Última revisión
07/07/2023
Sentencia Civil 651/2022 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 19, Rec. 149/2021 de 19 de diciembre del 2022
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Orden: Civil
Fecha: 19 de Diciembre de 2022
Tribunal: AP Barcelona
Ponente: CARLES VILA I CRUELLS
Nº de sentencia: 651/2022
Núm. Cendoj: 08019370192022100643
Núm. Ecli: ES:APB:2022:15332
Núm. Roj: SAP B 15332:2022
Encabezamiento
Paseo Lluís Companys, 14-16, pl. baixa - Barcelona - C.P.: 08018
TEL.: 934866303
FAX: 934867115
EMAIL:aps19.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0801942120188218906
Materia: Juicio Ordinario
Entidad bancaria BANCO SANTANDER:
Para ingresos en caja. Concepto: 0307000012014921
Pagos por transferencia bancaria: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274.
Beneficiario: Sección nº 19 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Concepto: 0307000012014921
Parte recurrente/Solicitante: COMSA S.A.U, GRAND MAUSOL S.L.
Procurador/a: Mª Carmen Fuentes Millan, Joaquin Preckler Dieste
Abogado/a: D.ANA RIBO LOPEZ, GLORIA SERON BOSCH, Eduard Pascual I Cid, Francesc Casanovas Artau
Parte recurrida:
Procurador/a:
Abogado/a:
Miguel Julián Collado Nuño Carles Vila i Cruells
José Manuel Regadera Sáenz
Barcelona, 19 de diciembre de 2022
Antecedentes
Estimo en parte la reconvención, y condeno a COMSA a pagar a la demandante reconvencional la cantidad de 72.412,06 €, más el interés legal desde la fecha de la interposición de la demanda.
No se hace expresa imposición de costas."
Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 15 de diciembre de 2022.
Se designó ponente al Magistrado D. Carles Vila i Cruells.
Fundamentos
La demandante (COMSA, S.A.U.) y GRAND MAUSOL, S.L., suscribieron el 2 de julio de 2015 un contrato para la reforma de un edificio sito en la calle Ronda de la Universidad, nº 18, de Barcelona, para su transformación en un hotel de cinco estrellas. El precio de la obra se pactó estimativamente en 8.427.394,16 €, IVA no incluido.
En cuanto a la forma de pago, se acordó en la Clausula 3.2 del contrato que, entre el día 25 y 30 de cada mes, se emitiría una certificación comprensiva de las unidades de obra ejecutadas ese mes. Una vez aprobada por la Dirección Facultativa esa certificación, entre los días 1 y 5 del mes siguiente se emitiría y remitiría por COMSA a la propiedad la correspondiente factura, para que la pagara el día 30 de ese mes.
En garantía del cumplimiento del contrato y de la calidad de las obras ejecutadas, COMSA entregó un aval bancario a primer requerimiento por importe de 421.369,71 €, correspondiente al 5% del importe total del presupuesto del Contrato. GRAND MAUSOL no ejecutó el aval, de modo que el 31 de diciembre de 2017 caducó y quedó sin efecto.
En el contrato se pactó que la obra debía finalizar en un plazo de 14,5 meses, a contar desde la entrega a COMSA de la Licencia de Obras. La Licencia de Obras se entregó el 27 julio 2015, por lo que la obra debía finalizar el 12 de octubre de 2016. No obstante, durante la ejecución de la obra se produjeron diversos retrasos. Se acordó primero una prórroga de un mes en el plazo de ejecución, esto es, hasta el 12 de noviembre de 2016. No obstante, el 2 de febrero de 2017 se acordó una segunda prórroga hasta el 28 de marzo de 2017 y, acordaron, en base a las unidades de obra ya realizadas y aquellas pendientes de ejecución, que el precio de la obra quedaba fijado transaccionalmente en 8.627.385 €, comprometiéndose la propiedad a pagar los 2.333.035,50 € pendientes de esa cantidad en tres plazos mensuales, a razón de 777.678,50 € cada uno, debiendo satisfacerse el último en el acto mismo de recepción de la obra.
