Sentencia Civil 64/2023 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 11, Rec. 188/2021 de 19 de enero del 2023

Primer. Apel·la la part demandada la Sentència d'instància (EJCat) pels següents motius:

1er) Ja solament agafant una regla es pot apreciar com el tipus de lletra emprat per a la redacció del contracte és inferior al mil·límetre i mig establert com a mínim a l' art. 80.1 b) del RD-Leg. 1/2007 , text refós de la LGDCU. Per tant, les condicions allí contingudes no van ser vàlidament incorporades, estant a més les clàusules essencials emmascarades unes amb altres darrere d'una aclaparadora quantitat d'informació, de manera que distreuen l'atenció del consumidor que no cal que hom pugui esperar raonablement que exhaureixi la lectura de tan extens i complicat document. Invoca la sentència d'aquesta secció de 23-7-2020, de l'AP de Madrid de 27-5-2019, de l'AP de Biscaia -3a- de 15-11-2018. A banda d'això, no van ser facilitades les condicions a aquesta part, ni se li va explicar l'abast de la tarja que estava adquirint. També s'usa el mateix format a les cartes (doc. 5 demanda) de 1-3-2004 i 27-2-2004. I a l'endós on es diu que s'accepten les condicions, no hi són i hi apareix només la fotocòpia del DNI d'aquesta part. No aporta tampoc justificant l'altra part del lliurament d'una còpia del contracte a aquesta part. Per tant és evident que erra el Jutjat quan entén que les condicions han estat vàlidament incorporades.

2on) Quant al control de transparència del contracte, no es pot dir que hi hagi consentiment sense previ coneixement de les condicions del contracte.

Quant a la clàusula d'interessos remuneratoris, 2.2 ap. b), el Jutjat considera que és clara, comprensible i senzilla i no és així: no és transparent la clàusula de meritament diari del 15'9% TAE quan s'està infringint la normativa sobre la grandària de la tipografia emprada. També sosté que això no és un interès superior notablement al normal del diner quan el TS ha invalidat per usuraris aquestes taxes d'interès. Reitera el manifestat a la contestació. Les modificacions de la taxa d'interès s'han dut a terme de forma unilateral segons és de veure de l'històric de moviments (doc. 7 demanda). Per tant és una clàusula nul·la per no incorporada i per abusiva.

Quant a la capitalització d'interessos (clàusules 2.5 i 2.14) entén la sentència que superen el control de transparència, però no és tampoc així com ja hem avançat més amunt. No es va informar degudament, essent com és una clàusula essencial molt feixuga i pot convertit el deutor en veritable captiu del contracte. No posar en coneixement del client aquesta clàusula incideix en abusivitat i manca de transparència.

3er) L'efecte que ha de tenir l'abusivitat de les clàusules esmentades ha de comportar la nul·litat del contracte sencer.

4rt) Errònia valoració de la prova quant a l'ús de la tarja de crèdit i quant a l'efectiva reclamació extrajudicial: reitera la contestació quant a aquest punt i considera que la documentació aportada de contrari no acredita suficientment la realitat del deute ja que no s'acredita que sigui vençut, líquid i exigible. No n'hi ha prou que coincideixin les dades que aporta TTI Finance quant al contracte i l'històric de moviments. Simplement demostra que qui ha fet aquest històric ha sabut copiar el nom i cognoms d'aquesta part i el número del contracte en forma manual. Hauria estat més interessant que coincidissin els imports que recull el certificat (doc. 6 actora) amb dit extracte de moviments (doc. 7 actora). L'actora fou requerida diverses vegades pel Jutjat en fase monitòria per tal que aclarís les quantitats finals per cada concepte reclamat (provisió de 4-9-2017).

El Jutjat va inadmetre la nostra petició d'aportar al declaratiu el monitori, cosa que fou denegada i es va protestar formalment ja que ens ha deixat sense poder acreditar que l'actora mai va presentar un deute cert i determinat. Invoca les sentències que exigeixen l'aportació de l'històric de moviments amb la demanda. Invoca la sent. AP Còrdova de 2-6-2006 que es recolza en la sentència del TS de 21-12-2001. Aquí no coincideixen les quantitats dels docs. 6 i 7 (el primer certifica despeses i comissions per 211,51 € quan el segon conté més de 50 apunts per comissions i puja a 1.596 € un cop descomptades devolucions per comissions per 1.246'66 €. El mateix passa amb els interessos: el certificat recull 14.833,01 € de principal, 1.341,09 € d'interessos ordinaris, 0 de demora i 211,51 € de despeses i comissions, res a veure amb l'històric de moviments. No s'identifica la taxa d'interès aplicada, i els interessos aplicats darrerament no coincideixen amb el tipus inicial del 15'9% indicant-se a voltes que s'ha actualitzat sense dir a quina taxa. Per tant, estem davant d'una manca total d'acreditació dl deute.

