Sentencia Civil 603/2022 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 1, Rec. 1154/2021 de 19 de diciembre del 2022

PRIMERO. Planteamiento del litigio en primera instancia.

I. SERHS TOURISM S.A., y VIAJES LÍDER CANARIAS, S.A., formularon demanda frente a INVERSIA CAPITAL COSTA BLANCA, S.L. y FICOMSA SERVICIOS FINANCIEROS, S.L., para que se declarase la resolución justificada a instancias de las actoras y por incumplimiento de INVERSIA del contrato marco de plazas hoteleras suscrito en fecha 11 de mayo de 2016, y de sus anexos acompañados a la demanda; que, a resultas de la liquidación, las actoras adeudaban a FICOMSA la cantidad de 93.424,51 €; que como consecuencia de lo anterior, de los pagarés de valor 360.000 €, sólo debían pagar la cantidad de 92.424,51 €; que el pago del saldo de 92.424,51 € debía llevarse a efecto en la forma que reseñaban; que no procedía el pago de los pagarés "no a la orden" que relacionaban, y por tanto, SERHS TOURISM, S.A., quedaba liberada de la obligación de pago de los mismos; y, que se condenase a FICOMSA SERVICIOS FINANCIEROS, S.L., a entregarles y, por tanto, no deberían presentarse al cobro, ninguno de los pagarés que relacionaban.

Alegó la representación procesal de las actoras, en síntesis, en su demanda, que eran agencias de viajes "receptivas" cuya actividad comportaba la compra/reserva de plazas hoteleras para su posterior reventa. INVERSA se dedicaba a la explotación de establecimientos hoteleros y FICOMSA, al descuento de pagarés. En fecha 11 de mayo de 2016 las actoras firmaron con INVERSIA el "contrato marco" que se acompañaba como doc. 1, relativo a la compra/reserva de plazas en los establecimientos Airbeach Isla Cristina Apartamentos y Airbeach Spa Mar Menor, gestionados por aquélla. La duración era hasta el 2016 en cuanto al establecimiento Airbeach Spa Mar Menor, y a los años 2016 a 2020 en lo concerniente a Airbeach Isla Cristina Apartamentos. El contrato marco se completó con la firma de anexos de diverso contenido: A. Anexo de 31 de mayo de 2016; B. Anexo de 8 de noviembre de 2016, en virtud del cual, entre otros acuerdos, se acordó la entrega de INVERSIA a SERHS de un pagaré de 55.000 € para pago del "pase de cuentas" de la temporada de verano 2016, y la entrega por las actoras a INVERSIA, a cuenta de la facturación para el ejercicio 2017, de 10 pagarés "no a la orden", por valor de 500.000 €; C. Segundo Anexo del mismo día 8 de noviembre de 2016, en que se regulaban las consecuencias del impago del pagaré de 55.000 €; y, D. Anexo de 30 de junio de 2017, firmado como consecuencia del impago del pagaré de 55.000 €. A partir del día 9 de noviembre de 2016, INVERSIA fue cediendo a la codemandada FICOMSA los diez pagarés "no a la orden" reseñados. En el segundo Anexo de 8 de noviembre de 2016 se establecía claramente que para el caso de impago del pagaré entregado por INVERSIA a las actoras para la liquidación de la temporada 2016, dispondría de un plazo de hasta el 16 de agosto para aportar un aval bancario por importe de 60.000 € y para el caso de no cumplir esto último, las actoras quedarían facultadas para resolver el contrato. Ante el incumplimiento por parte de INVERSIA, sus representadas decidieron resolver el contrato con carácter inmediato y dejar de atender cualquier otro pagaré entregado a cuenta de la facturación, porque si bien no disponían en aquel momento de datos definitivos para liquidar el contrato, lo que si estaba claro es que nunca dicha liquidación podría comportar el pago por las actoras de una cantidad que pudiera alcanzar los 360.000 € a que ascendía el valor nominal conjunto de los pagarés cedidos por INVERSIA a FICOMSA y pendientes de vencer en aquel momento. La resolución se notificó a INVERSIA y también a FICOMSA, en atención a su condición de cesionaria de los pagarés "no a la orden". Las demandadas se opusieron a la resolución contractual, con diversos argumentos. FICOMSA reiteró que presentaría al cobro todos los pagarés en su poder. Resuelto el contrato, lo que procedía era su liquidación, y en ese punto las actoras y INVERSIA tenían ciertas diferencias, pero también coincidencias importantes, que explicó. El resultado de la liquidación según las actoras acreditaría su obligación de pagar por su parte la suma de 93.424,51 €, resultado de deducir a la facturación generada por razón del contrato y aceptada por las partes (377.336,42 €), las partidas que relacionó, y cuyo importe total ascendía a 283.911,91 €. La situación era que por un lado sus mandantes sostenían que la liquidación del contrato de autos comportaba un pago por su parte de 93.424,51 €, la codemandada INVERSIA se oponía a la resolución y discrepaba de la liquidación; y, por último, FIMCOSA lo único que pretendía era cobrar todos los pagarés que todavía obraban en su poder, y que tenían en su conjunto un valor de 360.000 €, por lo que la única vía era la interposición de esta demanda. En cuanto a los efectos de la liquidación del contrato respecto de FIMCOSA, los pagarés "no a la orden" en poder de esta demandada que se hallaban en su poder tenían un valor nominal conjunto de 360.000 €. Al ser "no a la orden" su entrega equivalía a una cesión ordinaria, que no alteraba en ningún punto la relación obligatoria de la cual el crédito traía causa. Como la liquidación del contrato debía llevarse a efecto con cargo a los pagarés en manos de FIMCOSA, señalaba la forma en que debía llevarse a efecto.