Según la demandante, con posterioridad a la fecha de esta segunda prórroga, de 2 de febrero de 2017, la ejecución de la obra sufrió nuevos retrasos que impidieron su entrega hasta el 29 de junio de 2017. Dichos retrasos se debieron, según mantiene la demandante, a la introducción por parte de la Dirección Facultativa de nuevas unidades de obra, la modificación de unidades ejecutadas correctamente por cambios de gusto estético de la Dirección Facultativa y/o la Propiedad, y retraso en la definición de determinadas unidades de obra por parte de la Dirección Facultativa. Además, GRAND MAUSOL se retrasó en el pago de casi la mitad de las facturas emitidas durante la ejecución de la obra, toda vez que su Dirección Facultativa aprobó las certificaciones sobre las que debían emitirse dichas facturas de forma injustificadamente tardia.
El 28 de junio de 2017 la Dirección Facultativa suscribió el Certificado Final de Obra y al día siguiente se firmó el Acta de Recepción por parte de la Dirección Facultativa, en representación de la propiedad. Al acta se adjuntó en un anexo una lista de repasos a ejecutar. La demandante firmó el acta, aunque con salvedades.
La reclamación de la demandante se desglosa del siguiente modo:
1.- 86.964,60 €, en concepto de intereses devengados al tipo previsto en la Ley de Morosidad por la demora en la emisión de diversas certificaciones mensuales por parte de la Dirección Facultativa y, consiguientemente, en el pago de las facturas emitidas por COMSA;
2.- 777.678,50 € correspondientes al importe de la ultima factura emitida por COMSA, el 13 de diciembre de 2017, más intereses de demora que se devenguen desde el 29 de junio de 2017 hasta el efectivo pago, calculados al tipo previsto en la Ley de Morosidad;
3.- 51.293,86 € por la ejecución de unidades adicionales y por unidades ejecutadas más de una vez debido a cambios de opinión estética de GRAND MAUSOL y/o su Dirección Facultativa, con sus intereses desde la presentación de la demanda, al tipo de la Ley de Morosidad; y,
4.- 133.347 €, en concepto de costes de seguridad incurridos entre el 29 junio 2017 (fecha recepción de la obra) y el 8 de agosto de 2018, fecha en que GRAND MAUSOL asumió la vigilancia del edificio, más intereses de demora.
La demandada, por su parte, además de oponerse a la demanda, formuló demanda reconvencional reclamando las siguientes partidas:
1.- 1.854.026,68 € en concepto de penalizaciones por el retraso en la entrega de la obra, que entiende se produjo realmente el 30 de enero de 2018 o, subsidiariamente, 547.650 € por ese mismo concepto, de entenderse que la obra se entregó el 29 de junio de 2017;
2.- 124.937,35 € por los pagos a STYLDOOR (subcontratada por la actora para la instalación de puertas): 72.412,06 € por acción directa y el resto por trabajos en concepto de "finalización por STYLDOOR de la ejecución de las obras de carpinteria, tras manipulación por terceras empresas"; y, 3.- 3.000.000 € por lucro cesante, correspondiente a los 200.000 € que la empresa hotelera HOTUSA tendria supuestamente que haberle pagado entre el 29 de marzo de 2017 (fecha prevista para la finalización de las obras) y el 31 de julio de 2018 (fecha en la que efectivamente se produjo la entrega del hotel, según la demandada, a HOTUSA).
La sentencia de primera instancia estima parcialmente tanto la demanda principal como la reconvencional, impugnándose todos sus pronunciamientos.
