de 2.022 ( Sentencia nº 3/2022), recaída en la primera instancia en los autos de Modificación de Medidas supuesto Contencioso nº 339/20, del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Sabadell, seguidos a instancia de Don Benjamín contra Doña Victoria, estima de forma parcial la demanda formulada y modifica las medidas definitivas fijadas en la Sentencia dictada en el procedimiento de Guarda y Custodia de fecha 11 de junio de 2015, en los extremos que se detallan en el Fallo de la referida resolución, y que en este momento concretamos y resumimos de la siguiente forma:

1º) Acuerda que la Guarda y Custodia del hijo común, Eladio que cuenta 16 años en la actualidad, se atribuya al padre Sr. Benjamín, manteniendo conjunta la potestad parental del menor por parte de los progenitores.

2º) Establece un régimen de visitas progresivo a través del Punt de Trobada del menor con su progenitora no custodia, debiendo evolucionar dichas visitas en función de las recomendaciones del propio Punt de Trobada, y una vez finalice su intervención dicho centro, las partes deberán ponerse de acuerdo respecto al régimen de visitas y estancias correspondientes a las vacaciones escolares del hijo común, debiendo establecerse en caso de desacuerdo de los progenitores en fase de ejecución de sentencia.

3º) Se recomienda a las partes para que se sometan a Terapia Familiar, con la finalidad de garantizar la máxima estabilidad del hijo común y fortalecer los vínculos entre los progenitores y su hijo común.

4º) Se considera necesario que desde los Servicios Sociales puedan gestionar un Centro abierto al menor, con la finalidad de que adquiera hábitos, rutinas y mayores habilidades sociales y evitar una sobreexposición del adolescente a los videojuegos.

5º) Establece una Pensión de Alimentos a favor del hijo común, Eladio, y a cargo de la madre de 150,00 Euros mensuales desde la fecha de interposición de la demanda y la mitad de los gastos extraordinarios de Eladio. Además, la madre vendrá obligada al abono del gasto que representa el Colegio DIRECCION000 mientras continúa asistiendo a dicho Centro, y una vez que finalicen los estudios en el referido centro escolar, los gastos de colegio se considerarán incluidos en la pensión de alimentos del hijo común.

6º) Se atribuye al padre el uso de la vivienda familiar por razón de la guarda del menor.

Frente a la referida resolución, la demandada Sra. Victoria, interpone recurso de apelación mediante el que impugna los siguientes pronunciamientos de la sentencia recurrida: A) Guarda del hijo común Eladio a favor del padre e interesa que se atribuya a la madre. B) Régimen de visitas a través del Punt de Trobada. C) Pensión de Alimentos a favor del hijo común y retroactividad desde la fecha de la demanda inicial de las presentes actuaciones. D) Atribución al padre del uso de la vivienda familiar.

Por su parte, el demandante Sr. Benjamín, se opone al recurso de apelación que se interpone de contrario e interesa la íntegra confirmación de la sentencia recaída en la primera instancia.

SEGUNDO.- Sobre la Guarda del hijo común Eladio, quien en la actualidad cuenta 16 años de edad.

En la forma que ha quedado expuesta en el fundamento precedente, la sentencia recurrida atribuye al padre la Guarda del hijo común de los ahora litigantes y establece un régimen de visitas para que el hijo común pueda relacionarse con su madre a través del Punt de Trobada, la madre demandada solicita que se le atribuya a ella la guarda de Eladio.

La Sala Civil del TSJC, de forma reiterada viene destacando (Sentencias de 31-7-2008 , 5-9-2008 , 25- 6-2009, 3-3-2010 , 8-3-2010 o 30-5-2013 ) la supremacía del interés del menor como el parámetro esencial para la determinación de los sistemas de guarda para posibilitar el desarrollo integral del menor, como viene exigido por el artículo 39 de la Constitución, los artículos 12 y 15 del Reglamento de la Unión europea 2201/2003 de 27 de noviembre, por los tratados internacionales ( art. 3 Convención sobre los derechos del niño de 1989) y ahora en el artículo 211.6.1 del CCCat .