II. FICOMSA SERVICIOS FINANCIEROS, S.L., se opuso a la demanda y formuló, además, demanda reconvencional.

Después de oponer la excepción de prejudicialidad civil por la interposición de dos procedimientos cambiarios, alegó la representación procesal de esta demandada, en síntesis, en su contestación, que era la entidad financiera que descontó los 10 pagarés no a la orden que SERHS expedía a favor de INVERSIA, adelantando a esta última su importe, para lo cual siempre solicitaba al cedente (INVERSIA) toda la información soporte de las operaciones a fin de verificar la realidad de la relación comercial subyacente y legitimidad de los créditos que iban a ser anticipados, además de confirmar con el deudor cedido (SERHS) que toda la información y documentación facilitada por el cliente era cierta y verdadera, y, por tanto, su cliente iba a anticipar unos importes que se correspondían con transacciones comerciales reales. Por ello era conocedora del contrato de 11 de mayo de 2016, de su anexo de 31 de mayo de 2016 y de su anexo de 8 de noviembre de 2016, pero desconocía completamente la existencia de un segundo anexo supuestamente firmado también en 8 de noviembre de 2016, el cual nunca fue mencionado ni por INVERSIA ni por SERHS. Ponía en duda que existiera cuando INVERSIA descontó los pagarés, habiéndose suscrito posteriormente, junto con el último de los anexos de fecha 30 de junio de 2017, cuando SERHS ya tenía la certeza de que INVERSIA no había atendido el pagaré librado a su favor por importe de 55.000 €. A través del mismo INVERSIA autorizaba a SERHS a la realización de determinados pagos a favor de esta última con cargo a créditos que en la fecha real de la firma ya estaban cedidos a favor de FICOMSA, y por tanto, eran indisponibles, siendo dichos pagos a favor de terceros no liberatorios para SERSH, todo ello en claro fraude de los derechos de su mandante, FICOMSA. De esa forma, SERHS había conseguido apropiarse de créditos por valor de 50.000 € bajo la aparente cobertura legal del pago que se dice firmado en 8 de noviembre de 2016, créditos estos ya devengados por razón de las reservas formalizadas en la fecha real de la firma (finales de junio-principios de julio de 2017) y que, de otra forma, nunca hubieran podido desviarse al grupo SERHS, pues los mismos se encontraban cedidos a favor de su mandante, FIMCOSA. Después de realizar las verificaciones oportunas con SERHS, su representada envió las comunicaciones fehacientes que la actora acompañaba, y en ningún momento, ni SERHS, ni INVERSIA hicieron llegar a FICOMSA el segundo anexo de 8 de noviembre de 2016 que ahora aportaba la actora, por tratarse de un documento manipulado por SERHS en connivencia con INVERSIA para beneficiar a la primera a costa de los importes que debieron ser abonados a FICOMSA. Y, no lo hizo llegar porque no existía cuando se produjeron las cesiones de crédito con su mandante. La resolución instada por las actoras del contrato marco no hallaba su fundamento en el segundo anexo de 8 de noviembre de 2016, sino en el anexo de 30 de junio de 2017, en el que INVERSIA reconocía el impago y se recogía una nueva fórmula de liquidación de dicha deuda ascendente a 58.330,45 €, que nada tenía que ver con el aval bancario que se decía comprometido con INVERSIA. Una vez producido el impago, la propia FICOMSA se ofreció a presentar el aval bancario exigido por SERHS para continuar con el contrato de reserva de plazas, a lo cual esta última se negó, prefiriendo las actoras seguir adelante con su resolución articulada a través de documentos predatados, en los que se incluían compensaciones de créditos irregulares con lo que lograban lucrarse a costa de su mandante. Respecto de la liquidación presentada por las actoras y a expensas de la prueba que se practicase, lo que estaba claro es que, con amparo de un documento predatado, que se adjuntó como anexo al principal de fecha 30 de junio de 2017, SERHS consiguió desviar, bajo la aparente cobertura contractual de ese "segundo anexo", 91.759,42 €, cuya reintegración solicitaría mediante demanda reconvencional. Respecto de la forma de pago del saldo resultante de la liquidación practicada por las actoras, no podía ser compartida porque el importe adeudado a su mandante era más elevado y además porque el resto de pagarés que se mencionaban y que estaban pendientes de su vencimiento no habían sido atendidos, y por ello su mandante no podría cobrarse ni un céntimo con cargo a ellos. Partiendo de la facturación aceptada de 377.336,42 €, y teniendo en cuenta sus alegaciones, la obligación de pago de las actoras con su mandante ascendería a la cantidad de 193.514,38 €, y no a la de 93.424,51 € que se mencionaban en la demanda, importe que reclamaba a SERHS a través de demanda reconvencional.

III. Las demandantes se opusieron a la demanda reconvencional de FICOMSA.

Alegó la representación procesal de las demandantes, en síntesis, en esa contestación a la reconvención de FICOMSA, que en la liquidación del contrato y a los efectos de determinar el saldo a percibir por FICOMSA, como cesionaria de INVERSIA, debían tenerse en cuenta los 41.759,42 € pagados por las actoras por cuenta de INVERSIA a SERHS DISTRIBUCIÓ I LOGÍSTICA, S.L., y, también los 58.330,45 €, correspondientes al valor nominal y gastos de devolución del pagaré entregado por INVERSIA a las actoras para liquidar el saldo de la temporada 2016, por lo que debería desestimarse la reconvención.

