Sentencia Civil 31/2023 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 18, Rec. 883/2022 de 19 de enero del 2023

PRIMERO.-Se alza la apelante contra la resolución impugnada en cuanto estima la oposición la de madre biológica de la menor, Ariadna, nacida el NUM001-2021, y ordena que la misma sea reintegrada a su familia de forma progresiva, en el periodo de cuatro meses y con el debido acompañamiento de los Servicios Técnicos que prestarán soporte incluso terapéutico a la madre, dotándola de los mecanismos necesarios para el adecuado ejercicio de la potestad parental. Transcurrido ese periodo de total integración en la familia biológica, continuará la supervisión técnica durante un año. Se aportará informe cada cuatro meses al Juzgado sobre la evolución de la menor en la familia biológica y sobre las incidencias que se produzcan en dicha integración a fin de valorar si procede un acogimiento en familia extensa.

Solicita que revoque dicho pronunciamiento y que se confirmen las resoluciones impugnadas al ser ajustadas a Derecho y al interés de la menor.

El Ministerio Fiscal se pronunció en el mismo sentido.

SEGUNDO.- Las presentes actuaciones se inician en virtud de demanda de la madre contra la resolución de 29-1-2021 por la que se acuerda el desamparo preventivo y retención hospitalaria, y a la de 5-2-2021 que mantiene el desamparo preventivo y da traslado al ICAA para lo antes posible constituya el acogimiento de Ariadna en familia de urgencia y diagnóstico, con visitas para la madre de una hora en el centro EVIA .

Se dice en la primera que el expediente se abrió atendido el informe del EVAMI del mismo día 29 en el que proponía el desamparo preventivo de la recién nacida y retención hospitalaria en el Hospital DIRECCION000. Se valoró que la situación personal, familiar y social de los padres y su evidente incapacidad para poder ejercer de forma correcta su obligaciones parentales y atender correctamente a su hija. Como indicadores de riesgo se recoge que

el padre estaba en la prisión de DIRECCION001 , según la madre condenado a ocho años de prisión; la madre presenta un 57% de discapacidad intelectual y no presenta capacidades para hacerse cargo de la bebé. Según dijo el equipo del Hospital está pendiente del móvil y verbaliza no saber qué hacer y que se pone nerviosa, mostrando dificultades por el alejamiento y en contención en el llanto; la abuela materna tiene un grado de discapacidad intelectual del 47% y tiene antecedentes en el sistema de protección por la retirada de la tutela de la madre, la cual dijo que era un embarazo no deseado, pero en la comparecencia de ese mismo día 29 expresó que le agradaría que la bebé se quedara con ella y colaboraría con el equipo para que así fuera; en la comparecencia del mismo día la abuela dijo que no estaba de acuerdo con la medida propuesta, con lo que acuerda el desamparo preventivo con fundamento en el art. 105 Llei 14/220 de 27 de mayo.

En la resolución de 5-2-2021 se expone que la abuela no muestra consciencia de las necesidades de la bebé y de la madre, prioriza la gestión de su propio malestar y los antecedentes de la retirada de la tutela de su hija, en tanto que la madre no presenta habilidades laborales ni tampoco tiene voluntad para adquirirlas, no tiene ingresos y vive en una habitación de la vivienda de la abuela materna. A tal día el equipo no había podido valorar en profundidad a la familia extensa, ni la materna ni la paterna. Se valora que la menor en una situación de desprotección grave que le comporta un peligro para su integridad física o psíquica y que necesaria una actuación urgente y provisional de protección.

En el informe del EVAMI de 5-2-2021 consta que cuando la madre contaba con once años estuvo tutelada en familia extensa, haciéndose cargo de ella su abuela materna ( Genoveva), cuando falleció, se hizo cargo su tía Herminia, manteniéndose hasta la mayoría de edad; según dijo la misma insistieron en que María Consuelo abortase dada su situación familiar y socio familiar; se sintió cuestionada en sus capacidades como madre y dado que se negó a abortar, regresó con su madre, quien le dio el soporte necesario considerando a su hermana Herminia como una asesina; según dicho informe, María Consuelo carece de autonomía y está influenciada por su madre, quien dirige su voluntad.

