Sentencia Civil 59/2023 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 11, Rec. 747/2021 de 19 de enero del 2023

PRIMERO.-Se presentó demanda de juicio ordinario por BANKIA SA en ejercicio con carácter principal de acción de resolución contractual por vencimiento anticipado de préstamo con garantía hipotecaria y subsidiaria de reclamación de cantidad con condena a satisfacer 350.622,19€. Contestó a la demanda Dª Yolanda oponiéndose y formulando demanda reconvencional reclamando el carácter abusivo de parte del clausulado. Tras la audiencia previa se dictó sentencia el 30 de Abril de 2021 que estimaba la demanda declarando resuelto el contrato de préstamo con garantía hipotecaria celebrado el 5 de Octubre de 2002, considerando grave el incumplimiento a los fines de los artículos 1.124 y 1.129 del CC. Desestima la demanda reconvencional considerando la validez de la cláusula 3 bis referida a los intereses variables e índice IRPH, sin entrar a examinar la cláusula 4 y 3ª referidas a la comisión de impago de cuotas al no haberse incluido reclamación alguna en la liquidación y la cláusula de intereses calculados sobre la base de 360 días al considerarla parte del precio y al no haberse practicado prueba sobre el perjuicio para el consumidor.

Interpone recurso de apelación la Sra. Yolanda interesando la suspensión por prejudicialidad civil al haberse planteado nueva cuestión prejudicial en relación al alcance de la cláusula IRPH en el contrato e impugnando la desestimación de la demanda reconvencional invocando la falta de transparencia de la cláusula IRPH y la falta de transparencia de la cláusula de cálculo de intereses en base a 360 días.

El recurso es opuesto de contrario.

SEGUNDO.- Se aceptan los razonamientos de la sentencia recurrida.

Con carácter previo es preciso poner de manifiesto que no es objeto de apelación (salvo lo que afecte indirectamente a la liquidación), la demanda principal presentada por Bankia SA hoy Caixabank SA. De esta forma, y en relación a los argumentos correctamente estructurados de la sentencia, se conforma la prestataria con la existencia de causa de resolución del contrato de préstamo y por tanto con la devolución anticipada y pérdida de plazo en relación al capital objeto de la financiación.

La causa del recurso engloba tanto el error en la valoración de la prueba (exclusivamente la prueba documental adjuntada con la demanda) con el error jurídico al determinar la necesaria transparencia de la cláusula de intereses variables en la doble perspectiva de su indexación al IRPH cajas y a su cálculo sobre 360 días.

En primer lugar es preciso confirmar la decisión adoptada en la Audiencia previa y que desestima la pretensión de suspensión por prejudicialidad civil en relación a la cuestión prejudicial presentada por el Juzgado de Primera Instancia nº 38 de Barcelona ante el TJUE. Al respecto es preciso poner de manifiesto que con carácter general no procede la suspensión por prejudicialidad civil por el hecho de que un órgano judicial haya planteado cuestión prejudicial ante el TJUE. Así, ya la Audiencia provincial de Málaga, Sección 6, en fecha 18 de mayo de 2021 sostuvo, en la misma forma que interpreta esta Sala que "...a la misma decisión y conclusión ha de llegarse por aplicación de la propia doctrina del TJUE (sentencia de 9 de septiembre de 2015, asuntos C-72/14 y C-197/14 acumulados), según la cual " un órgano jurisdiccional cuyas decisiones no son susceptibles de ulterior recurso judicial de derecho interno [...], no está obligado, por un lado, a plantear cuestión alguna al Tribunal de Justicia por el mero hecho de que un órgano jurisdiccional nacional inferior, en un asunto similar al que debe dirimir dicho órgano jurisdiccional remitente y que versa exactamente sobre la misma clase de controversia, haya planteado al Tribunal de Justicia una cuestión prejudicial, y, por otro lado, tampoco está obligado a esperar la respuesta a dicha cuestión prejudicial (...)".