IV. INVERSIA CAPITAL COSTA BLANCA, S.L. se opuso a la demanda y formuló, también, reconvención.

Alegó la representación procesal de esta codemandada, en síntesis, en su demanda, que estaba disconforme con el segundo anexo del día 8 de noviembre de 2016 y el anexo de 30 de junio de 2017. El 8 de noviembre de 2016 se entregó un pagaré de 55.000 € y vencimiento el 24 de junio de 2017, en concepto de liquidación de la cuenta comercial correspondiente a la temporada 2016, pero no se indicaba nada de si resultaba impagado porque había un pacto verbal de no presentarlo al cobro. El segundo anexo del mismo día 8 de noviembre de 2016 no se firmó entonces sino el 25 de julio de 2017, presionados por SERHS y bajo engaños y con mala fe. Y el Anexo de fecha 30 de junio de 2017 también fue firmado el 25 de julio de 2017. Estaba disconforme con la resolución del contrato a instancia de las actoras porque estaba construida sobre la base de una serie de contratos predatados, realizados a sabiendas por la parte actora, con clara intención de perjudicar a su mandante, el cual los firmó con el consentimiento viciado y a sabiendas de que era imposible que su mandante cumpliera por las fechas en las que realmente se firmaban. La verdadera voluntad de las actoras era desvincularse del contrato de autos a la brava. Reconocía que su representada adeudaba como cierre de la cuenta del año 2016 la cantidad de 55.000 € y como garantía emitió un pagaré con vencimiento 24 de junio de 2017, pero se pactó que dicho pagaré no iba a ser presentado al cobro. Lo que pasó es que cambió la directiva de SERHS y trataron de resolver el contrato y les hicieron firmar los contratos predatados de fecha 8 de noviembre de 2016 y 30 de junio de 2017, cuando realmente se firmaron el día 25 de julio de 2017, imponiéndoles la obligación de aportar un aval bancario para su consecución en 20 días y en las fechas estivales, a sabiendas de que iba a ser imposible conseguirlo para sus mandantes en tan corto plazo. A pesar de que estaba en desacuerdo con la resolución, contestaba también la liquidación efectuada por la demandante, con la que estaba disconforme, siendo el resultado, a falta de cuantificar los daños y perjuicios irrogados a su mandante, la cantidad de 139.084 € en el caso de que no se justificasen los 3.330,45 € de gastos del pagaré impagado de fecha 24 de junio de 2017, y para el caso de que se justificaran, ascendería a 135.753,55 €. Ahora bien, en dicha liquidación faltaría cuantificar los daños y perjuicios irrogados a su mandante, que acreditaría con la aportación de un informe pericial económico, que anunciaba.

V. INVERSIA CAPITAL COSTA BLANCA, S.L. formuló, además, reconvención, para que se declarara la nulidad del segundo anexo de fecha 8 de noviembre de 2016, por haberse firmado con su voluntad viciada; la resolución del contrato de 11 de mayo de 2016, por parte de las demandantes, injustificada; y, que se les condenase como liquidación del contrato, al pago de la cantidad de 139.084 € en el caso de que no se justificasen los 3.330,45 € de gastos del pagaré impagado de fecha 24 de junio de 2017, y para el caso de que se justificaran, ascendería a 135.753,55 €, a los que deberían sumársele los daños y perjuicios causados que se cuantificarían mediante un informe pericial.

VI. Las actoras se opusieron a esta reconvención.

Alegó la representación procesal de SERHS TOURISM S.A., y VIAJES LÍDER CANARIAS, S.A., en síntesis, en esta contestación a la reconvención de INVERSIA, que debido a las dificultades económicas de INVERSIA manifestadas con el "pase de cuentas" concluida la temporada 2016, llegaron al convencimiento de que debían involucrarse en la solución del problema y de ahí que se llegara al acuerdo formalizado en los dos anexos al contrato inicial de fecha 8 de noviembre de 2016 relatando los hechos que demostrarían su paciencia y buena fe. Negaba la nulidad de los contratos por error de consentimiento, ya que INVERSIA debería haber acreditado cuáles eran los contratos que se adjuntaban al email de 20 de julio de 2017; todos los argumentos que exponía para suplir la ausencia de aportación tenían una explicación sencilla; y, aun en el negado supuesto de que fuera cierta la predatación de documentos a que se refería INVERSA, esa circunstancia sería irrelevante en cuanto a la obligación de aportación del aval y para la resolución del contrato en el caso de no hacerlo, porque no hubo error de consentimiento y si lo hubo, sería inexcusable. La pretensión de declaración de resolución injustificada del contrato debería desestimarse pues era plenamente justificada y aun así las actoras no resolvieron el contrato a las primeras de cambio sino una vez cumplido el plazo de dos meses y después de que INVERSIA no diera señales de vida. Rebatió los argumentos de INVERSIA en relación con las partidas cuestionadas por esta parte de la liquidación del contrato, dando por reproducida su demanda. Y, en cuanto a la pretensión de condena al pago de una indemnización de daños y perjuicios, alegó que no se acreditaba daño alguno y no se cuantificaba, por lo que había un defecto estructural en este punto.

VII. Con posterioridad, INVERSIA presentó un escrito en el que " se separaba de la oposición y pretensión pretendida en el procedimiento", renunciando a la representación procesal y técnica, acordándose en tal sentido por diligencia de ordenación de 23 de noviembre de 2018.

SEGUNDO. Resolución dictada en primera instancia. Recurso de apelación.