El padre en la cárcel por violencia de género e intento de violación y la abuela materna, con un 47% de discapacidad, presenta dificultades de contención, con conductas beligerantes y agresividad a nivel verbal.

En la demanda de oposición la madre alega que desde siempre quiso quedarse con su hija, contaba con la ayuda de su madre, con la que vive en un piso propiedad de la misma; allí Ariadna tendrá una habitación propia, la acondicionaron para la llegada de la niña; dice que tiene actitud para formarse y trabajar, también cuenta con la ayuda de sus tías, Herminia y Modesta y la pareja de la primera, Balbino, con lo cual pide que se revoquen dichas resoluciones, se alce la suspensión de la potestad parental y se le devuelva la guarda, entregándole a su hija de forma inmediata; subsidiariamente que se establezca un régimen de contactos con ella de, como mínimo tres días enteros cada semana, ampliables según evolución.

La DGAIA se opone y aporta un informe de la EAIA VI del DIRECCION002 de 9-8-2021 en el que se dice que pese a la buena disposición que ha mostrado la madre a la EAIA, su falta de autonomía, sin formación escolar, ninguna experiencia laboral, dependiendo de la ayuda de su madre y con un proyecto de vida que no va más allá de las contingencias más inmediatas de cada día, entienden que se haya en una situación cronificada y de muy difícil cambio, por ello el equipo interesa el acogimiento permanente de la menor, y con la intención de preservar la relación con su hija propone encuentros mensuales.

La resolución de 3-1-2022 tras decir que durante el estudio la madre no ha sido capaz de reconocer su falta de proyecto de maternidad y ha seguido sin vincularse de forma voluntaria a la red de recursos que le podrían dar soporte tanto a su autonomía como en su maternidad, que a pesar de su deseo de cambio de la situación actual, el equipo valora que no es razonable considerar la posibilidad de que pueda mejorar considerablemente las capacidades parentales, por lo que el acogimiento ha de ser permanente, ratifica el desamparo y constituye la medida de acogimiento permanente en familia ajena con visitas con la madre de una hora supervisada cada dos meses y se mantiene la suspensión de las visitas con el padre.

La sentencia recoge tales informes y resoluciones , así como el informe de 10-3-2021 de seguimiento de las visitas , en el que se pone de manifiesto que la madre presenta ciertas dificultades para atenderla, normales si se tiene en cuenta su edad y su discapacidad, pero evoluciona favorablemente ; en el de 24-5-2021, consta que tiene una discapacidad psíquica, no ha tramitado la renovación del CAD ni el EVO LABORAL, ni hace seguimiento médico, sanitario ni formativo, no tiene proyecto personal de emancipación y vive con su madre, limitándose a acudir a las visitas semanales con su padre en la cárcel y en EVIA con su hija; en el informe de 16-6-2021 se valora que las visitas requieren supervisión de terceros, siendo incapaz de ofrecer a su hija un espacio relacional óptimo y en el 6 de octubre, que si bien consta la buena disposición hacia su hija, también su falta de autonomía para el cuidado de la misma, la cual está acogida en una familia especializada en bebés y está bien atendida.

Relata que en la vista la madre manifestó que había mejorado su situación con su madre y que contaban con una casa con tres habitaciones; que el referente de la Fundación DIRECCION003 la está ayudando y que su tía Herminia y Balbino , la pareja de la misma, estaban cerca de ella; veía a su hija una hora /mes y afirmó que ver a su hija la calma; Herminia declaró que la familia ahora estaba mejor y que Ariadna podía ocuparse de su hija con apoyo de ellos o de los Servicios Sociales. Balbino declaró querer mucho a María Consuelo y afirmó estar sufriendo mucho y que María Consuelo estaba capacitada para tener consigo a su hija.

Continúa diciendo que en el informe técnico de 5-2-2021 consta que la tía Herminia y Balbino estaban dispuestos a recoger a la menor; el 2-2-2021 acudió manifestando tener interés en criar a Ariadna aunque se produjese un enfrentamiento con la abuela materna; igual mostró interés Balbino, quien reconoció que el hecho de haber estado en un centro penitenciario por tráfico de drogas le podía perjudicar a los ojos de la Administración pese a confesar haber aprendido de su error. En el informe se concluye que dada la alta conflictividad familiar, no se valora que en la familia extensa se pueda garantizar un entrono seguro y protector del bebé y opta por un acogimiento en familia ajena.

A la vista de todo ello la Magistrada-Juez la juez entiende que el hecho de estar diagnosticado de una incapacidad no puede suponer la privación de la maternidad, estaría en contra del Convenio sobre las personas con discapacidad de Nueva York de 13-12-2006, pues María Consuelo cuenta con el soporte de sus tíos maternos; también de la tía materna, la Sra. Modesta, estuvo dispuesta a atender a Ariadna pese a contar con veintiséis años y que trabaja como auxiliar de enfermería en la CLINICA000 y tiene un horario laboral extenso.

Considera que María Consuelo no ha tenido el soporte necesario para que pudiera desarrollarse de forma exitosa como madre y la juez no alcanza a comprender que habiendo dos tías que se interesaron en la custodia de Ariadna, haya terminado en una familia ajena. El hecho de que la tía Herminia haya tenido una mala relación con la madre biológica de María Consuelo no es motivo bastante para optar por una familia de acogida ajena a los vínculos biológicos de la menor, y por otro lado no teniendo en cuenta que la tía paterna era apta para tenerla independientemente de su horario laboral y del esfuerzo que hubiera tenido que hacer para ocuparse de ella. Tras decir señalar la Ley de protección jurídica del menor de 15 de enero de 1996, art. 11.2 que establece como principio rector de los poderes públicos b) el mantenimiento del menor en el medio familiar de origen salvo que no fuera conveniente para el interés del menor y la STSC de 4-5-2015 que distingue las situaciones de riesgo de las de desamparo,

considera que María Consuelo presenta por su discapacidad un déficit para el ejercicio de las capacidades maternas, pero puede superarse dentro de su propio entorno con el apoyo de la Administración, y caso de que no fuera posible, existen candidatos dentro de la familia extensa que son aptos para acoger a Ariadna, sin necesidad de desarraigarla de su entorno biológico; que si bien es cierto que en las visitas supervisadas no mostró habilidades bastantes, tampoco se le dio oportunidad para mostrar su aptitud como madre, pues únicamente ha visto a su hija una hora cada 15 días y además supervisadas, siendo lógico que se realizaran bajo presión impidiendo así que fueran lo fluidas , que sería lo deseable; estima que las causas que determinaron el desamparo no son lo suficientemente graves o de riesgo cronificado y mucho menos para la búsqueda de una familia alternativa y en definitiva que no se ha producido una intervención suficiente de los poderes públicos respecto a María Consuelo, dirigida a conseguir que sus obstáculos o carencias a la hora de ejercer sus funciones parentales, con lo cual estima la demanda en los términos arriba expuestos.

TERCERO.- Contra la misma se alza la DGAIA alegando error en la valoración de la prueba, recoge el informe del EVAMI Comarques i Área Metropolitana de Barcelona de 4-2-2021 y el de 29-1-2021 de la Unitat de Detecció i Prevenció del Maltractament Infantil (UDEPMI) que validó la propuesta técnica de medidas cautelares de protección que fue valorada viable técnica y jurídicamente, dictándose por la DGAIA la resolución de desamparo que se ratificó por la de 5-2-2021; la Síntesis Evaluativa de 24-5-2021 que transcribe, también el informe del Servei dŽAcolliments Familiars de 16-6-2021 y el informe de seguimiento de 23-7-2021: la familia de acogida sigue ofreciendo un entrono adecuado, afectuoso y atento a las necesidades de Ariadna. El hijo que vive en el domicilio también participa en su cuidado y Ariadna lo busca activamente para jugar. Los tres representan figuras de referencia de la niña y le ofrecen seguridad. Dicha familia se muestra respetuosa con la familia de origen de la menor.

Exceso de jurisdicción, función revisora de la autoridad judicial y recoge la sentencia de esta Sala de 26-6-2014, ya que los tribunales no pueden suplir las competencias que corresponden a la Administración, también las de 22-5-2012 y de 17- 1-2017.

Infracción del principio del interés del menor, vulneración de la doctrina del TS de la sentencia de 31-7-2009 sobre la eliminación del riesgo de desamparo y finalmente que la medida de atención y soporte en la propia familia estaba prevista en el art. 5 de la ley 337/1991, de 30 de diciembre, pero fue derogada por la Disposición Derogatoria Primera de la Llei 14/210 , de 27 de mayo. Actualmente no hay más medidas que las contempladas en el art. 120 de la misma, sino la de atención en la propia familia hoy inexistente, con lo cual pide que se revoque la sentencia y que se confirmen las resoluciones impugnadas al ser ajustadas a derecho y al interés de la menor, a lo cual se adhiere el Ministerio Fiscal.

CUARTO.- Vemos que la sentencia acuerda el reintegro de la menor porque básicamente entiende que no se dan razones suficientes para apartarla de su familia biológica y en el principio del interés del menor , el cual constituye el principio base de todo el derecho relativo a los mismos, y que se ha conformado como uno de los principios esenciales del derecho moderno de la persona y de la familia, habiendo proclamado la jurisprudencia este principio como el rector de los procesos sobre medidas de protección de los menores, evitando que la formalidad de la controversia procesal pueda perjudicarlo ( SSTS 21 de diciembre de 2001, 12 de julio de 2004, 23 de mayo de 2005).

Al respecto de considerar que es acorde con ese principio la reinserción en la familia biológica como la directriz de las medidas de protección impuesta por la protección constitucional de la familia, por el respeto a los derechos de los padres biológicos y de los restantes implicados y por el propio interés del menor en mantener los lazos afectivos con su familia biológica , sin embargo, como manifestó la STS de 31-7-2009," no basta con una evolución positiva de los padres biológicos, ni con el propósito o el deseo de desempeñar adecuadamente el rol paterno y materno, sino que es menester que esta evolución, en el plano objetivo y con independencia de las deficiencias personales o de otro tipo que puedan haber determinado el desamparo, sea suficiente para restablecer la unidad familiar en condiciones que supongan la eliminación del riesgo de desamparo del menor y compensen su interés en que se mantenga la situación de acogimiento familiar en que se encuentre teniendo en cuenta, entre otras circunstancias, el tiempo transcurrido en la familia de acogida, si su integración en ella y en el entorno es satisfactoria, si se han desarrollado vínculos afectivos con ella, si obtiene en la familia de acogida los medios necesarios para su desarrollo físico y psíquico, si se mantienen las referencias parentales del menor con la familia biológica y si el retorno al entorno familiar biológico comporta riesgos relevantes de tipo psíquico"... , como ya dijo esta misma Sala en su sentencia de, 15 de mayo de 2007.

La misma STS continúa diciendo que "la jurisprudencia constitucional, dada la importancia de los intereses de orden personal y familiar de los menores, de los padres biológicos y de los restantes afectados, ha admitido la existencia de un menor rigor formal en este tipo de procesos; ha declarado que no se configuran como un simple conflicto entre pretensiones privadas, sino que se amplían ex lege [por ley] las facultades del Juez en garantía de los intereses que han de ser tutelados, entre los que ocupa una posición prevalente el interés del menor ( STC 58/2008, de 28 de abril, FJ 2); y ha consagrado la legitimidad constitucional de la que llama "la exclusión de la preclusividad" ( SSTC 75/2005, de 4 de abril, 58/2008, de 28 de abril), es decir, de la exclusión de los efectos del principio de preclusión, según el cual la clausura de una fase o plazo procesal impide replantear lo ya decidido en ella". Por otro lado el principio de reinserción en la propia familia , junto con el interés del menor, aparece recogido en el artículo 147 LDOIA como uno de los principios que rigen en materia de protección de menores desamparados, está proclamado en la Declaración de la Asamblea General de las Naciones Unidas de 3 de diciembre de 1986 y en el artículo 9 de la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989, ratificada por España el día 30 de noviembre de 1990, y ha sido reconocido, en relación con los derechos de los padres biológicos, por el TC a partir de la STS 298/1993, de 18 de octubre.... Estos principios, considerados en abstracto, constituyen principios de fin o directrices, en cuanto no establecen mandatos genéricos por razón del objeto, sino por razón del fin. En consecuencia, ninguno de ellos impone soluciones determinadas, sino que deben aplicarse mediante una técnica de adecuación a los fines impuestos, que debe aplicarse con criterios de prospección o exploración de las posibilidades futuras de conseguirlos. En suma, su cumplimiento exige atender a la consecución del interés del menor, mediante la adopción de las soluciones que, por una parte, le sean más beneficiosas y, por otra, que permitan la reinserción en la propia familia.

Desde este punto de vista, se advierte la superior jerarquía que el legislador atribuye al deber de perseguir el interés del menor, pues la directriz sobre el interés del menor se formula con un sintagma de carácter absoluto ("se buscará siempre"), mientras que la directriz sobre la reinserción familiar se formula con carácter relativo ("se procurará").

Ambos principios o directrices pueden entrar en contradicción, puesto que las soluciones más adecuadas al interés del menor pueden no ser las que favorezcan la reinserción en la familia. Cuando existe esta contradicción se impone una técnica de ponderación que exige valorar el peso que el legislador atribuye a cada una de las directrices, para atribuir valor preponderante a una u otra de ellas. Desde esta perspectiva se advierte la superior jerarquía que el legislador atribuye al deber de perseguir el interés del menor, pues la directriz que ordena procurar la reinserción familiar se subordina expresamente a ella ("cuando no sea contrario a su interés").

Debe concluirse que el derecho de los padres biológicos no es reconocido como principio absoluto cuando se trata de adoptar medidas de protección respecto de un menor desamparado y tampoco tiene carácter de derecho o interés preponderante, sino de fin subordinado al fin al que debe atenderse de forma preferente, que es el interés del menor. La adecuación al interés del menor es, así, el punto de partida y el principio en que debe fundarse toda actividad que se realice en torno a la defensa y a la protección de los menores. Las medidas que deben adoptarse respecto del menor son las que resulten más favorables para el desarrollo físico, intelectivo e integración social del menor y hagan posible el retorno a la familia natural; pero este retorno no será aceptable cuando no resulte compatible con las medidas más favorables al interés del menor.

En conclusión, esta Sala sienta la doctrina de que para acordar el retorno del menor desamparado a la familia biológica no basta con una evolución positiva de la madre biológica, ni con su propósito de desempeñar adecuadamente el rol materno, sino que es menester que esta evolución, en el plano objetivo y con independencia de las deficiencias personales o de otro tipo que puedan haber determinado el desamparo, sea suficiente para restablecer la unidad familiar en condiciones que supongan la eliminación del riesgo de desamparo del menor y compensen su interés en que se mantenga la situación de acogimiento familiar en que se encuentre teniendo en cuenta, entre otras circunstancias, el tiempo transcurrido en la familia de acogida, desde su nacimiento, si su integración en ella y en el entorno es satisfactoria, si se han desarrollado vínculos afectivos con ella, si obtiene en la familia de acogida los medios necesarios para su desarrollo físico y psíquico, si se mantienen las referencias parentales del menor con la familia biológica y si el retorno al entorno familiar biológico comporta riesgos relevantes de tipo psíquico".

En nuestro caso ha de estarse a la abundante documentación consistente en los informes del EVAMI de 4-2-2021, informe de la EAIA DIRECCION002 de 24-5-21 y informe del SAF de 16-6-2021 donde se exponen la falta de capacidad de la madre para sumir las funciones parentales, siendo evidentes las dificultades para identificar las necesidades de Ariadna, desconexión emocional y falta de evolución, siendo necesario ofrecer a la menor un entorno protector y estable , pues a pesar de las manifestaciones tanto de María Consuelo como de sus familiares de que consideraban que se había producido un cambio positivo y que la madre contaba con la capacidad suficiente, con el apoyo de la familia extensa, de que podría hacerse cargo de la menor, lo cierto es que no se aportó dato, información o elemento de de cambio y mejora alguno del que pudiera extraerse que se dieran las condiciones para que la madre pudiera en el momento actual hacerse cargo de la menor con todas las garantías, por lo que por el principio del interés del menor, repetimos, principio rector de las relaciones de derecho de familia, ha de mantenerse el desamparo acordado, ratificándose las resoluciones administrativas, sin perjuicio , como interesó el Ministerio Fiscal, de llevar a cabo una progresiva ampliación del régimen de visitas.

QUINTO.- No procede hacer especial mención sobre el pago de las costas causadas en esta alzada.

Fallo