5è) Error de càlcul de les comissions i despeses així com de l'aplicació de l'increment de l'interès aplicat de forma unilateral: això es desprèn de l'històric de moviments aportat (doc. 7 demanda) que conté comissions i despeses cobrades per damunt del certificat. Tot i que el Jutjat ha declarat nul·les per abusives les clàusules de comissions i despeses (2.6, 2.7, 2.9, 2.10 i 2.11) d'això no s'ha seguit que es tinguessin per no posats els conceptes de quota per anticipació d'efectiu, per excés de límit, per domiciliació impagada i per recàrrec per demora. Són 1.596 €, menys les devolucions realitzades per import de 1.246'66 €, i no pas 211,5 € com estableix la sentència. Que es guia per la certificació. En realitat el que cal és que l'actora re-calculi el deute que reclama. Invoca la sent. AP Barcelona 16-7-2020. Quant a la clàusula 3.1 (modificació unilateral de les condicions contractuals) en haver estat declarada nul·la, cal que comporti deixar sense efecte les modificacions de tipus ja aplicades que mai han estat notificades però que de l'històric hauria succeït en tres ocasions. Cada dos anys.

Postula la revocació total i la desestimació total de la demanda i l'estimació total de la reconvenció, amb imposició de costes a l'actora. Subsidiàriament, postula la modificació de la quantia del deute atesa la nul·litat de les clàusules 2.6., 2.7, 2.9, 2.10 i 2.11 i la de modificació unilateral de les condicions del contracte (3.1), amb anul·lació dels interessos meritats per aquestes en haver estat capitalitzats.

S'oposa la part actora (EJCat) pels següents motius:

1er) La sentència és plenament ajustada a Dret.

2on) No hi ha cap error de valoració de la prova: el límit de la grandària de la lletra fou introduït amb posterioritat a la data del contracte, que data de 2004, en concret a partir de la Llei 3/2014 de 27 de març que va modificar el RD-Legislatiu 1/2007. La seva DT Única no preveu la seva aplicació retroactiva. Tot i que reconeix que a l'àmbit bancari aquest límit fou introduït per la Circular 5/2012 de 27 de juny del BE. Per tant, al moment del contracte la grandària de la lletra superava tots els estàndards mínims d'incorporació. No són, alhora, clàusules redactades de forma que no siguin clares i comprensibles. El contracte compleix les exigències de la Llei 7/1995 de crèdit al consum. Les condicions de transcendència econòmica estan degudament destacades. Consta clarament el TAE. No fou un obstacle al seu moment per la seva signatura ni per la posterior utilització de la tarja.

2on) Quant a la transparència dels interessos remuneratoris: es va donar en tot moment ja que el deutor coneixia el tipus aplicable en cada moment. La clàusula és clara. El tipus és l'adequat. La part recurrent no ens diu per quin motiu s'hauria d'aplicar la Llei de 23 de juliol de 1908. No es pot pretendre comparar els interessos d'una tarja amb els d'un préstec (Sent. AP Sevilla -8a- de 29-11-2017, sent. TS 628/2015 de 25-11-2015); s'ha d'estar a allò que és el comú en el sector de les targes revolving, que entén és autònom del sector del préstec. Invoca la sent. TS de 4-3-2020 que fa la comparació entre tipus aplicables a targes, no a préstecs. No hi ha, per tant, infracció de la doctrina del TS al respecte. D'entendre's el contrari, es posaria en qüestió tot el mercat de targes revolving on, des de 2012, la mitjana es situa més amunt del 20% ja que són operacions sense cap garantia. No es pot considerar, per tant, que la taxa fixada del 25'34% TAE sigui desproporcionada. És fins i tot més baix que el tipus mig aplicat. Invoca la sent. AP Pontevedra -1a- 672/2017 i la 97/2018 de l'AP Madrid -19a- de 7-3-2018, entre d'altres. Entre elles, la de la sec. 19a de l'AP Barcelona de 8-3-2018 i la sent TS de 4-3-2020

3er) Quant a la nul·litat de la clàusula de capitalització d'interessos, entén que es tracta d'un pacte vàlid d'acord a l' art. 1109 CC i 317 CCom. Invoca la sent. TS de 8-11-1994, la de 4-6-2009, les sents. de les AA.PP. de Madrid de 17-2-2012, Guipúscoa de 29-12-2012 i de Balears -3a- de 17-9-2019.