Celebrada la audiencia previa y el acto del juicio, el Juzgado dictó sentencia en la que razona, en síntesis, que la firma del segundo de los anexos de 8 de noviembre de 2016 y de 30 de junio de 2017 se llevó a cabo en realidad el día 25 de julio de 2017 , y que en el segundo de los anexos de 8 de noviembre de 2016 se trató de introducir de forma fraudulenta, una vez ya vencido el pagaré, una nueva obligación para INVERSIA de prestar un aval bancario para hacer frente al pagaré referido con la intención de que esa falta de aportación del aval pudiera justificar la resolución del contrato pretendida por la parte demandante. Considera que los dos documentos controvertidos habrían sido pretadatados, a pesar de haberse firmado el 25 de julio de 2017 en unidad de acto, lo que se habría llevado a cabo en connivencia entre SERHS e INVERSIA, en fraude de los derechos de cobro de FICOMSA respecto a los 10 pagarés no a la orden que le habrían sido cedidos por INVERSIA. Sigue razonando que una de las consecuencias derivadas de la abusividad o mala fe de la parte demandante, derivada de la creación "ad hoc" de los documentos controvertidos con la finalidad de obtener la estimación de su pretensión de resolución contractual, es la de dotar de ineficacia a tales documentos, declarándolos nulos, de tal manera que no podrían ser tenidos en cuenta en el presente procedimiento. Como consecuencia de ello, razona que procede desestimar la pretensión de resolución contractual que formula la parte demandante, basada en el incumplimiento por parte de INVERSIA de las obligaciones establecidas en el segundo anexo fechado el 8 de noviembre de 2016 y el anexo de 30 de junio de 2017, y, siendo ello así, tampoco la pretensión de liquidar el contrato en los términos que la demandante solicita sería procedente. Por lo que se refiere a la demanda reconvencional formulada por FICOMSA contra SERHS y Viajes Líder Canarias, razona que se ha de partir del importe de facturación fijado por las actoras en 377.336,42 €, del que deberían descontarse las cantidades de 18.866,82 € (rappel), 1.682,80 € (sobrecostos por desvíos de clientes), y 140.000 € (cuatro pagarés entregados por las demandantes a cuenta de la facturación y atendidos a su vencimiento. doc. 37 de la demanda), lo que arroja una cantidad total de 216.786,80 €, que resulta superior a la solicitada por FICOMSA, la cual no podrá obtener más de lo solicitado en su demanda reconvencional, que estima íntegramente. Por todo ello, desestima la demanda principal interpuesta por SERHS TOURISM S.A., y VIAJES LÍDER CANARIAS, S.A, contra INVERSIA CAPITAL COSTA BLANCA, S.L. y FICOMSA SERVICIOS FINANCIEROS, S.L.; estima la reconvención de FICOMSA SERVICIOS FINANCIEROS, S.L. contra SERHS TOURISM S.A., y VIAJES LÍDER CANARIAS, S.A., declara la nulidad del segundo anexo fechado el 8 de noviembre de 2016 y del anexo fechado el 30 de junio de 2017, condenando a las demandadas reconvencionales a abonar a la actora reconvencional la cantidad de 193.514,38 € e impone a éstas las costas tanto de la demanda principal como de la demanda reconvencional.

Las demandantes principales solicitaron aclaración/complemento de sentencia que fue estimada parcialmente, en el sentido de que la cantidad objeto de condena y que deberán abonar SERHS TOURISM S.A., y VIAJES LÍDER CANARIAS queda fijada en 123.514,38 €, de los cuales ya habían consignado judicialmente 23.424,51 €, que serán objeto de entrega a FICOMSA en el momento procesal oportuno.

Contra la anterior sentencia, aclarada, ha interpuesto recurso de apelación SERHS TOURISM S.A., y VIAJES LÍDER CANARIAS alegando los siguientes motivos: 1) las actoras resolvieron justificadamente el contrato de autos; 2) El saldo resultante de la liquidación de dicho contrato asciende a 93.424,51 € y además, dicha cantidad ya está completamente pagada a día de hoy, con lo cual las actoras no deben pagar ninguna otra cantidad a FICOMSA; y, 3) Aunque se considerase que el contrato se resolvió de manera injustificada, ello no exime de la obligación legal de pronunciarse en relación con el resto de pedimentos de la demanda y particularmente en lo que se refiere a la concreción de los pagarés que deben pagarse y los que no, en función de cuál sea el saldo final de la liquidación de dicho contrato.

FICOMSA se ha opuesto al recurso.

TERCERO. Resumen de la controversia. Fecha de los documentos cuestionados.

El presente procedimiento deriva de un contrato de reserva de plazas hoteleras celebrado por las actoras, SERHS TOURISM S.A., y VIAJES LÍDER CANARIAS, que son agencias de viajes mayoristas, y la codemandada, INVERSIA, que explota diversos establecimientos hoteleros, para las temporadas turísticas de los años 2016 a 2020. En atención a dicho contrato, las actoras entregaron a esta última diversos pagarés "no a la orden" (esto es, con los efectos de una cesión ordinaria), como pagos a cuenta de la facturación que pudiera generarse durante la temporada 2017. INVERSIA cedió dichos pagarés "no a la orden" a FICOMSA. Las actoras instaron la resolución anticipada del contrato por incumplimiento de INVERSIA al tiempo que comunicaron a FICOMSA que se abstuviera de presentar al cobro los pagarés recibidos de INVERSIA hasta que no se llevara a cabo la liquidación de contrato. Ambas, INVERSIA y FICOMSA, se opusieron a la resolución contractual comunicada, y FICOMSA, además, presentó al cobro pagarés que se le habían cedido.

Con base en esos hechos, SERHS TOURISM S.A., y VIAJES LÍDER CANARIAS presentaron demanda frente a INVERSIA y FICOMSA, solicitando que se declarara justificada la resolución contractual del contrato con INVERSIA, por incumplimiento de esta última, y otras declaraciones, incluida la relativa al saldo de la liquidación del contrato, y ambas demandadas se opusieron a la misma, y al saldo pretendido por las actoras, y formularon, a su vez, reconvención, frente a las iniciales demandantes, también en solicitud de diversas declaraciones, si bien INVERSIA presentó con posterioridad un escrito en el que alegaba que " se separaba de la oposición y pretensión pretendida en el procedimiento", por lo que debe entenderse como desistida en cuanto a su reconvención, aunque no utilizase ese término.