La Sala Primera del Tribunal Supremo ya ha declarado en la Sentencia del Pleno núm. 581/2020, de 5 de noviembre, que " la simple pendencia de alguna cuestión prejudicial ante el TJUE no puede impedir que este tribunal se pronuncie, salvo que el objeto de esa cuestión prejudicial sea verdaderamente relevante y no concurran los requisitos de la doctrina del acto claro o acto aclarado, puesto que, de lo contrario, el continuo planteamiento de cuestiones prejudiciales impediría que pudieran resolverse los recursos de casación en asuntos en los que es importante la fijación de doctrina jurisprudencial", lo que reitera la misma Sala del Alto Tribunal en la Sentencia núm. 13/2021, de 19 de enero (recurso de casación núm. 2951/2017), señalando que "Resulta, por ello, aplicable la propia doctrina del TJUE (sentencia de 9 de septiembre de 2.015, asuntos C-72/14 y C-197/14 acumulados), según la cual "un órgano jurisdiccional cuyas decisiones no son susceptibles de ulterior recurso judicial de derecho interno [...], no está obligado, por un lado, a plantear cuestión alguna al Tribunal de Justicia por el mero hecho de que un órgano jurisdiccional nacional inferior, en un asunto similar al que debe dirimir dicho órgano jurisdiccional remitente y que versa exactamente sobre la misma clase de controversia, haya planteado al Tribunal de Justicia una cuestión prejudicial, y, por otro lado, tampoco está obligado a esperar la respuesta a dicha cuestión prejudicial". Y añade que " La sentencia del TJUE de 3 de marzo de 2020 ha dejado claro que, una vez establecidos cuáles son los parámetros para hacer el control de transparencia, corresponde a los tribunales nacionales apreciar en casa caso si la cláusula es transparente y, de no serlo, si resulta abusiva". Se concluye así de conformidad con la doctrina y consideraciones expuestas que no concurre razón para decretar conforme al art. 43 LEC la suspensión del curso de los presentes autos por existencia de cuestión prejudicial civil planteada ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea por varios Juzgados españoles en relación con el alcance interpretativo de la cláusula IRPH ya analizado por el TJUE y valorado jurídicamente , como se dirá, por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo quien además en la misma resolución citada ya declaró que "... es de señalar que al mismo pronunciamiento desestimatorio de la solicitud de suspensión por prejudicialidad civil europea habría de llegarse teniendo en cuenta que el planteamiento de dicha cuestión prejudicial comunitaria o europea no producía tal efecto suspensivo más que en relación con el procedimiento o procedimientos a que la misma hace referencia o en los que hubiera sido planteada y sólo en los casos en que, dada la ausencia de una regulación procesal específica en la normativa nacional, el Juez nacional así lo estime".

A su vez la SAP de Barcelona, Civil sección 15 del 14 de julio de 2020 sostuvo que "Este tribunal ya ha tenido ocasión de pronunciarse en distintas ocasiones sobre la cuestión objeto del recurso, esto es, sobre la procedencia de la suspensión del curso de los autos por mediar una cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea sobre el alcance del control de transparencia de la cláusula IRPH y su carácter abusivo, descartando las peticiones de suspensión. En efecto, de acuerdo con el artículo 267 del Tratado Fundacional de la Unión Europea las cuestiones relativas a la interpretación o a la validez del Derecho de la Unión deben plantearse si el órgano jurisdiccional lo estima necesario para poder emitir su fallo. La suspensión, en tal caso, sólo alcanza al proceso en el que se ha planteado la cuestión".

Por tanto, esta Sala no considera necesario suspender el procedimiento hasta conocer la decisión del Tribunal de Justicia de la Unión Europea sobre la cuestión prejudicial planteada por el Juzgado de Primera Instancia nº 38 de Barcelona.

TERCERO.- IRPH

Del mismo modo se hace una expresa remisión a los criterios jurídicos expuestos por el Magistrado de instancia en relación a la forma en que se ha de valorar la transparencia de la cláusula tres bis (referencia IRPH) conforme a la doctrina del Tribunal Supremo. Así, como ya recogimos en nuestra Sentencia de fecha 19 de Febrero de 2021 manteniéndose en la doctrina de la Sala, :En la STJUE, de 3 de marzo de 2020 (asunto C-125/18), se indica que: " La cláusula de un contrato de préstamo hipotecario celebrado entre un consumidor y un profesional que estipule que el tipo de interés aplicable al préstamo se base en uno de los índices de referencia oficiales está comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores (...).