La demandada y apelante impugna este pronunciamiento alegando manifesto error en la valoración de la prueba, singularmente de los dictámenes periciales aportados al proceso. Como es conocido, los dictámenes periciales se valoran según las reglas de la sana crítica ( art. 348 LEC), y esas reglas se vulneran, según la jurisprudencia, cuando no conste valoración alguna en torno al resultado del dictamen pericial ( STS de 17/6/96); cuando se prescinde del contenido del dictamen, omitiendo datos, alterándolo, deduciendo del mismo conclusiones distintas o valorándolo incoherentemente ( STS de 20/5/96); cuando, sin haberse producido en el proceso dictámenes contradictorios, el tribunal en base a los mismos, llega a conclusiones distintas ( STS de 7/1/91); y cuando los razonamientos del tribunal en torno a los dictámenes, atenten contra la lógica y la racionalidad ( STS de 11/4/98), sean arbitrarios, incoherentes o contradictorios ( STS de 13/7/95) o lleven al absurdo ( STS de 15/7/88).
No apreciamos que estas reglas de valoración se hayan vulnerado al conferir mayor valor o credibilidad a las conclusiones del dictamen pericial judicial. Es particularmente relevante en este caso que la demandante, durante el curso de las obras, tuvo la precaución y prudencia de ir encargando sucesivos informes periciales al arquitecto superior Sr. Juan Francisco acreditativos de su versión del devenir de las obras. Y parece razonable valorar con prevención el informe pericial aportado por la demandada y elaborado por quien formaba parte de la dirección facultativa.
Según la recurrente, el retraso entre el 28 de marzo de 2017 y el 29 de junio de 2017 fue debido a las desavenencias entre la contratista y la subcontratada STYLDOOR, encargada de la instalación de las puertas (trabajos de carpintería de madera). Lo cierto es que contratista y subcontratada resolvieron el contrato que les unía el 10 de abril de 2017, quedando pendientes únicamente de solventar defectos y repasos. Ocurrió que STYLDOOR no llevó a cabo tales repasos, como se puso de manifiesto en el informe pericial del Sr. Juan Francisco de 2 de mayo de 2017, y fue la contratista la que contrató a otros industriales para solventar aquellos defectos y repasos. En cualquier caso, no puede obviarse que en el certificado final de obra se dice categóricamente que la obra ha finalizado el 29 de junio de 2017, sin mención a la falta de conclusión de trabajos por parte de la subcontratada. El retraso entre aquellas dos fechas estaba justificado en la medida que se estima sustancialmente probado que hubo introducción por parte de la Dirección Facultativa de nuevas unidades de obra, la modificación de unidades ya ejecutadas y retraso en la definición de determinadas unidades de obra por parte de la Dirección Facultativa, todo ello en base a las comprobaciones del perito autor del dictamen judicial. Con independencia de la entidad de todas esas modificaciones, lo decisivo no es su coste, sino su incidencia en el retraso, y el perito judicial igualmente constata la incidencia de todas ellas en el plazo de ejecución.
La cláusula penal prevista en el contrato de obra, cuya aplicación pretende la demandada, reza del siguiente modo:
"
Sobre la interpretación de esta cláusula, coincidimos con la demandante en que el procedimiento previsto en su apartado dos se refiere a los casos de retraso justificados previstos en el apartado anterior, que obviamente no son imputables a ninguno de los contratantes.
1.- Nueva barandilla en rampa de acceso a sótano 1.
Aunque en la pericial de la demandada se diga que no es una nueva partida, el perito judicial precisa, con más detalle, que las barandillas estaban previstas para otras plantas del edificio en el Proyecto, pero no para la rampa de acceso a sótano 1, y que se ordenó su instalación por parte de la Dirección Facultativa en el Acta n° 10 de la Obra, de fecha 10 de febrero de 2017.
2.- Nuevos puntos de luz en entreplanta.
El perito judicial es claro al dictaminar que no aparecían en mediciones ni en planos y que, al igual que la anterior partida, se ordenó su instalación por parte de la Dirección Facultativa en el Acta n° 40 de la Obras, de fecha 10 de febrero de 2017.