Pero procesalmente no existe una figura que dé respuesta a " separarse de la oposición" una vez ya ha sido formulada, salvo que más allá de apartarse de la misma, -en el sentido de no intervenir ya en el litigio, como si hubiera sido declarada en rebeldía, que es, en definitiva, lo que ha ocurrido-, se produzca un allanamiento a la demanda, lo que no ha ocurrido en la presente Litis.

En definitiva, la sentencia de primera instancia resuelve la demanda principal y la reconvención formulada por FICOMSA, pero teniendo en cuenta también las alegaciones efectuadas por INVERSIA en su contestación a la demanda, lo que resulta correcto.

El primer pronunciamiento que se interesaba en la demanda principal era que se declarase justificada la resolución contractual del contrato marco suscrito en fecha 11 de mayo de 2016, y sus anexos, por incumplimiento de INVERSIA.

La sentencia de primera instancia desestima dicha pretensión porque considera que el segundo anexo de fecha 8 de noviembre de 2016 y el otro anexo, de fecha 30 de junio de 2017, en que las actoras fundaron la resolución, son nulos, porque fueron creados "ad hoc" en fecha 25 de julio de 2017, con el fin de poder justificar la resolución del contrato pretendida por la parte demandante y en fraude de los derechos de cobro de FICOMSA respecto de los 10 pagarés "no al a orden" que le habían sido cedidos.

Ése es el primer pronunciamiento que se impugna en el recurso.

En el primer anexo fechado en 8 de noviembre de 2016, que no se cuestiona, INVERSIA entregaba a SERHS un pagaré de 55.000 € y vencimiento el día 24 de junio de 2017 en concepto de liquidación de la cuenta corriente comercial correspondiente a la temporada 2016.

En el segundo anexo, fechado también en 8 de noviembre de 2016, cuya fecha es cuestionada, se establecían las consecuencias de la falta de pago a su vencimiento del pagaré de 55.000 €, entre las que estaba la entrega por parte de INVERSIA a SERHS de un aval bancario de 60.000 € que se debía aportar hasta el 16 de agosto de 2017, y en caso de no aportarlo, se facultaba a las actoras a resolver el contrato.

Por último, en el anexo de 30 de junio de 2017, en que también se cuestiona la fecha, se establecía la obligación de pago de INVERSIA de la cantidad de 3.330,45 €, como importe de los gastos derivados de la devolución del pagaré de 55.000 €, y se reiteraba la obligación de aportar el aval a que se hacía referencia en el anexo anterior, así como la facultad que tenía SERSH de resolver el contrato si no se aportaba.

Sostiene la apelante que el material probatorio obrante en las actuaciones no puede amparar la conclusión a la que llega la Juez "a quo" si se analiza detalladamente cada una de las pruebas que ha tenido en cuenta ésta.

Este tribunal, sin embargo, comparte totalmente la conclusión a la que llega la sentencia de primera instancia, de que los anexos cuestionados no fueron suscritos en las fechas en que aparecen datados, sino con posterioridad, con base en diversas pruebas.

Por lo que se refiere al correo electrónico de 20 de julio de 2017 (doc. 1 de la contestación a la demanda de INVERSIA), dirigido por un empleado de SERHS a un empleado de INVERSIA, y al que se habrían adjuntado los referidos contratos según alegó INVERSIA en su contestación, es cierto, como alega la apelante, que no existe una prueba fehaciente de cuáles eran tales contratos. INVERSIA anunció que aportaría un Acta Notarial que probaría que tales documentos eran los controvertidos, pero después se apartó del procedimiento y por tanto ya no interesó ninguna prueba.

Sin embargo, el email procedía del correo corporativo de un empleado de SERHS, por lo que hubiera sido de extrema facilidad para las demandantes probar cuales eran los contratos que se decían adjuntar al email, y que eran distintos de los que se discuten y no lo han hecho ( art. 217 LEC). Además, por la fecha de ese correo, 20 de julio de 2017, a solo un mes de la resolución contractual y sin que por ninguna de las partes, -tampoco, de las actoras-, se haya hecho referencia a algún otro acuerdo en fecha ya tan avanzada que disciplinase la relación contractual entre SERHS y INVERSIA, resulta difícil imaginar a qué otros contratos podía estar refiriéndose el email que no fueran los anexos controvertidos, como alegó INVERSIA.

Es decir, todo apunta a que los contratos que se adjuntaban eran los controvertidos, que, por tanto, no se firmaron en la fecha en que están datados, sino con posterioridad al 20 de julio de 2017.

Resulta significativo, además, que los firmantes por parte de SERHS de los dos Anexos fechados el 8 de noviembre de 2016 sean apoderados distintos. El primer anexo, que no se cuestiona (doc. 3 de la demanda), fue firmado por el Sr. Eusebio, y el cuestionado (doc. 14), por el Sr. Ezequiel.

La apelante sostiene en su recurso que el Sr. Ezequiel dio una explicación de este hecho en el acto del juicio, pero ello no es así.

El Sr. Ezequiel declaró que los dos Anexos del día 8 de noviembre los firmaron personas distintas porque ambos tenían firma ya que los dos eran apoderados, uno era Director de Administración y otro Director General, y que cuando se firmaba un documento era lo mismo que lo firmase uno u otro, lo firmaba el que estuviera. Eso es exactamente lo que dijo.

Pues bien, lo anterior no constituye explicación de ningún tipo del hecho de que dos documentos de la misma fecha, y que en la propia demanda se alega que se otorgaron simultáneamente, estén firmados por personas distintas, debiendo encontrarse la misma en que el Sr. Eusebio cesó en la empresa en marzo o abril de 2017, según declaró el Sr. Ezequiel, y, por tanto, ya no podía firmar ese segundo anexo, porque no se firmó el día en que se dató, sino con posterioridad a su cese.