Los Tribunales españoles están obligados a examinar el carácter claro y comprensible de una cláusula contractual que se refiera al objeto principal del contrato independientemente de la trasposición del art 4. apartado 2 de la Directiva al ordenamiento jurídico (...) tal exigencia no puede reducirse únicamente al carácter comprensible de la cláusula contractual en un plano formal y gramatical, sino también que posibilite que el consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, esté en condiciones de comprender el funcionamiento concreto del modo de cálculo de dicho tipo de interés, y de valorar así, basándose en criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas potencialmente significativas de tal cláusula sobre sus obligaciones financieras (...).

El profesional debe comunicar al consumidor de que se trate información sobre el método de cálculo del índice en que se basa el cálculo del mencionado tipo de interés y sobre la evolución de tal índice en el pasado y cómo podría evolucionar en un futuro (...) incumbe al juez nacional, al tener en cuenta el conjunto de circunstancias que rodearon la celebración del contrato, verificar que, en el asunto de que se trate, se hubieran comunicado al consumidor todos los elementos que pueden incidir en el alcance de su compromiso, permitiéndole evaluar, en particular, el coste total de su préstamo".

Asimismo, las STS nº 14/2021 y nº 17/2021, ambas del 19 de enero, reiteran la doctrina sentada en relación al control de transparencia y control de contenido o abusividad de la referida cláusula en las sentencias del Pleno de nº 595/2020, 596/2020, nº 597/2020 y nº 598/2020, todas ellas de 12 de noviembre, que han aplicado la doctrina contenida en la referida STJUE de 3 de marzo de 2020 y en otras sentencias del Tribunal que han interpretado diversos preceptos de la Directiva 93/13/CEE, del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores. Y así declaran que:

"2.(...) Conforme a tales resoluciones, un primer parámetro de transparencia vendría constituido por la publicación del IRPH en el BOE, que permite al consumidor medio comprender que el referido índice se calcula según el tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años para la adquisición de vivienda, incluyendo así los diferenciales y gastos aplicados por tales entidades. De modo que esa publicación salva, para todos los casos, las exigencias de transparencia en cuanto a la composición y cálculo del IRPH.

El segundo parámetro de transparencia establecido por el TJUE es la información que la entidad prestamista facilitó al consumidor sobre la evolución pasada del índice. En concreto, debe comprobarse el cumplimiento por la entidad de crédito de la obligación de informar a los consumidores, conforme a la normativa nacional, de "cuál había sido la evolución del IRPH de las cajas de ahorros durante los dos años naturales anteriores a la celebración de los contratos de préstamo y del último valor disponible".

3. En caso de que la ausencia de información directa sobre la evolución del IRPH en los dos años anteriores determine la falta de transparencia de la cláusula cuestionada, ello no implica necesariamente su nulidad. Según reiterada jurisprudencia del TJUE, cuando se trata de elementos esenciales del contrato (precio y prestación), el efecto de la falta de transparencia de las cláusulas que definen el objeto principal del contrato no es su nulidad, sino la posibilidad de realizar el juicio de abusividad, esto es, permite valorar si se trata de una cláusula que, en contra de las exigencias de la buena fe, causa, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato (por todas, SSTJUE de 30 de abril de 2014, C-26/13, Kásler; de 26 febrero de 2015, C-143/13 , Matei; de 20 de septiembre de 2017, C-186/16, Andriciuc; de 14 de marzo de 2019, C-118/17, Dunai; y de 5 de junio de 2019, C-38/17, GT).

Es decir, en tales casos, la declaración de falta de transparencia sería condición necesaria, pero no suficiente, para la apreciación de la abusividad ( sentencias de esta sala 171/2017, de 9 de marzo; 538/2019, de 11 de octubre; 121/2020, de 24 de febrero; y 408/2020, de 7 de julio).