El problema, sin embargo, surge como se precisa en la sentencia del TSJC de 25- 7-2013 entre otras muchas, porque ni las normas internacionales ni las propias han procurado una definición del "interés superior del menor" que no precise de una labor suplementaria de concreción, e individualización caso por caso, configurándose dicho principio, como un verdadero concepto jurídico indeterminado, que la doctrina ha relacionado tradicionalmente bien con el desenvolvimiento libre e integral de la personalidad del menor y la supremacía de todo lo que le beneficie, más allá de las preferencias personales de sus padres, tutores, guardadores o administraciones públicas, en orden a su desarrollo físico, ético y cultural; bien con su salud y su bienestar psíquico y su afectividad, junto a otros aspectos de tipo material; bien, simplemente, con la protección de sus derechos fundamentales. Conforme ha entendido el TC "el interés del menor debe interpretarse no como una discriminación positiva, sino que se trata sencillamente de hacerle justicia en su vertiente existencial y de garantizarle su status de persona y los bienes y derechos fundamentales de la misma que por su mera calidad de persona le corresponde, a fin de que lleguen a ser mañana ciudadanos activos y perfectamente integrados en la sociedad" ( STC 141/2000 ), teniendo en cuenta que precisamente por su minoría de edad, necesitan de la protección y defensa de los terceros.

En suma, el interés del menor vendrá delimitado por las normas generales aplicables (en particular por los artículos 10 y 39 de la CE que pretenden asegurar que en la crianza y formación del menor se garantice el libre y armónico desarrollo de su personalidad) por las específicas leyes sectoriales, interpretadas a la luz de los Convenios internacionales ratificados por el Estado y por las concretas circunstancias fácticas del caso.

Corresponderá al juez, en último término, la labor de determinar cuál es el interés del menor en el caso concreto, valorando la situación concurrente en cada caso concreto.

En orden a la determinación de la guarda y custodia de los menores y su forma de ejercicio el artículo 233-11 del CCCat establece los criterios a considerar ponderándolos adecuadamente. Dichas pautas son:

a) La vinculación afectiva entre los hijos y cada uno de los progenitores, así como las relaciones con las demás personas que conviven en los respectivos hogares.

b) La aptitud de los progenitores para garantizar el bienestar de los hijos y la posibilidad de procurarles un entorno adecuado, de acuerdo con su edad.

c) La actitud de cada uno de los progenitores para cooperar con el otro a fin de asegurar la máxima estabilidad a los hijos, especialmente para garantizar adecuadamente las relaciones de estos con los dos progenitores.

d) El tiempo que cada uno de los progenitores había dedicado a la atención de los hijos antes de la ruptura y las tareas que efectivamente ejercía para procurarles el bienestar.

e) La opinión expresada por los hijos.

f) Los acuerdos en previsión de la ruptura o adoptados fuera de convenio antes de iniciarse el procedimiento.

g) La situación de los domicilios de los progenitores, y los horarios y actividades de los hijos y de los progenitores.

Efectivamente, de la documentación aportada a las actuaciones en relación con el interrogatorio de las partes practicado en la primera instancia, pericial Psicológica de la Sra. Jose Augusto, y de forma fundamental del resultado que se obtiene del Informe emitido por el EATAF de fecha 22 de junio de 2.021 y finalmente, de la exploración del hijo común Eladio, quien en la actualidad cuenta 16 años de edad, se desprende con toda claridad que cuando recae la sentencia ahora recurrida, Eladio llevaba vivienda con su padre más de un año (pese a que en la sentencia de 11 de junio de 2.015 recaída en el procedimiento de Guarda y Custodia de Mutuo Acuerdo, se había acordado una custodia compartida del hijo común), sin mantener prácticamente contacto con su madre, poniendo de manifiesto el menor su deseo de continuar viviendo en compañía de su padre.

En el mismo sentido se pronuncia el Informe que se emite por el EATAF, en el que se pone de manifiesto la conflictividad existente entre los progenitores, no encontrándose el menor preservado de dicha problemática, concluyendo que lo más favorable para el menor es mantener la situación que se estaba dando en la práctica y establecer una guarda paterna con un régimen de visitas del menor con la madre de una tarde, una comida, una merienda etc., con la finalidad de terminar con la situación de incomunicación existente hasta ese momento, o de no ser posible, mediante la intervención de los técnicos del Punt de Trobada, mediante visitas supervisadas, por lo que ha de concluirse que el interés del menor en el presente supuesto aconseja el establecimiento de una guarda paterna, por lo que debe confirmarse este pronunciamiento de la sentencia recaída en la primera instancia.

TERCERO.- Sobre el régimen de relaciones del hijo común Eladio, con su madre.

La sentencia recaída en la primera instancia establece un régimen de visitas progresivo a través del Punt de Trobada del menor con su progenitora no custodia, debiendo evolucionar dichas visitas en función de las recomendaciones del propio Punt de Trobada, y una vez finalice su intervención dicho centro, las partes deberán ponerse de acuerdo respecto al régimen de visitas y estancias correspondientes a las vacaciones escolares del hijo común, debiendo establecerse en caso de desacuerdo de los progenitores en fase de ejecución de sentencia.

Se recomienda a las partes para que se sometan a Terapia Familiar, con la finalidad de garantizar la máxima estabilidad del hijo común y fortalecer los vínculos entre los progenitores y su hijo común.

Se considera necesario que desde los Servicios Sociales puedan gestionar un Centro abierto al menor, con la finalidad de que adquiera hábitos, rutinas y mayores habilidades sociales y evitar una sobreexposición del adolescente a los videojuegos.

Considera la madre recurrente que el régimen que establece la sentencia que recurre es muy restrictivo y que perjudica los intereses del menor, reiterando se deseo que se establezca una guarda materna y un régimen de visitas del menor con su padre, y de forma alternativa, de mantenerse la guarda paterna, interesa que las visitas sean consensuadas entre los progenitores.

Partiendo de que en la presente resolución se establece una guarda paterna del hijo común de los ahora litigantes, debe ponerse de manifiesto que en cuanto al régimen de visitas dispone un régimen progresivo a través del Punt de Trobada en la forma que se aconseja en el Informe que se emite en primera instancia por el EATAF, de forma supervisada por los técnicos de dicho centro, pero debiendo evolucionar en función de las recomendaciones del Punt de Trobada, y una vez finalizada la intervención de dicho centro, se dispone que serán las partes las que deberán ponerse de acuerdo respecto a las visitas y estancias en los periodos de vacaciones escolares, y sólo en defecto de dicho acuerdo, se establecerán en ejecución de sentencia, lo que realmente se considera adecuado y procedente atendiendo a las circunstancias existentes en ese momento y la edad del menor, quien en el presente año 2.023 cumplirá los 17 años de edad, por lo que debemos desestimar de igual forma este motivo del recurso de apelación que se interpone por la demandada contra la sentencia recaída en la primera instancia.

CUARTO.- Sobre la atribución del uso de la vivienda familiar.

La sentencia recaída en la primera instancia en base a lo que establece el artículo 233-20 del C.C.Cat. atribuye al padre demandante el uso de la vivienda que ha constituido el domicilio familiar, propiedad de los ahora litigantes, en razón de la guarda del menor y mientras dure esta.

Por su parte, la madre recurrente, se opone a dicha atribución ya que solicita que le sea atribuida a la recurrente la guarda del menor.

Una vez más, siendo atribuida al padre la guarda de Eladio, debe desestimarse este motivo del recurso de apelación que se interpone contra la sentencia recaída en la primera instancia.

No obstante, debemos recordar que el Libro II del C.C.Cat., vigente desde el 1 de enero de 2011, parte de una mayor flexibilización en orden a la atribución del uso de la vivienda familiar en el entendido de que después del cese de la convivencia marital los inmuebles deben volver al régimen jurídico ordinario, que liga disposición del uso con la titularidad del bien, y por el designio de que los vínculos económicos entre los miembros del matrimonio se liquiden en el menor tiempo posible. Ello salvo que intereses superiores exijan otra solución como el de los menores de edad, o la prolongación temporal de la solidaridad conyugal cuando uno de los cónyuges estuviese necesitado de especial protección.

Lo dice con claridad el Preámbulo del libro II del CCCat cuando aborda este tema: "Las reglas sobre la atribución del uso de la vivienda familiar presentan novedades importantes. A pesar de partir de atribuirlo, preferentemente, al cónyuge a quien corresponda la guarda de los hijos, se pone énfasis en la necesidad de valorar las circunstancias del caso concreto. Por ello, se prevé que, a solicitud del interesado, pueda excluirse la atribución del uso de la vivienda familiar si quien sería beneficiario tiene medios suficientes para cubrir sus necesidades y las de los hijos, o bien si quien debe cederlo puede asumir y garantizar suficientemente el pago de los alimentos a los hijos y la prestación que pueda corresponder al cónyuge en una cuantía que permita cubrir las necesidades de vivienda de este. Inversamente, si pese a corresponder a un cónyuge el uso de la vivienda por razón de la guarda de los hijos es previsible que la necesidad de este se prolongue después de llegar los hijos a la mayoría de edad, la atribución del uso de la vivienda familiar puede hacerse inicialmente por este concepto. En todo caso, la atribución por razón de la necesidad es siempre temporal, sin perjuicio de que puedan instarse las prórrogas que procedan. Quiere ponerse freno a una jurisprudencia excesivamente inclinada a dotar de carácter indefinido la atribución, en detrimento de los intereses del cónyuge titular."

En el presente caso, resulta de aplicación lo establecido en el artículo 233-20.2 del citado C.C.Cat. en cuya virtud, procede atribuir al padre el uso de la vivienda que ha constituido el domicilio familiar mientras dure la guarda del hijo común, Eladio, quien en la actualidad cuenta 16 años de edad, por lo que debemos confirmar este pronunciamiento de la sentencia recurrida.

QUINTO.- Sobre la Pensión de Alimentos a favor del hijo común y retroactividad desde la fecha de la demanda inicial de las presentes actuaciones.

La sentencia recurrida establece una Pensión de Alimentos a favor del hijo común, Eladio, y a cargo de la madre de 150,00 Euros mensuales desde la fecha de interposición de la demanda y la mitad de los gastos extraordinarios de Eladio. Además, la madre vendrá obligada al abono del gasto que representa el Colegio DIRECCION000 mientras continúa asistiendo a dicho Centro, y una vez que finalicen los estudios en el referido centro escolar, los gastos de colegio se considerarán incluidos en la pensión de alimentos del hijo común.

Por su parte, la demandada y recurrente no considera que la cuantía de la pensión de alimentos que se fija en la sentencia recurrida sea excesiva sino que impugna su establecimiento porque considera que debe establecerse una guarda materna del menor y en consecuencia una pensión de alimentos a cargo del padre por importe de 120,00 Euros mensuales.

De acuerdo con lo expuesto, confirmada la guarda paterna, resulta evidente la procedencia de desestimar este motivo del recurso de apelación que se interpone por la demandada contra la sentencia recaída en la primera instancia.

De todas formas, si las personas que han de prestar los alimentos son más de una, de conformidad con el art. 237-7 del CCCat la obligación debe distribuirse entre ellas en proporción a sus recursos económicos y posibilidades. Criterio que se reafirma en el artículo 237-9 cuando para fijar la cuantía de los alimentos dice que se determina en proporción a las necesidades del alimentado y a los medios económicos y posibilidades de la persona o personas obligadas a prestarlos.

En el presente caso consta reconocido por la madre demandada en el acto de la Vista celebrada en la primera instancia, que sus ingresos mensuales aproximados son de unos 1.500,00 Euros y abona 251,00 Euros mensuales por la mitad de la hipoteca de la vivienda familiar. Por su parte, el padre demandante, en el momento en el que recae la sentencia en primera instancia se encuentra en una situación de desempleo y cobra una prestación que se aproxima a los 1.000,00 Euros mensuales y paga 251,00 Euros mensuales en concepto de mitad de la hipoteca de la vivienda que ha constituido el domicilio familiar.

El hijo común, Eladio, tiene los gastos propios de un adolescente de 16 años.

Valorando los datos expuestos así como la atribución al padre demandante del uso de la vivienda familiar, consideramos proporcional la cantidad que se establece como pensión de alimentos del hijo a cargo de la madre ahora recurrente, la que efectivamente se devenga desde la interposición de la demanda al tratarse de una nueva situación derivada de una nueva demanda en la que se interesa un cambio de la guarda del hijo común menor de edad, por lo que debemos desestimar este motivo del recurso de apelación.

SEXTO.- El artículo 398 en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en cuya virtud, desestimándose en su integridad el recurso de apelación que se interpone por la demandada, procede imponer a la recurrente el pago de las costas originadas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación y eficacia,