A lo anterior ha de añadirse que en el primer anexo de 8 de noviembre de 2016 consta como domicilio social de INVERSIA la calle Colombia, de Alicante, mientras que en el segundo aparece el de Avenida Teniente Montesinos de Espinardo (Murcia), que pasó a ser el nuevo domicilio social de esa entidad en fechas posteriores a la de su supuesta firma.

Otro dato que abona la tesis de que el segundo anexo de 8 de noviembre se firmó en fecha posterior es que al establecer la obligación de aportar el aval que garantizase el pago del pagaré de 55.000 €, se otorgara un plazo muy superior al del vencimiento de aquél, cuando el aval tenía la finalidad de garantizar el cumplimiento, pero sí que adquiere sentido si lo que se pretendía con ello era servir de motivo para instar la resolución contractual.

Ahora alega la apelante en su recurso que el aval no tenía como fin garantizar el pago del pagaré de 55.000 €, sino que el impago era sólo la causa activadora de la obligación de presentar el aval, pero ello no se compadece con los términos literales empleados en el segundo de los anexos de 8 de noviembre de 2016. Amén de que en el propio anexo de 30 de junio de 2017, también cuestionado, se hace constar que la obligación de pago por parte de INVERSIA a SERHS de la suma de 58.330,45 €, correspondiente al valor nominal y gastos del impago del pagaré será hecha efectiva mediante compensación con facturas emitidas por INVERSIA a SERSH por razón de los servicios correspondientes al ejercicio 2017, por lo que si ello era así y no existía otra razón para resolver el contrato con INVERSIA, porque no consta que lo estuviera incumpliendo, la única razón que se vislumbra para imponer la obligación de prestar el aval era forzar un incumplimiento por parte de INVERSIA que sirviera de causa a las actoras para resolver el contrato.

En definitiva, coincidimos con la sentencia de primera instancia en que los documentos en cuestión no se firmaron en la fecha en que se dataron, y podemos concluir que la fecha en que se firmaron fue posterior al 20 de julio de 2017, que es cuando se enviaron por parte de SERHS a INVERSIA, porque sólo pueden ser aquéllos los documentos que se enviaron con el correo de esa fecha.

Sin embargo, no resulta procedente la declaración de nulidad de los mismos que hace la sentencia de primera instancia, porque con independencia de que se pueda, o no, predicar por tal causa su nulidad, ello supondría incurrir en incongruencia, ya que se trata de un pronunciamiento que no fue solicitado por FICOMSA en el suplico de su reconvención. Sólo INVERSIA solicitó la declaración de nulidad en su reconvención, y únicamente, del segundo anexo, fechado el día 8 de noviembre de 2016, por vicio de consentimiento, pero desistió de dicha pretensión, por lo que ningún pronunciamiento puede hacerse en relación con esa supuesta nulidad, so pena, como ya hemos razonado, de incurrir en incongruencia, lo que ha de llevar a dejar sin efecto el pronunciamiento.

Todo ello, sin perjuicio, claro está, de que la fecha del anexo que ha de tenerse en cuenta a todos los efectos, no es la que consta en el mismo, sino la real, que fue posterior al 20 de julio de 2017.

CUARTO. Resolución contractual injustificada.

Teniendo en cuenta lo razonado anteriormente, la siguiente cuestión que debe resolverse es si la resolución contractual efectuada por la demandante fue, o no, justificada.

Pues bien, la misma no consideramos que fuera justificada, es decir que estuviera fundada en un incumplimiento resolutorio por parte de INVERSIA.

Cierto es que se estableció que en el caso de que no se prestara por parte de INVERSIA el aval de 60.000 € se declararía resuelto el contrato, y no podemos olvidar que, aunque la fecha que aparezca en los documentos donde así se estableció, no sea la fecha en que realmente se suscribieron, INVERSIA prestó su consentimiento en cuanto a esa consecuencia. Pero deben tenerse en cuenta las circunstancias en que se produjo la decisión de resolver.

En primer lugar, como ya hemos señalado, en el anexo fechado el 30 de junio de 2017 se decía que el importe del pagaré impagado y los gastos originados se compensarían con las facturas emitidas por INVERSIA a SERHS por los servicios correspondientes al ejercicio 2017, por lo que carecía de sentido seguir manteniendo la obligación de prestación del aval. Pero se mantuvo con la única finalidad de resolver el contrato "ipso facto" si no se prestaba el día fijado para ello, que era el 16 de agosto.

Así, al día siguiente, esto es, el 17 de agosto de 2017, la actora envió un burofax a INVERSIA comunicándole que no habían presentado el aval y requiriéndoles para que de forma inmediata lo entregaran (doc. 31 de la demanda). Ese burofax fue recibido por INVERSIA el día 18, y el día 22 de agosto, SERHS envió ya a INVERSIA un burofax en que le comunicaba la resolución del contrato con efectos del día 24.

Pero INVERSIA no adoptó una actitud pasiva cuando se anunció la resolución del contrato, sino que mantuvo reuniones con SERHS y con FICOMSA para tratar de arreglar la situación, en las que esta última se ofreció incluso a prestar ella el aval, lo que fue rechazado por SERHS, sin que esta litigante haya dado una razón convincente para dicha negativa.

Este rechazo resulta extremadamente significativo, y lo que pone de manifiesto es que lo que quería SERHS no era el otorgamiento del aval para continuar con la relación contractual con INVERSIA, que hasta ese momento se había desarrollado con normalidad, sino resolver el contrato.

El incumplimiento del plazo en cuanto a la prestación del aval, porque eso es lo que en definitiva hubo, un incumplimiento del plazo, ya que FICOMSA estaba dispuesta a presentarlo ella, no tiene relevancia suficiente para justificar la resolución contractual.

Téngase presente que, según tiene declarado la jurisprudencia el incumplimiento para dar lugar a la resolución debe ser grave o sustancial, lo que no supone una tenaz y persistente resistencia al cumplimiento, pero sí que origine la frustración del fin del contrato, que se malogren las legítimas aspiraciones de la contraparte, lo que no concurre en el caso enjuiciado.

En consecuencia, procede desestimar la pretensión de la apelante de que se declare justificada la resolución contractual, aunque lo cierto es que, si la resolución del contrato fue, o no, justificada, carece de trascendencia para resolver los efectos económicos de la misma, atendidas las pretensiones de las partes en este ámbito, tal y como han quedado abocadas a la alzada.

QUINTO. Liquidación del contrato. Cesión de pagarés "no a la orden". Compensación.

La siguiente cuestión que debe resolverse es la relativa a la liquidación del contrato.

Todas las partes están de acuerdo en que la facturación del contrato asciende a 377.336,42 €, de la que deben deducirse ciertas cantidades para calcular qué cantidad adeuda la parte demandante y, por tanto, debe cobrarse con cargo a los pagarés emitidos por SERHS a favor de INVERSIA y cedidos por esta última a FICOMSA, que todavía no han sido satisfechos.

No discuten las partes en litigio que de la facturación total deben descontarse varias cantidades por diversos conceptos, entre los que están los pagarés pagados por SERHS a su vencimiento.

La sentencia de primera instancia, que fue aclarada con posterioridad, después de descontar los conceptos que considera procedentes, concluye que la cantidad que adeuda SERHS es la cantidad de 123.514,38 €, de los cuales habría consignado judicialmente 23.424,51 €.

La discusión está en dos partidas que la apelante considera que también deben descontarse de la facturación, y no han sido descontadas por la sentencia: 1) la cantidad de 41.759,42 € pagados por SERHS por cuenta de INVERSIA a Serhs Distribució i Logística, S.L., y, 2) la de 58.330.45 €, correspondiente al valor nominal del pagaré de 55.000 € más los gastos de devolución.

INVERSIA admitió que adeudaba esas cantidades. Sólo cuestionó la cantidad de 3.330,45 € de gastos de devolución del pagaré en el caso de que no se justificaran. Ocurre, sin embargo, que la discusión económica no se plantea entre SERHS e INVERSIA, - en el segundo pronunciamiento de la demanda se solicita que se declare la cantidad que las actoras adeudan a FICOMSA-, sino entre SERHS y FICOMSA, a quien INVERSIA cedió los pagarés entregados por SERSH para pago, por lo que lo que debe resolverse es si la compensación que pretende hacer SERHS de dichas cantidades con cargo a los pagarés resulta procedente.

A tales efectos, debemos partir de que los pagarés entregados por SERHS a INVERSIA eran pagarés "no a la orden" por importe de 500.000 €, y sabido es que "la inclusión de las palabras "no a la orden" o expresión equivalente no son determinantes de que la letra de cambio o el pagaré pierdan su naturaleza de títulos cambiarios, ya que el único efecto que la norma anuda a la utilización de tal cláusula facultativa es que "el título no será transmisible, sino en la firma y con unos efectos de una cesión ordinaria" ( STS 466/2014, de 12 de septiembre, entre otras).

Por ello, resulta de aplicación el art. 1.198 CC, que establece:

"El deudor que hubiere consentido en la cesión de derechos hecha por un acreedor a favor de un tercero no podrá oponer al cesionario la compensación que le correspondería contra el cedente.

Si el acreedor le hizo saber la cesión y el deudor no la consintió, puede oponer la compensación de las deudas anteriores a ella, pero no la de las posteriores.

Si la cesión se realiza sin conocimiento del deudor, podrá éste oponer la compensación de los créditos anteriores a ella y de los posteriores hasta que hubiese tenido conocimiento de la cesión".

Este artículo regula la incidencia que en la compensación puede tener la cesión del crédito por uno de los obligados a favor de un tercero, con la finalidad de armonizar el conflicto de intereses que puede surgir entre el cedente, el deudor cedido y el tercero cesionario. Este puede consistir, de una parte, en el interés del deudor cedido de compensar su crédito con lo que él le debía al cedente, de otra parte el interés que tiene el tercero cesionario de cobrar el crédito adquirido sin que se le pueda oponer la compensación por la deuda que tenga el cedente, y, finalmente, en el que pueda tener este último en la transmisión del derecho, que en algún caso puede utilizar para evitar, precisamente, la compensación de su crédito con lo que él debe al deudor cedido, conducta que podría suponer un fraude al derecho de este último.

En el caso de autos, notificada por FICOMSA a SERHS la cesión de los pagarés por parte de INVERSIA, SERHS respondió a todas las notificaciones, tomando nota de la cesión de los pagarés "no a la orden", supeditando su efectividad al cumplimiento del contrato de reserva de plazas, y haciendo constar, además:

" Asimismo, a efectos de lo dispuesto en el art. 1.198 del Código Civil , dicha cesión no comporta renuncia por nuestra parte a alegar frente al cesionario, la compensación de eventuales créditos que pudiéramos ostentar frente al cedente".

Es decir, no consintió la cesión de manera "pura", sino siempre dejando a salvo la compensación que pudiera ostentar frente al cedente.

Ahora bien, con arreglo al art. 1.198 CC, SERHS podrá oponer la compensación de las deudas anteriores a la cesión, pero no de las posteriores.

Se ha planteado la doctrina cuales sean estas deudas que se pueden compensar, aquellas que al tiempo de la cesión reunían ya los requisitos para que se pudiera operar el efecto compensatorio, o las que no pudieron ser compensadas por ausencia de alguno de ellos; si se entiende que son las primeras el efecto extintivo de la compensación habría alcanzado también al crédito cedido, y el precepto sería innecesario pues el conflicto se reduciría al cedente y cesionario ( art. 1529 CC); si, por el contrario, se piensa que estas deudas son las que no pudieron ser compensadas por que el crédito o la deuda no respondían a todas las exigencias legales, el artículo adquiere significado, concretamente el de proteger las expectativas del deudor en esa futura compensación frente a la actuación de su acreedor. Y, es esta interpretación la que concuerda con la letra del precepto que en términos diferentes a los del párrafo precedente se refiere simplemente a la compensación de las deudas anteriores.

Para que se pueda aplicar esta norma es necesario que el deudor tuviera una expectativa real de compensar, por lo que se requiere que las deudas hubieran nacido antes de la cesión, que el cedente y deudor fueran recíprocamente, por derecho propio y con carácter principal acreedor y deudor, y que el objeto de las mismas fuese homogéneo, pudiendo estar pendiente su liquidación, vencimiento o exigibilidad.

Pues bien, por lo que se refiere al pagaré de 55.000 €, la entrega por parte de INVERSIA a SERHS de dicho pagaré, de fecha 7 de noviembre de 2016 y vencimiento 24 de junio de 2017, para liquidar la cuenta comercial del 2016, tuvo lugar el día 8 de noviembre de 2016 (primer anexo de 8 de noviembre de 2016, doc. 3 de la demanda, cuya fecha no ha sido cuestionada). Esto es, con anterioridad a la fecha en que INVERSIA cedió los pagarés expedidos por SERHS a FICOMSA, que fue el día 9 de noviembre de 2016.

FICOMSA, además, tenía pleno conocimiento del referido pagaré, porque en todas las comunicaciones de la cesión de créditos realizadas a SERHS, acompañó ese anexo primero de 8 de noviembre de 2016.

Es decir, la obligación de pago de INVERSIA a SERHS había nacido ya, aun cuando no hubiese vencido, y, por tanto, era susceptible de ser compensada si, como ocurrió, no se pagaba a su vencimiento.

En consecuencia, se compensará la cantidad de 55.000 € con los pagarés librados por SERHS y cedidos a FICOMSA, pero no así la cantidad que se reclama como gastos por el impago a su vencimiento, porque amén de que no ha quedado acreditado ese importe, la misma no había nacido con anterioridad a la cesión de los pagarés.

No resulta procedente, sin embargo, compensar la cantidad de 41.759,42 € pagados por SERHS por cuenta de INVERSIA a Serhs Distribució i Logística, S.L., porque no se trataba de una deuda que mantuviese INVERSIA con SERHS TOURISM, S.A., que fue la libradora de los pagarés, sino con otra empresa del grupo, por lo que no se darían los requisitos necesarios para que operase la compensación, amén de que el acuerdo de pago consta adoptado en el segundo anexo fechado en 8 de noviembre de 2016, que, como se ha razonado, se otorgó en realidad en una fecha posterior al 20 de julio de 2017, y por tanto, con posterioridad a la cesión de los pagarés por parte de INVERSIA a FICOMSA, lo que también impediría la compensación que se pretende.

Corolario de lo anterior es que de la liquidación efectuada en la sentencia de primera instancia con cargo a SERHS, que arroja una cantidad de 123.514,38 €, deberá descontarse la de 50.000 €, por lo que la cantidad adeudada a FICOMSA será la de 68.514,38 €, habiendo consignado SERHS judicialmente la de 23.424,51 €.

SEXTO. Pretensión de que se declare los pagarés que deben pagarse y lo que deben retornarse.

SERHS entregó a INVERSIA 10 pagarés que ésta cedió a FICOMSA, por importe de 300.000 €. Los cuatro primeros fueron atendidos a su vencimiento; dos, de 40.000 € y 100.000 €, respectivamente ya habían resultado impagados cuando se presentó la demanda; tres de 50.000 € y uno de 70.000 €, aún no habían vencido; y, de éstos últimos, pagó SERSH el de 70.000 €, de vencimiento 24/09/2017.

La demandante solicita que se diga qué pagarés no deben ser atendidos y respecto de los cuales debe condenarse a FICOMSA a no presentar al cobro y a entregárselos.

Teniendo en cuenta la cantidad de 23.424,51 €, que ha sido consignada y puesta a disposición de FICOMSA, el resto de la deuda de SERHS ascendería a 45.089,87 €, cuyo importe excede de la cantidad representada por los pagarés impagados que todavía obran en poder de FICOMSA, que asciende a 290.000 €. Pero ninguno de esos pagarés no pagados por SERHS coincide con aquella cantidad, por lo que teniendo derecho la apelante a un pronunciamiento al respecto, éste no puede ser otro que declarar la obligación de FICOMSA de no presentar al cobro y entregar a las actoras los pagarés que obran en su poder, y que se relacionan a continuación, en lo que excedan de la cantidad de 45.089,87 €.

Los referidos pagarés son los siguientes:

Número Fecha de emisión Valor Nominal Vencimiento

TA2005528-2 08/11/2016 40.000 € 24/08/2017

TA2005555-6 08/11/2016 100.000 € 24/08/2017

TA2006625-0 18/04/2017 50.000 € 24/09/2017

TA2006626-1 18/04/2017 50.000 € 24/09/2017

TA2006626-4 08/11/2016 50.000 € 24/10/2017

SÉPTIMO. Costas.

Con la estimación parcial de este recurso, se estima parcialmente tanto la demanda principal, como la reconvención de FICOMSA, por lo que no procede la condena en costas de ninguna de las litigantes en la primera instancia ( art. 394.1 LEC).

Al estimarse parcialmente el recurso, no procede la condena en costas en la alzada ( art. 298.2 LEC).