4rt) Quant a l'acreditació de l'ús de la tarja de crèdit, contra allò que defensa la part apel·lant, la prova aportada és del tot suficient (contracte, certificat de saldo deutor i extracte de moviments). Invoca la sent. AP Balears -3a- d'1-4-2015 i sent. AP Barcelona -17a- de 24-4-2019, que assenyalen que no basta una impugnació genèrica. Invoca així mateix la sent. AP Tarragona 19-3-2012 i la de l'AP Lleida -2a- de 13-6-2019 i la sent. AP Màlaga -5a- de 14-2-2019. Remarca que a la seva oposició el demandat s'ha limitat a fer una negació genèrica del saldo deutor sense invocar ni provar pagaments ni acreditar que la suma estigui mal calculada. Invoca quant a que la càrrega de la prova és del demandat la sent. AP Cantàbria de 30-1-2013 i la del TS de 8-3-1996

5è) Quant a l'error de càlcul de les comissions i despeses: es tracta de comissions moltes de les quals ja han estat abonades i quina devolució mai s'ha reclamat. Tampoc a la demanda reconvencional, amb indicació del concretament pagat i reclamat.

Postula la confirmació amb costes.

Segon. L'anàlisi de l'actuat revela acreditats els següents antecedents i fets:

a) A la demanda monitòria que va precedir aquestes actuacions, TTI Finance SARL (cessionària de Las Rozas Funding Securitization SARL, que a l'ensems ho era de Las Rozas Funding Holding SRAL i aquesta de la creditora originària, MBNA Europe Bank Limited, Sucursal Espanya), va reclamar 16.385,61 €. Va acompanyar el contracte de tarja (doc. 5) i la certificació de saldo deutor (doc. 6) que no desglossava conceptes. La provisió de 27-6-2017 (EJCat) va donar a les parts 5 dies per a al·legacions sobre possibles clàusules abusives (sense concretar quines). L'Acte de 8-1-2018 (EJCat) va anul·lar d'ofici la clàusula de comissions per impagament i per excés i va donar 10 dies a l'actora per recalcular la suma reclamada sense dites comissions. Es va recalcular renunciant a 211'51 € per dits conceptes (EJCat). Va comparèixer la part demandada i es va oposar, el que va determinar la cloenda del procediment monitori i que el Jutjat remetés les parts al judici ordinari corresponent.

b) A la demanda ordinària l'actora reitera la reclamació, ara ja de 16.174,10 €, que va formular al monitori 543/2016 (exclosa, per tant, la partida de despeses i comissions) per saldo deutor en tarja de crèdit contractada al seu moment (22-8- 2006) amb MBNA Europe Bank Ltd. per l'ara demandat i que desglossa en 14.833,01 € de principal, 1.341,09 e d'interessos remuneratoris, 0 € d'interessos de demora, 211,51 € de despeses i comissions i 0 € de prima d'assegurança, total 16.358,61 € (certificació al doc. 6).

Acompanya les escriptures de cessió (doc. 2-4), contracte de tarja (doc. 5 -no sembla superar el mil·límetre i mig la lletra de les condicions, per bé que és llegible amb cert esforç, pagament mínim mensual 2'25% o 5 €, TAE 15'90%, interessos capitalitzables, comissió per retorn de 15 €, comissió de disposició d'efectiu 4%, mínim 2 €, transferències 4%, mínim 3 €, 3 € per duplicat de tarja, transaccions fora zona euro 2,75%, límit de crèdit 2.000 €, durada un any renovable automàticament, reserva de dret de modificació de condicions unilateral, -), certificat de saldo deutor (doc. 6) i extracte de moviments (doc. 7 -arrenca el 30-3-2004 i acaba el 15-12-2010; en ell s'hi reflecteixen els càrrecs per interessos i comissions sense indicar-ne la taxa d'interès corresponent, simplement s'indica "modificado hoy" en dues ocasions, 9-8-2005 i 10-5-2008) i on hi consta una devolució de comissions i interessos en data 22-6-2010 per import de 139,34 € i un ajust d'interessos de 4 € el 15-12-2010. El deute reclamat data, per tant, de 2010.

b) En contestar la demanda (EJCat), el demandat va plantejar amb caràcter previ manca de legitimació activa (per considerar nul·la la clàusula de cessió del contracte que diu ser desconeguda per al deutor -està al contracte, clàusula 14-), va oposar manca de transparència quant a interessos, comissions i despeses que considera no incorporades vàlidament. En primer lloc per estar les condicions a l'endós, no pas a la plana signada del contracte, en segon lloc per tractar-se d'una lletra minúscula impossible de llegir sense un instrument d'augment (invoca a l'efecte diverses resolucions de les AA.PP., entre elles d'aquesta secció de 2-3-2017) i perquè no s'acredita el deute ja que nega haver fet compres ni retirat efectiu ni fet traspassos de diners mai. Remarca que al monitori no es van presentar els extractes. Ara s'acompanyen com a document 7 i s'impugnen perquè en cap cas s'acompanya cap document que reveli que les xifres corresponen a quantitats reals, no hi ha apunts comptables de compte ni rebuts bancaris. Nega haver rebut cap liquidació o extracte. Recorda que al monitori el Jutjat va reclamar a l'actora que aclarís les quantitats reclamades en dues ocasions, dates de meritació i taxa d'interès aplicada en cada cas i que presentés una liquidació sense comissions; i que l'actora només va presentar un escrit d'al·legacions sobre les possibles clàusules abusives renunciant a les comissions reclamades (211,51 €), però sense aportar cap liquidació. Ni tampoc s'acredita la data del deute a efectes de prescripció (que en cap cas invoca). Entén que la càrrega de la prova és de l'actora ( art. 217 LEC). Subsidiàriament, entén que els interessos imposats són usuraris, amb la conseqüent nul·litat del contracte. Ja que l'interès del 15'90% TAE duplica pràcticament el tipus d'interès actiu aplicat per les entitats de crèdit a préstecs al consum (que per a 2004 era del 8'50%) i més que quadruplica l'interès legal del moment (doc. 1, taula de tipus obtinguda de la pàgina del BE, doc. 2, taula del TAE de préstecs al consum a llars, també obtinguda de la pàgina del BE). Invoca així mateix la nul·litat de la pràctica totalitat de les clàusules per abusivitat: en aplicació de la LGDCU (versió 1998) ja que el contracte és de 1-3-2004, ja que cap d'elles ha estat negociada, suposa un desequilibri desproporcionat per al consumidor, impugnant la clàusula 2.2 (tipus d'interès del 15'9% TAE), la clàusula 2.4 en la mesura que dit interès s'aplica també sobre comissions aplicades, es capitalitzen els interessos i sobre dita capitalització planen nous interessos, el que considera contrari a la bona fe contractual i abusiu. Impugna també la clàusula 2.5 a l'efecte. També la 2.14 que preveu que es puguin concedir ajornaments de pagament sens perjudici de que les sumes disposades segueixin meritant interessos. També la clàusula 2.6 que imposa una comissió de 15 € per compensació d'excés de límit de disposició. I la clàusula 2.7 que imposa una comissió de 15 e per rebut retornat. I la clàusula 2.11 que preveu cobrar 3 € per duplicat de tarja. Recorda que per Acte de 8-1-2018 ja es va acordar la nul·litat de la clàusula de comissions per impagament i per excés. Impugna així mateix la clàusula 2.9 que imposa un 4% de comissió, mínim de 2 euros, per disposició d'efectiu. I la clàusula 3.1 (en relació a la 15) per la qual l'entitat de crèdit es reserva la facultat de modificar les condicions del contracte notificant-ho al deutor amb un mes d'antelació (invoca a l'efecte la sent. AP Astúries d'11-5-2015 que va anul·lar aquesta clàusula a MBNA). Impugna també la clàusula 8.2 que exonera de responsabilitat a l'entitat per impossibilitat d'ús de tarja per avaria, fallada o contingències dels dispositius. Nega haver rebut mai cap reclamació extrajudicial relativa al deute que se li reclama. Postula l'absolució.