4. Como advirtieron las SSTJUE de 26 de enero de 2017, C-421/14, Banco Primus , y de 3 de octubre de 2019, C-621/17, Gyula Kiss, a efectos del juicio de abusividad, para determinar si una cláusula causa en detrimento del consumidor un "desequilibrio importante" entre los derechos y las obligaciones de las partes que se derivan del contrato, deben tenerse en cuenta, en particular, las normas aplicables en Derecho nacional cuando no exista un acuerdo de las partes en ese sentido, para analizar si el contrato deja al consumidor en una situación jurídica menos favorable que la prevista por el Derecho nacional vigente. Y respecto a en qué circunstancias se causa ese desequilibrio "contrariamente a las exigencias de la buena fe", habrá que comprobar si el profesional podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, éste aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual.

5. Las sentencias de esta sala antes indicadas, al realizar ese juicio de abusividad de acuerdo con la jurisprudencia del TJUE, consideraron que el ofrecimiento por la entidad prestamista de un índice oficial, aprobado por la autoridad bancaria, no puede vulnerar por sí mismo la buena fe. Además, el Gobierno central y varios Gobiernos autonómicos han venido considerando, a través de normas reglamentarias, que el índice IRPH era el más adecuado para utilizarlo como índice de referencia en el ámbito de la financiación de viviendas de protección oficial, por lo que resulta ilógico considerar como actuación contraria a la buena fe la incorporación de ese mismo índice a préstamos concertados fuera de ese ámbito de financiación oficial.

Para apreciar que hay desequilibrio no basta con comparar el IRPH con otro índice de referencia (básicamente, el Euribor), porque para el cálculo del IRPH se toman en consideración no solo los préstamos con Euribor, sino también los préstamos referenciados a otros tipos variables y los préstamos a interés fijo, así como los diferenciales. De forma que el tipo nominal resultante de la aplicación del índice más el margen o diferencial puede ser superior, inferior o igual, en el momento de la contratación, utilizando el IRPH con un diferencial menor que utilizando el Euribor con un diferencial mayor. El diferencial aplicado en uno u otro caso junto con el índice, a cada operación concreta, vendrá determinado por la valoración del riesgo y demás características de la operación (solvencia del deudor, calidad de las garantías concurrentes -fiadores-, plazo y cuantía del préstamo, contratación de otros productos o servicios, etc).

Desde el punto de vista del desequilibrio de los derechos y obligaciones de las partes, que debe ser valorado en el momento de suscripción del contrato ( art. 4.1 de la Directiva 93/13 ), la evolución más o menos favorable del índice durante la vida del préstamo no puede ser determinante. Que en su desenvolvimiento posterior el préstamo resulte más caro que otros, no supone desequilibrio determinante de abusividad, puesto que el control de contenido no puede derivar en un control de precios y el TJUE ha descartado que las entidades bancarias tuvieran obligación de facilitar información comparativa sobre los distintos índices oficiales, sobre su evolución futura o de asesorar a sus clientes sobre el mejor préstamo posible.

Por último, las indicadas sentencias de pleno, en sintonía con la sentencia 585/2020, de 6 de noviembre , consideraron que no se ha justificado que el índice IRPH, que está fiscalizado, en todo caso, por la administración pública, sea más fácilmente manipulable que el resto de los índices oficiales.

6. Como en los precedentes invocados, también en este caso, a pesar de la falta de transparencia que suponía no haber informado de la evolución del índice elegido en los dos años anteriores a la suscripción del contrato, las cláusulas afectadas no son abusivas en atención a las razones expuestas".

Aplicando la jurisprudencia anteriormente referenciada al supuesto de autos, de revisar la cláusula IRPH del contrato litigioso resulta que establece expresamente que el tipo de interés pactado para remunerar el préstamo era variable y se fija que el modo de determinar ese interés variable será el de aplicar uno de los tipos legales de referencia, indicando la disposición legal reguladora del índice y de su fórmula de cálculo. Por tanto, la cláusula es precisa y permite al prestatario conocer, comprender y aceptar que la cuota o plazo de devolución de su hipoteca se hará a partir de un tipo de referencia fijado y controlado por el Banco de España, extremos que permiten a la cláusula controvertida superar el control de inclusión y transparencia dado que el tipo de interés pactado es uno de los oficiales a que se refiere la disposición adicional segunda de la Orden, desarrollada por la circular del banco de España de 22 de julio de 1994.