3.- Nueva escalera de pates de sótano a patio trasero.
El perito judicial dictamina que en mediciones y en planos no aparecía esa escalera, y que se introdujo su instalación por parte de la Dirección Facultativa en el Acta n° 40 de la Obra, de fecha 10 de febrero de 2017. Además del retraso que ello implicó, supuso un coste adicional a la solución inicialmente prevista de 1.712,83 €.
4.- Nueva definición del falso techo en pladur en zona de cafetería y bufet.
El perito judicial dictamina que sí venía en el Proyecto y en planos, y que únicamente quedaba pendiente que la Dirección Facultativa los definiera, cosa que no hizo hasta el 7 de marzo de 2017. En consecuencia, el perito considera que no era una partida adicional. La demandante argumenta que el falso techo no incluía la ejecución de cajeado y la formación de tabicas para que éste no quedara tan bajo, remitiéndose al informe pericial del Sr. Juan Francisco de 8 de octubre de 2018. Pero en este informe simplemente se dice que es una partida adicional, remitiéndose a la misma Acta n° 40 de la Obra examinada por el perito judicial, sin más precisiones, por lo que consideramos debe estarse a las explicaciones del perito judicial.
5.- Modificación de las plazas de garaje por la situación del separador de grasas de cocina.
El perito judicial dictamina que sí venía en el Proyecto y en planos, y que únicamente quedaba pendiente que la Dirección Facultativa los definiera, pero que no se definieron por parte de la Dirección Facultativa ni en el Acta de 10 de febrero de 2017 ni tampoco en la de 2 de marzo de 2017, estimando justificado reclamar el pago de la modificación de la pintura para marcar las plazas. No obstante, no se considera que sea una partida adicional. Lo que afirma la demandante es que eso es precisamente lo se reclama, el coste adicional del pintado de las plazas reconfiguradas, por lo que procede admitir esta partida.
6.- Nueva barandilla metálica en cubierta de casetón de cuarto calderas.
El perito dictamina que no venía en Proyecto ni en planos, y que se ordenó su instalación en el Acta 41 de 10 de marzo de 2017, por lo que es una partida adicional.
7.- Barandilla lamas ocultación (cubierta superior fachada trasera).
Sobre esta partida no se pronuncia el perito judicial, pero aparece en el informe pericial del Sr. Juan Francisco de 8 de octubre de 2018 y en la contestación a la demanda no se observa ninguna alusión a la misma.
8.- Zócalo en rampas exteriores de acceso al sótano.
El perito dictamina que no se trata de una partida adicional, mientras que el perito de la demandada afirma que se trata de un rodapié cerámico, que al parecer procedía de un resto de la misma obra, sin ningún tipo de trascendencia sobre el precio final ni la fecha de realización. En la impugnación de la demandante se diferencia lo que es una "rigola de hormigón" de un zócalo, distinción que no podemos verificar pericialmente, por lo que esta partida debe excluirse.
9.- Jardinera cierre ventilador patio.
En la impugnación de la demandante se argumenta que, si bien el perito judicial no lo considera una partida adicional, el precio propuesto en el informe pericial del Sr. Juan Francisco de 8 de octubre de 2018 no ha sido discutido por la demandada. No es verdad que la demandada no dijera nada sobre esta partida en su contestación a la demanda, pues argumentaba que no supuso ningún retraso y, de hecho, la demandante, en su escrito de conclusiones (epígrafe 78) dijo expresamente que no reclamaba ningún sobrecoste en su demanda por esta partida, por lo que procede su exclusión.
10.- Ventilación de los vestíbulos de independencia y obra civil ventilaciones vestíbulos.