Alhora reconvé postulant la nul·litat del contracte i subsidiàriament de determinades clàusules, reiterant els arguments de manca d'incorporació i de transparència ja vistos, la usura de l'interès remuneratori, i la nul·litat per abusivitat de clàusules en els mateixos termes ja avançats a la contestació.

c) En contestar la reconvenció, l'actora principal va remarcar la seva manca de legitimació ad causam en no haver estat part del contracte en el seu moment. En segon lloc, negant que el demandat no tingués accés a les condicions situades a l'endós del contracte i en base a les quals va fer ús de la tarja i va operar. Un total de disposicions de 29.610,97 €. Transcriu l'extracte des de 30-3-2004, destacant que inicialment anava pagant els rebuts. Nega la usura en la mesura que no es fa un exercici de comparació de l'interès aplicat a aquestes operacions i el que regeix en el sector de les targes de crèdit. Es emet al butlletí estadístic del BE on al cap. 19.4 es palesa que a més dels tipus mitjos ponderats també es recullen els aplicats a les targes des de 2010 (doc. 1 contestació a la reconvenció, doc. 2 tipus màxims i mínims)d'on resulta que per targes revolving els tipus màxims entre 2008 i 2015 oscil·len entre el 19'29% i el 21'90% TIN, 21,42 i 23'73 TAE; i quant a mínims entre el 16'51 i 18'70% TIN , TAE entre el 17'64% i el 20'09%. No hi ha dades de 2004. Però sosté que hi havia i hi ha informació oficial al respecte. Acompanya nota de premsa (doc. 3 contestació reconvenció) que revela com a fet notori que és habitual superar el 20% en els tipus mitjos. Transcriu una taula de tipus mitjos de l'any 2002 segons la qual les targesoscil·laven entre el 12,68% (Unicaja) i el 23'78% (Banco Atlántico) depenent de l'entitat. I una taula de l'OCU de 2003 entre el 12'68% (Unicaja) i el 23'14% (CAM). I de 2004 on la oscil·lació va del 6% (Inversis Banc) al 26'82% (Caixabank)[la mitjana entre les dues serien 16'41%] i també una de 2014 on el marge va del 25'34% (Banco Popular) al 27'24% (Citibank), de manera que per a 2004 considera que un 15'90% TAE no podia considerar-se un interès anormalment desproporcionat o superior al normal.

Postula la seva absolució i l'estimació íntegra de la demanda.

d) L'audiència prèvia es va celebrar el 8-9-2020 (DVD itinerat). Cada part va mantenir la seva tesi. En no haver estat demanada prova personal, les actuacions van quedar vistes per a sentència.

Tercer. La Sentència d'instància, de data 23 de setembre de 2020 (EJCat) estima en part tant la demanda com la reconvenció.

Entén que la tesi de l'actora es basa en que l'ara demandat va contractar amb MBNA (cedent) sota les condicions que consten al contracte aportat, que la demandada va tenir coneixement previ de les clàusules i que va contractar amb plena consciència d'aquestes i que el crèdit ha estat impagat

Alhora, que la tesi de la demandada ha estat negar que tingués coneixement suficient de dites clàusules i per tant, d'haver consentit les mateixes, així com negar també la disposició de les quanties que se li reclamen.

Examina si s'han donat les condicions d'incorporació partint de que no es qüestiona que l'adherent és un consumidor, i entén, sobre la base de la legislació i jurisprudència vigents (esmenta com a base entre d'altres la sentència d'aquesta secció de 2-3-2017), que la incorporació fou vàlida atesa la clàusula de coneixement previ per un termini de 30 dies, així com atesa la clàusula d'acceptació expressa, encara que estiguessin al endós.

Examina tot seguit les condicions de transparència i entén, atesa la legislació i jurisprudència vigents, quant a interessos remuneratoris (2.2) entén que es tracta d'una clàusula clara i comprensible, en tant que identifica el TAE del 15'9%. Quant a si és anormalment superior al normal, entén que no, atesa la sent. TS 4-3-2020 i de 25-11-2015. Considera que és la taxa de mercat al temps de contractar.