CUARTO.- Se confirma igualmente la argumentación de Instancia referente al cálculo del interés en base al año comercial. Lleva razón el recurso en lo referente a la posibilidad de examinar el carácter transparente y/o abusivo de la cláusula con independencia de que no se hubiera cuantificado la repercusión en la liquidación final y ello al haberse interpuesto demanda reconvencional que pretendía la declaración de nulidad de la cláusula y ante la posibilidad de cuantificar exactamente la deuda en ejecución de sentencia. Ahora bien, superado dicho extremo, es preciso referirse al elemento apriorístico y por tanto previo a la futura nueva liquidación y a que la cláusula se declare nula. Y al respecto no puede sino confirmarse la desestimación de la pretensión reconvencional. En efecto, el Tribunal Supremo de forma reiterada siendo la última resolución dictada la de 29 de Marzo de 2022 (siguiendo la línea de las sentencias de 25 de Mayo y 2 de Noviembre de 2021), ha declarado que la cláusula que establece la forma de cálculo de los intereses remuneratorios toma como base el año comercial de 360 días es eficaz en la relación jurídica con el consumidor, declarando que a fórmula de cálculo empleada es el método 360/360 y aún en el caso de que no fuera transparente, esta fórmula no produce ningún desequilibrio en perjuicio del consumidor ni puede achacarse mala fe a la entidad predisponente por utilizarlo. Añade que el método de cálculo no beneficia sistemáticamente al banco ni supone que se incremente el importe de los intereses remuneratorios y que por tanto la cláusula no puede declararse abusiva.

Y es que en efecto, la referencia comercial empleada no es relevante y la fórmula aplicada multiplicando cada cuota por 30 días y dividiendo por 360 días (la aplicada 360/360) lejos de perjudicar a los prestatarios y fiadores solidarios aún cuando sea mínimamente, les beneficia en el cálculo de los intereses ordinarios (360/360) pudiendo valorarse por tanto en sentido contrario y ya dentro de la pluspetición si se hubiera calculado cada cuota en función de la duración del mes (31 días por tanto en muchos casos) y se hubiera dividido por el año comercial, lo que no consta que se ha producido.

Simplificando, la fórmula aritmética necesaria para calcular el devengo de los intereses requiere que la duración del año sea considerada tanto en el numerador como en el denominador, de ahí que puedan adoptarse las siguientes opciones frecuentemente expresadas en fracciones: - Método 360/360: se toma un año comercial para el devengo de los intereses y una base de cálculo de 360 días. - Método 365/365: se toma un año natural para el devengo de los intereses y una base de cálculo de 365 días. - Método 365/360: se toma un año natural para el devengo de los intereses y una base de cálculo de 360 días. - Método 360/365: se toma un año comercial para el devengo de los intereses y una base de cálculo de 365 días. Los resultados de cada método son diferentes. Las anteriores combinaciones nos permiten clasificar los métodos en dos tipologías. Por un lado, los métodos con equilibrio, que toman la misma duración del año para el tiempo transcurrido y para la base de cálculo (la diferencia entre los métodos 365/365 y 360/360 es prácticamente inapreciable, siendo este último ligeramente más beneficioso para el prestatario). Por otro lado, los métodos sin equilibrio, que toman una duración distinta del año para el tiempo transcurrido y para la base de cálculo. Como veremos, el método 365/360 eleva sistemáticamente el importe de las cuotas a abonar, mientras que el método 360/365 produce el efecto contrario. En definitiva, una entidad puede optar de manera lícita por una base de cálculo de 360 días siempre y cuando mantenga la ficción al computar el tiempo efectivamente transcurrido. No en vano, el método 360/360 se halla muy extendido en los contratos de préstamo hipotecario.

Se desestima así el recurso interpuesto y que había quedado circunscrito a la determinación de los intereses remuneratorios en su modalidad de intereses variables.

QUINTO.- Al desestimarse el recurso de apelación de la Sra Yolanda, y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398,1 LEC, se imponen las costas a dicha parte recurrente.

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación,