Sentencia Civil 599/2022 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 1, Rec. 728/2021 de 19 de diciembre del 2022

PRIMERO. - Planteamiento y resolución del litigio en la instancia

1. La parte actora interesa en su escrito inicial la condena del demandado D. Gerardo a abonarle la suma de 11.000 euros, más los intereses legales de dicha cantidad desde la fecha de reclamación extrajudicial; y justifica su reclamación en atención al contrato privado de compraventa suscrito por los ahora litigantes en fecha 15 de marzo de 2019 que tenía por objeto la casa sita en la CALLE000 nº NUM000 de Rubí por un precio de 209.900 euros.

Precisa en su demanda que en el contrato expresamente se hizo constar que el mismo "queda supeditado a financiación hipotecaria, en caso de no obtener financiación, la parte compradora (ahora demandante), recuperaría las cantidades entregadas hasta la fecha (11.000 euros) con el documento por parte de la entidad bancaria, en el cual exprese que no obtiene financiación"

Y como quiera que desgraciadamente la compradora no ha podido obtener la financiación necesaria para poder llevar a cabo la compraventa proyectada, es por lo que reclama la devolución de las cantidades entregadas, apuntando lo siguiente: "Se hace constar como esta parte y a fin de cumplir de forma lo más adecuada posible con la citada cláusula 3.2 del acuerdo tercero del documento de fecha 15 de marzo de 2019 remitió al demandado burofax de fecha 31 de julio de 2019 en el que acompañaba comunicados o escritos de la entidad Deutsche Bank donde se hacía constar que la financiación solicitada había sido denegada, y que por lo tanto y una vez más procediese a la devolución de las cantidades entregadas a cuenta en concreto de los once mil euros (11.000 euros) (...) esta parte aún no siendo necesario, por cuanto según el documento suscrito basta como la aportación de un solo certificado bancario en el que se indique que el préstamo ha sido denegado se aporta además otro certificado emitido por la entidad Caixa Bank donde también por esta parte se solicitó la concesión del préstamo hipotecario y que para su infortunio le fue denegado también"

2. La parte demandada se opone a tal reclamación en su escrito de contestación a la demanda por los siguientes motivos:

1º Los actores tan solo abonaron al demandado la suma de 10.000 euros por cuanto "los primeros 1.000 € fueron pagados en concepto de reserva el día 3.3.20, sin embargo no fueron abonados al demandado sino que, como se hace con todas las reservas, fueron abonadas a la Inmobiliaria Cathabitatges (...) Así pues y en este punto concreto de la demanda concurre falta de litisconsorcio pasivo necesario"

2º Los actores han simulado que pedían de forma seria financiación en dos entidades crediticias para acreditar una negativa, pero en todo caso tal solicitud se efectuó trascurrido el plazo para justificar la negativa que se corresponde con la fecha pactada para el otorgamiento de escritura: "En el presente caso, resulta evidente que el plazo para justificar la negativa finía el 14 de julio de 2019, siendo también obvia la actuación negligente de los compradores cuando, fuera de plazo y deprisa y corriendo, acuden a dos entidades bancarias para pedir financiación, y encima en una de ellas por separado. Estimamos que ello va más allá de una actuación negligente, pues entendemos que lo que hicieron los compradores es provocar una denegación de financiación para justificarla posteriormente"

3. La sentencia de instancia, tras precisar que las partes celebraron un contrato de arras penitenciales para la compraventa de una finca propiedad de la demandada y que la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario fue rechazada en el acto de la audiencia previa, desestima la demanda al considerar que los ahora demandantes solicitaron la financiación a dos entidades bancarias trascurrido el plazo pactado para el otorgamiento de la escritura pública:

"Teniendo en cuenta que se pactó como fecha límite para el otorgamiento de la escritura pública el día 14 de julio de 2019, así como que de las conversaciones habidas entre las partes no se desprende que el vendedor hubiere concedido al comprador una prórroga del plazo para la obtención de financiación, resulta que la parte actora ha actuado negligentemente al solicitar la financiación hipotecaria con posterioridad a la fecha pactada para el otorgamiento, pretendiendo desistir del contrato al amparo de una condición resolutoria, fuera del plazo contractualmente convenido"

Y concluye lo siguiente: "En consecuencia, la parte actora no ha justificado documentalmente, dentro del plazo pactado para el otorgamiento de escritura pública, la negativa de las dos entidades bancarias a las que se solicitó financiación hipotecaria, al solicitar la financiación con posterioridad al plazo pactado para el otorgamiento, por cuanto no concurren los requisitos previstos en el art.621 - 49 del Código Civil de Catalunya para que la demandante pueda desistir del contrato"

SEGUNDO. - Recurso de apelación

1. Frente a tal resolución se alza la parte actora por los siguientes motivos:

1º Nulidad del juicio oral y de todas las actuaciones posteriores por error en la grabación del acto del juicio oral: "La nulidad del juicio oral y, por consiguiente, de todas las actuaciones posteriores, por existir un error en la grabación del mismo, en el que se omite en su práctica totalidad el interrogatorio de la parte demandada realizado por la parte actora. Dicha omisión (...) causa una evidente indefensión a esta parte tanto formular y preparar el recurso de apelación como porque no permitirá a la Audiencia Provincial revisar la prueba practicada"

2º Existencia de acuerdo entre las partes de alargar el plazo para el otorgamiento de la escritura pública de compraventa. Falta de obtención de financiación para la compraventa dentro del plazo.

Los ahora demandantes pretendían financiar la compra de la vivienda con la venta de una vivienda de su propiedad y el resto con la obtención de hipoteca sobre la casa objeto del contrato de compraventa; y el demandado conocía este extremo, así como también sabía que la venta se había encargado en exclusiva a la misma agente que había intermediado en la operación de autos.

Si no llegaron a solicitar la financiación con anterioridad a la fecha inicialmente pactada para el otorgamiento de le escritura pública fue por dos razones: "(i) porque sobre el piso de doña María Inés pesa una carga hipotecaria y (ii) porque si les hubieran denegado el préstamo, no podían volver a solicitarlo hasta al cabo de tres meses"

Y concluye este motivo del recurso apuntando lo siguiente: "A mayor abundamiento, siendo que, tal como manifestó don Gerardo en el DOCUMENTO NUMERO SEIS de la demanda, en el que informa que el plazo se amplió hasta el 31 de julio de 2019 y, siendo que la formalización de las solicitudes de concesión de préstamo hipotecario se realizó el 23 de julio de 2019, debe entenderse que la denegación de la concesión del préstamo hipotecario se realizó dentro del plazo pactado para la fecha límite de otorgamiento de la escritura pública de compraventa"

3º Improcedente imposición de costas a la parte actora "por existir en el presente caso dudas de hecho"

2. La parte demandada se opone a la apelación e interesa la desestimación del recurso, con imposición de costas a la recurrente.

TERCERO. - Nulidad de actuaciones

1. La parte actora comienza por interesar en su recurso se declare la nulidad de las presentes actuaciones hasta el momento inmediatamente anterior a la celebración del juicio oral por defectos en la grabación de la prueba de interrogatorio del demandante

2. Ciertamente el artículo 147 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que las actuaciones orales en vistas, audiencias y comparecencias celebradas ante los jueces o magistrados o, en su caso, ante los letrados de la Administración de Justicia, se registrarán en soporte apto para la grabación y reproducción del sonido y la imagen y no podrán transcribirse.

Ahora bien, no puede desconocerse que, conforme a los artículos 238.3º LOPJ y 225.3º LEC, la nulidad pretendida sólo puede acordarse cuando se hayan infringido normas esenciales de procedimiento de tal índole que hubieran causado indefensión a alguna de las partes.

3. Sostiene la recurrente que se le ha causado indefensión "tanto formular y preparar el recurso de apelación como porque no permitirá a la Audiencia Provincial revisar la prueba practicada", pero no acierta a indicar qué extremo de la declaración del demandando que no consta en la grabación podría resultar relevante para resolver el litigio.

Es de observar que la sentencia de instancia no contiene referencia alguna a dicha prueba de interrogatorio de parte de modo que el juez "a quo" no ha tomado en consideración la misma para fundar su decisión y, por otro lado, la recurrente no apunta en su recurso a respuesta alguna que pudiera haber efectuado el demandando en que pueda apoyar su recurso.

Aun es más, los extremos que la recurrente pretende acreditar con la prueba de interrogatorio del demandado no serán cuestionados en esta sentencia dado que resulta evidente que el demandado amplió el plazo para el otorgamiento de la escritura pública inicialmente señalado para el 14 de julio de 2019 cuando la propia parte demandada reconoce en su escrito de contestación a la demanda que efectivamente se volvió a convocar a los compradores para dicho acto el 31 de julio de 2019 y, por tanto, es claro que la prórroga se concedió para obtener la financiación dado que ninguna otra finalidad podía tener la misma.

4. En consecuencia, no puede prosperar la petición de nulidad de actuaciones inicialmente deducida por la parte actora en su recurso al no justificar en qué consiste la pretendida indefensión sufrida.

CUARTO. - Arras penitenciales

1. Conviene comenzar por recordar las precisiones que efectúa la Sala 1ª del Tribunal Supremo en su sentencia de 24 de octubre de 2002 cuando afirma que "ante la imposibilidad de dar concepto unitario de las arras, la doctrina moderna distingue las siguientes modalidades de ellas:

a) Confirmatorias. Son las dirigidas a reforzar la existencia del contrato, constituyendo una señal o prueba de su celebración, o bien representando un principio de ejecución.

b) Penales. Su finalidad es la de establecer una garantía del cumplimiento del contrato mediante su pérdida o devolución doblada, caso de incumplimiento.

c) Penitenciales. Son un medio lícito de desistir las partes del contrato mediante la pérdida o restitución doblada. Esta última es la finalidad reconocida por el art. 1454. Siendo doctrina constante de la jurisprudencia la de que las arras o señal que, como garantía permite el art. 1454, tienen un carácter excepcional que exige una interpretación restrictiva de las cláusulas contractuales de las que resulte la voluntad indubitada de las partes en aquel sentido según declararon las sentencias de 24 de noviembre de 1926 , 8 de julio de 1945 , 22 de octubre de 1956 , 7 de febrero de 1966 y 16 de diciembre de 1970 , entre otras, debiendo entenderse en caso contrario que se trata de un simple anticipo a cuenta del precio que sirve, precisamente, para confirmar el contrato celebrado ( sentencia de 10 de marzo de 1986 )".

2. Por tanto, las arras confirmatorias actúan en el ámbito obligacional de los contratos con fuerza vinculante que no faculta para resolver las obligaciones contraídas y que normalmente se corresponden con las entregas o anticipos del precio a cuenta; en cambio las arras penitenciales, contempladas en el art. 1454 del Código Civil (CC) y en la actualidad en el artículo 621-8.2 el Código Civil de Cataluña (CCCat), autorizan a las partes, por mediar concierto libremente convenido, conforme a la libertad contractual consagrada en el art. 1255, a desistir del negocio a su arbitrio, pero cumpliendo con la sanción pecuniaria.

3. Se ha de insistir en que el Tribunal Supremo viene señalando que la interpretación del artículo 1454 CC, en razón a su excepcionalidad y exigente interpretación restrictiva del clausurado contractual, viene a sentar que no se trata de norma de derecho necesario, afirmándose que para que tenga aplicación y resulte vinculante a las partes se impone con rigor que la voluntad de las mismas resulte clara, precisa y esté rotundamente expresada en el contrato, es decir, que debe hacerse constar la función penitencial de los anticipos entregados ( STS, Sala 1ª, 4 noviembre 1991, 3 octubre 1992, 11 diciembre 1993, 21 junio 1994 y 25 marzo 1995), pues, en otro caso, cualquier entrega dineraria llevada a cabo por el comprador -respetando el contenido del contrato-, ha de reputarse como integrante del precio y pago anticipado del mismo, que sirve para confirmar el negocio celebrado.

Este es precisamente el criterio seguido por el artículo 621-8 CCCat cuando prevé que las arras penitenciales deben pactarse expresamente y, en otro caso, deben entenderse como confirmatorias.

4. Aplicando tal doctrina al caso de autos es de observar que no existe discusión alguna en cuanto a que estamos ante arras penitenciales, dado que así lo declara la sentencia de instancia, no se cuestiona en esta alzada y expresamente se hace constar en el ACUERDO CUARTO del contrato suscrito por las partes en fecha 15 de marzo de 2019 titulado CONTRATO DE ARRAS PENITENCIALES; lo que supone que el debate se centra en analizar si los compradores deben perder el importe entregado en concepto de arras al no haber otorgado la escritura de compraventa o pueden recuperar el mismo por no haber obtenido financiación.

5. En efecto, en el Acuerdo 3.3 del contrato las partes incluyeron el siguiente pacto:

"Dicho contrato queda supeditado a financiación hipotecaria, en caso de no obtener financiación, la parte compradora, recuperaría las cantidades entregadas hasta la fecha con el documento por parte de la entidad bancaria, en el cual exprese que no obtienen financiación. Volviendo la casa a la venta para la devolución de las cantidades"

Y dicha cláusula del contrato debe ponerse en relación con el artículo 621- 42 CCCat referido a la previsión de financiación por un tercero, aplicable al caso de autos, que presenta la siguiente redacción:

"1. Si el contrato de compraventa prevé la financiación de todo o parte del precio por una entidad de crédito, el comprador, salvo pacto en contrario, puede desistir del contrato si justifica documentalmente, en el plazo pactado, la negativa de la entidad designada a conceder la financiación o a aceptar la subrogación del comprador en la hipoteca que grava el inmueble, salvo que la denegación se derive de la negligencia del comprador.

2. El desistimiento del comprador obliga al vendedor a la devolución del precio que le hubiera sido entregado y, si procede, de las arras penitenciales, y obliga al comprador a dejar al vendedor en la misma situación en la que se habría encontrado si no se hubiera concluido el contrato, sin perjuicio de lo establecido por la legislación hipotecaria"

QUINTO. - Falta de obtención de financiación para la compraventa

1. La sentencia de instancia justifica la desestimación de la demanda con la siguiente argumentación:

"Teniendo en cuenta que se pactó como fecha límite para el otorgamiento de la escritura pública el día 14 de julio de 2019, así como que de las conversaciones habidas entre las partes no se desprende que el vendedor hubiere concedido al comprador una prórroga del plazo para la obtención de financiación, resulta que la parte actora ha actuado negligentemente al solicitar la financiación hipotecaria con posterioridad a la fecha pactada para el otorgamiento, pretendiendo desistir del contrato al amparo de una condición resolutoria, fuera del plazo contractualmente convenido. No puede considerarse que la demandada hubiera consentido tácitamente una prórroga para que los compradores obtuvieran la financiación necesaria para consumar el contrato de compraventa, por haber remitido un burofax a la parte actora, comprensivo del segundo y último requerimiento al comprador para que compareciera a la notaría para la consumación del contrato el día 31 de julio de 2019, después del primer requerimiento efectuado dentro del plazo pactado para el otorgamiento de la escritura pública, que resultó infructuoso, al no comparecer la parte actora"

2. Como apunta la reciente sentencia de la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Barcelona de fecha 18 de mayo de 2022 (Rec. 743/2021), los requisitos que se desprenden del citado artículo 621- 42 CCCat, necesarios para que opere la consecuencia prevista en el número segundo, son, en lo que interesa:

a) que en el contrato de compraventa se prevea la financiación de todo o parte del precio por parte de una entidad de crédito.

b) que no se establezca pacto en contra

c) que se deniegue la financiación por la entidad de crédito, justificando documentalmente la misma en el plazo pactado

d) que la denegación no se derive de la negligencia del comprador.

El problema litigioso se centra en estos dos últimos requisitos: si se denegó la financiación en el plazo pactado y si en esa denegación intervino negligencia de los compradores.

3. Respecto a la primera cuestión, es de observar que efectivamente la financiación se denegó por dos entidades bancarias: Deutsche Bank y CaixaBank (docs. nº 5 y 7 de la demanda)

Y, por otro lado, que se justificó documentalmente tal denegación en el plazo pactado por cuanto la parte demandada expresamente reconoce que amplió el plazo para el otorgamiento de la escritura de compraventa hasta el 31 de julio de 2019 (así consta en el documento nº 6 de la demanda) y la denegación de la financiación es de fecha anterior.

No podemos compartir el argumento de la instancia que parece diferenciar entre el plazo para el otorgamiento de la escritura pública y el plazo para obtener la financiación dado que el referido precepto tan sólo haba de plazo pactado de modo que la ampliación del plazo para otorgar la escritura supone necesariamente la del plazo para justificar la denegación de la financiación; máxime cuando en el caso de autos existe una cláusula contractual que expresamente regula la cuestión y no establece un plazo para presentar el documento de la entidad bancaria denegando la financiación distinto al plazo de otorgamiento de la escritura.

En efecto, la cláusula contractual expuesta establece con claridad una condición resolutoria, pues la eficacia final de la compraventa se hace depender de un hecho futuro e incierto, cual es la concesión al comprador de un préstamo hipotecario para financiar la vivienda. Además, implica el conocimiento por parte de la vendedora de que la parte compradora, al menos en el momento en que suscribe el contrato, no dispone del dinero suficiente para hacer frente al pago de la totalidad del precio y si obtiene financiación firmará la compraventa y, en otro caso, podrá desistir del contrato.

4. Mayores problemas plantea la segunda cuestión relativa a que la denegación de la financiación no se derive de la negligencia del comprador.

Indudablemente la solicitud de financiación que efectuaron los compradores tenía como única finalidad dar cumplimento a un requisito formal cual era la obtención de un documento por parte de las entidades bancarias que expresara la no obtención de la financiación.

No de otra forma puede interpretarse que se interesara la concesión del importe íntegro del precio de compra -o reducido con la suma dada a cuenta- cuando sabido es que normalmente en la concesión de un préstamo hipotecario la financiación que ofrece una entidad bancaria no supera el 80% del valor de la vivienda (así consta en la documentación de CaixaBank aportada por la actora como documento nº 7 junto a la demanda); y más aún cuando los demandantes reconocieron en el acto del juicio que su intención era vender una vivienda de su propiedad e interesar la financiación para el resto del precio.

5. Sentado lo anterior, la cuestión se reconduce a analizar si la no obtención de la financiación como consecuencia de la imposibilidad de vender su vivienda en el plazo pactado puede considerase como una actuación negligente por parte de los compradores.

La declaración testifical de Herminia, agente que intermedió en la operación por Cat.Habitatges, SCP, acredita en debida forma que en el momento de firmar el contrato de arras penitenciales los ahora litigantes conocían que la consumación de la venta quedaba condicionada a que los compradores obtuvieran la financiación y que, para ello, resultaba necesaria la venta del piso de los ahora demandantes en el plazo de 4 meses; y tan es así que acordaron que fuera precisamente la Sra. Herminia quien tuviera en exclusiva la venta de dicha vivienda para asegurar la operación de autos.

Pues bien, es lo cierto que los ahora demandantes no pudieron vender su vivienda en el plazo pactado por el precio inicialmente fijado de acuerdo con la Sra. Herminia y tal circunstancia, conocida y asumida por el vendedor, resultó determinante para que las entidades bancarias denegaran la financiación sin necesidad de un estudio complejo de la operación dado que, como hemos dicho, ya su planteamiento inicial era inviable al precisar los compradores del 100% del precio de adquisición.

6. En estas circunstancias no puede considerarse que la falta de obtención de financiación resulte imputable a los ahora demandantes cuando la misma derivó de la imposibilidad de venta de una vivienda de los compradores a un precio pactado con acuerdo al respecto tanto del vendedor como del agente inmobiliario.

En consecuencia, los compradores podían desistir voluntariamente del contrato, sin perder las arras entregadas, que les debían ser retornadas por el vendedor

7. Debemos por ultimo precisar que el demandado viene obligado a la devolución del importe de las arras penitenciales y que, conforme a lo indicado en los Acuerdos Tercero y Cuarto del Contrato, las cantidades que tienen tal carácter son tanto los 1.000 euros entregados en concepto de reserva como los 10.000 euros abonados en ese acto.

Y es que la retención por parte de la inmobiliaria del importe de la reserva, a costa de su comisión, en nada puede afectar al derecho de los compradores a obtener la devolución de las cantidades entregadas en concepto de arras penitenciales.

SEXTO. - Conclusión

1. En atención a todo lo expuesto, procede estimar el recurso de apelación y, revocando la sentencia de instancia, estimar íntegramente la demanda rectora de autos y condenar al demandado a pagar a los actores la suma de 11.000 euros, más los intereses legales de dicha cantidad desde la fecha de la reclamación extrajudicial ( arts. 1100 y 1108 del Código Civil)

No ha lugar a imponer las costas causadas en la instancia a ninguno de los litigantes ante las dudas que presentaba el caso derivadas, entre otras cosas, de la propia actuación de los compradores que buscaron la denegación formal de la financiación para justificar su postura en lugar de plantear la cuestión con la debida claridad ( art.394.2 LEC) Además, es la propia actora en su recurso quien sostiene que concurren en el presente caso serias dudas de hecho.

2. En cuanto a las costas causadas en esta alzada, no ha lugar a hacer especial imposición de las mismas al haberse estimado el recurso ( art.398.2 LEC)