Quant a comissions i despeses (2.6, 2.7 i 2.11) per excés de límit (15 €) per reclamació (15 €) i per expedició de duplicat (3 €) i (2.9 i 2.10) per disposició d'efectiu (4% amb un mínim de 2 €) i sobra la quantia de la transacció (4% amb un mínim de 3 €), en base a l'Ordre EHA/2899/2011 art. 3, considera que en no demostrar-se efectivament el servei prestat, no s'ajusten a l' art. 89.4 en relació al 87.5 i 89.5 LGDCU i són per tant, nul·les.

Quant a la capitalització d'interessos (clàusula 2.5 i 2.14) considera que supera tant el control d'incorporació com de transparència.

Quant a la modificació del tipus d'interès, sobre la base de la sent. TJUE 26-4-2012 (Afer C-472/10) i la sent. TJUE 21-3-2013 (Afer C-92/11) entén que és abusiva la clàusula 3.1 en no motivar-se els motius pels quals es pot modificar el tipus d'interès aplicable.

Quant a exempció de responsabilitat per mal ús de la tarja (clàusula 8.2), sobre la base de la sent. TS de 23-12-2015, entén que és obvi que es tracta d'una clàusula limitativa de la reciprocitat de prestacions i cal que sigui declarada nul·la.

Quant a cessió de drets del deutor (14) [no s'adona que tracta de la cessió del contracte mateix, on estem ara] , sobre la base de la sent. AP Barcelona (15a) d'11-2-2019, que es basa a l'ensems en les del TS d'1-10-2001 i 15-7-2002, cal reputar nul·la dita clàusula si no es compleixen les condicions imposades pel TS, ja que és una limitació del dret del consumidor contrària a l' art. 86.7 LGDCU i li priva o limita de la possibilitat de compensar crèdits en base a l' art. 86.4 LGDCU .

Conseqüentment, entén que declarades nul·les aquestes clàusules, en base a la sent. TJUE 14-6-2012 i art. 6.1 Directiva 93/13, i Acte del TJUE de 8-7-2015 (Afer C-90/14) i art. 83 LGDCU, i sent. TS 19-11-2015i sent. AP Girona d'11-4-2019, les clàusules 2.6, 2.7., 2.11, 2.9 i 2.10, 3.1, 8.2 i 14, el contracte ha de subsistir sense elles, segons sent. TS 27-1-2020 , ja que no es veuen afectades les condicions essencials del contracte.

En conseqüència, desestima la pretensió de nul·litat del contracte formulada reconvencionalment per la part demandada.

Quant a l'acreditació de l'ús de la tarja, entén suficient l'extracte de moviments per demostrar les disposicions fetes i no reintegrades que ara es reclamen. I tot i que considera que no s'aporta cap document que document que provi si els imports reflectits són reals ni que hagin estat consumits o disposats, i tot i que no hi ha apunts bancaris que demostrin la utilització i realització de tals càrrecs, ni consta que s'hagués requerit extrajudicialment el pagament, en base a la sent. AP Biscaia -3a- de 22-3-2006 i en base a la sent. AP Astúries (seu de Gijón) de 19-6-2020, entén que de la documentació aportada cap considerar coincident el contracte (fet l'1-3-2004) amb el titular demandat i l'historial de moviments (iniciat el 30-3-2004), ja que el demandat només en fa una negació genèrica, sense aportar cap documentació d ela que resultin extorns o bé errors de computació de deute. I que la no acreditació de la reclamació extrajudicial no és obstacle a l'estimació de la demanda.

Quant a costes, en ser parcial l'estimació de la demanda, no les imposa per venciment objectiu.

Condemna al demandat a abonar a l'actor 16.174,01 € (14.833,01 de principal i 1.341,09 d'interessos) i desestima la reclamació de comissions i despeses per 211,51 €.

Resoldrem el recurs alterant, quan sigui necessari per raons de sistemàtica, l'ordre en que els motius del recurs venen exposats.

Quart. El primer motiu de recurs considera que el contracte és nul perquè està escrit amb una tipografia inferior a 1,5 mm. i no és possible esbrinar quines són les clàusules contractades.

No es pot acollir.

En primer lloc en la data en que es va celebrar el contracte (2004) no regia la limitació que fou introduïda per la reforma del Text Refós de la LGDCU RD-Leg. 1/2007 per la Llei 3/2014 de 27 de març, essent el principi general del nostre Dret la irretroactivitat ( art. 2.3 CC); però, aleshores com ara, l'important en el fons no és la grandària en sí de la lletra sinó que resulti llegible i que estiguin perfectament destacades les clàusules més importants, en particular les relatives al cost del préstec o crèdit. En aquest cas, la lletra és petita i poc espaiada, però amb un relatiu lleu esforç es pot llegir perfectament. La Sala no ha tingut cap dificultat ni és presumible que, objectivament, n'hagi tingut tampoc cap l'ara recurrent, ateses les seves circumstàncies personals generals que consten, no és una persona amb visió reduïda, gran o amb dificultats de comprensió.

Cinquè . El segon motiu de recurs conté diversos submotius.

En el primer, entén que manca la transparència des del moment que sense previ coneixement no es pot consentir les clàusules incloses al contracte.

No es pot acollir.

Basa el motiu el recurrent en l'aforisme nihil volitum quin praecognitum (res es vol si no es coneix prèviament) de la Filosofia tomista. Que si bé és cert en termes generals, no respon a la realitat d'aquest contracte.

Si bé discrepem de la sentència, però, quant al raonament que dona molt de pes a la clàusula de coneixement previ incorporada al contracte, clàusula que reiteradament hem declarat nul·la en cas d'altres productes financers, especialment els complexos, el cert és que. Dita clàusula en concret no ha estat invocada expressament demanant la seva nul·litat ni a instància ni a apel·lació; i als efectes de resoldre l'objecte d'aquest recurs no cal exercir la funció de control d'ofici que ens permet la jurisprudència del TJUE, que va més enllà dels límits de l' art. 465 LEC. Precisament perquè hi ha altres elements probatoris que demostren, a criteri d'aquest Tribunal, que el demandat coneixia les clàusules i el seu funcionament bàsic al moment de signar. Els fets propis del demandat al llarg dels anys evidencien que sabia que podia disposar i fer compres, i que les va fer com ho demostra l'extracte del compte aportat per la part actora. Que tampoc té altre mitjà de prova per acreditar-les. Tot ho fia el recurrent, en aquest motiu, a la impossibilitat de lectura donada la grandària de la lletra quan això és objectivament incert. El tipus inicial d'interès està ben clar, 15'90% TAE.

Sisè . Pels mateixos arguments cal desestimar també el motiu quart del recurs, tota vegada que l'ús de la tarja per part del demandat, com hem avançat, està del tot acreditat.

Cal recordar que l'experiència demostra que els bancs sempre lliuren rebuts d'extractes de les operacions que fan amb els seus clients, seguint -com no pot ser d'altra forma i no fer-ho comportaria importants sancions administratives- la normativa del BE i no hi ha cap element que permeti presumir que no ha estat així en aquest cas. Està previst a la clàusula 5.4 del contracte la remesa mensual d'aquests extractes, llevat del cas que no hi hagi moviments. I la facilitat probatòria quant a la seva aportació atesos els anys transcorreguts, la té el client i no pas el banc ( art. 217 LEC).

Setè . El segon submotiu del segon motiu entén que en qualsevol cas l'interès és usurari des del moment que el doc. 7 de la demanda demostra que s'han anat aplicant interessos superiors al llarg de la vida del contracte per una modificació unilateral que considera nul·la.

S'ha d'acollir en part.

És significatiu que el recurs no apel·la ja la consideració de no usurari del tipus inicial aplicat, del 15'90%, sinó els tipus successivament aplicats. De manera que, en base a l' art. 465 LEC no podem entrar a considerar-ho de cap manera. A major abundor, sense taules específiques per a targes revolving de l'any del contracte (2004) les aportades pel demandat respecte d etarges de crèdit en general demostren que per a dita anualitat, la mitjana aplicada pels diferents bancs podia estar perfectament al llindar del 15-15'50% perfectament, de manera que en cap cas l'increment de menys de 2 punts podria ser en sí mateix usuari per desproporció atesa la jurisprudència vigent (sents. TS 25-11-2015 i 4-3-2020)

Ara bé, la sentència ja ha anul·lat la clàusula de modificació unilateral dels tipus d'interès (3.1) en tant que manifestament il·legal en si mateixa (aspecte sobre el que tampoc apel·la la part actora) i, al marge del seu caire usurari, cal entendre que l'increment unilateral del tipus d'interès és nul i en tot cas ha de determinar que s'apliqui la taxa inicial de forma com si es tractés d'un tipus fix.

Això no afecta les comissions ja pagades i quin retorn no ha estat reclamat en la reconvenció en deguda forma.

I encara que a la seva reconvenció la demandada en cap moment xifra la quantitat a reclamar en aquest cas per intressos nuls i, per tant, tot i l'èxit parcial de la mateixa, no pot comportar la determinació d'una quantitat concreta a compensar, el que sí que ha de determinar, però, és que la Sentència hauria d'haver resolt obligar l'actora a re-calcular la suma reclamada en base a aquesta consideració i a quantificar el deute finalment en fase d'execució.

Vuitè . El tercer submotiu del segon motiu de recurs considera que la clàusula de capitalització d'interessos és nul·la.

No es pot acollir.

L'anatocisme està legalment admès i previst en l' art. 1109 CC, fins i tot si el contracte no ho preveu; de manera que és un efecte legal més de la mora.

Novè . El tercer motiu de recurs entén que les clàusules declarades nul·les més les que s'haurien de declarar nul·les en aquesta alçada, a criteri del recurrent, han de determinar la nul·litat del contracte sencer.

No es pot acollir.

En primer lloc, perquè el contracte ha de romandre vàlid en la seva major part, ja que estan ben determinats el capital disposat (en funció del límit inicial més les disposicions fetes, que considerem reals i efectives, el que configura el que és, per definició, un crèdit revolving), el tipus d'interès aplicable (fix del 15'90%, per anul·lació dels increments unilaterals), de manera que el saldo final s'ha de determinar en base a aquests paràmetres.

Desè. El cinquè motiu de recurs combat la sentència per errònia apreciació d ela prova quant a la quantia de la suma reclamada. I sosté que s'han cobrat quantitats per damunt del certificat per l'entitat creditora.

S'ha d'acollir en part.

En la mesura en que el saldo final s'ha de determinar en execució prescindint de l'aplicació dels tipus incrementats unilateralment (quin percentatge concret no hem assolit conèixer en aquest cas i que l'actora haurà d'acreditar aportant la documentació adient, així com el demandat els extractes mensuals corresponents, com a base n que il·lustrar el Jutjat i acreditar què s'ha cobrat de més i del re-càlcul final, a més).

Si bé la part recurrent no aporta cap estudi comptable que demostri que se li han cobrat de més el diferencial entre 1.596 € menys les devolucions que reconeix se li han fet, de 1.246'66 € (394,34 € enlloc dels 211,5 renunciats al seu moment per l'actora), caldrà que es re-calculi el deute en funció de l'anul·lació (ja ferma) de la clàusula d'increment unilateral del tipus d'interès aplicable, de manera que això es resoldrà definitivament en fase d'execució.

Tot el que ens ha de dur a estimar en part el recurs i a revocar en part la sentència d'instància.

Onzè . Finalment, davant el fet que no s'apel·la la nul·litat de la clàusula 14a -cessió del contracte-, la Sala no s'estarà d'aclarir que dita nul·litat en cap cas ha d'implicar la manca de legitimació activa de l'ara actora, ja que la seva posició deriva d'una cessió de crèdit i en cap cas d'una cessió de contracte, que és allò que preveu la clàusula.

Dotzè . La prosperitat parcial del recurs exclou la imposició de costes de la segona instància ( art. 398 LEC) i no modifica el pronunciament quant a les de primer grau ( art. 394 LEC).

Tretzè. Atès allò que disposa l' art. 208.4 LEC s'informa a les parts litigants que aquesta sentència no és ferma. I que contra la mateixa cabrà interposar recurs extraordinari per infracció processal i/o de cassació sempre que la quantia ultrapassi els 600.0000 €. Cas de que la quantia sigui inferior a 600.000 € només podrà interposar-se recurs de cassació per interès cassacional, conjuntament amb el recurs extraordinari per infracció processal, ja sigui davant el TSJCat. (si la cassació es fonamenta en infracció del Dret Civil català o la jurisprudència del TSJCat.) o bé davant del TS (si la cassació es basa en infracció de normativa civil estatal o jurisprudència del TS) atenent allò que disposen els arts. 477.2.3er i 3, 478.1 i D. Final 16a LEC i els arts. 2 i 3 de la Llei 4/2012 de 5 de mar ç, del recurs de cassació en matèria de Dret Civil Català.