El perito judicial dictamina que aunque esa ventilación existía en las previsiones del proyecto visado, no estaba el detalle ejecutivo necesario para poder realizarla, y lo que si observa es que se tomaron las decisiones muy tarde, ya que hasta el 29-05-17 no se dispuso de la definición necesaria aportada por la DF, que es a quien compete, lo que ocasionó un retraso en la definición de la obra, concluyendo que no es una partida adicional, aunque esa falta de definición podría dar lugar a un precio contradictorio, dado que ya había obra realizada. Este precio contradictorio es el que la demandante dice reclamar, y que debe ser admitido ya que la demandada no ha impugnado el precio propuesto, lo cual no es cierto (página 16 del escrito de contestación), razón por la cual no estimamos suficientemente justificada la cantidad reclamada.
11.- Máquina de clima en cuarto basuras.
Sobre esta partida la pericial judicial es categórica: la colocación de la máquina fue necesaria para garantizar que se cumpliera con la normativa del ayuntamiento, y en el proyecto no existía, por lo que es una partida adicional.
12.- Luminarias canto de forjado de baja con entreplanta.
Sobre esta partida la pericial judicial también es categórica: no estaba prevista en el proyecto y es una partida adicional.
13.- Pintado de tornillería Jansen.
El perito judicial dictamina que la carpintería se colocó tal y como estaba en el proyecto, y que posteriormente se hicieron instalar por parte de la Dirección Facultativa unos embellecedores que no venían en el mismo, por lo que deben considerarse una partida adicional. No se trata pues de repaso de obra mal ejecutada.
14.- Portarrollos de las habitaciones y reparación gresite por cambio de portarrollos.
En esta partida lo que resulta de la pericial judicial es que la colocación exacta de estos portarrollos en las habitaciones no estaba definida con exactitud en el proyecto. Al colocarlos la constructora en vertical, la dirección facultativa consideró que debían colocarse en horizontal, por una simple cuestión estética. Consideramos pues que la indefinición del proyecto y el cambio de opinión de la DF justifican la reclamación de la actora como partida adicional.
15.- Salida conductos ventilación en cubierta y obra civil y chapados salida conductos ventilación.
Excluida esta partida por el perito judicial, la demandante afirma que se trata de una modificación por razones estéticas, pero no vemos prueba de ello, tratándose de una cuestión ya tratada antes del acuerdo de 2 de febrero de 2017.
16.- Compases ventanas Jansen.
Según se informa por el perito judicial, la Dirección facultativa propuso, y así estaba desde un principio en el proyecto, colocar dos compases por ventana, uno que pudiera ser manejado por el cliente y otro con llave que solo lo pudiera ser para mantenimiento. Resultó que JANSEN no habían tenido ni tenían este sistema en sus carpinterías. No obstante, la Dirección facultativa ordenó colocar dos compases por ventana, y así se empezó a hacer y a colocar en la fachada posterior, hasta que JANSEN desaconsejó la colocación de dos compases por ventana porque en realidad solo estaría funcionando uno. Pero no se dio la orden de modificar el sistema y hacer lo que aconsejó JANSEN, lo que hizo que se tuviera que modificar la instalación ya hecha en la fachada posterior. Por tanto, se trata de una partida que hubo que modificar por cambio de opinión de la Dirección facultativa, que al final siguió el consejo del fabricante.
17.- Pasamanos salida cocina y aseos comunes.
El perito judicial, con arreglo al informe pericial del Sr. Juan Francisco de 8 de octubre de 2018, concluye que al principio se instalaron con arreglo al proyecto, y fue la Dirección facultativa la que solicitó cambiarlos por unos de diámetro inferior, por lo que procede estimar su reclamación.
En resumen, salvo error aritmético, la suma de todas estas partidas reclamadas por la demandante que estimamos procedente es de 24.495,16 €.
El pago efectuado por la propiedad a la subcontratada, en ejercicio de la acción directa ex art. 1.597 del Código Civil, consideramos que fue incorrecto. En primer lugar, nada debe pagar el dueño de la obra si considera que nada adeuda al contratista, y esto es lo que ocurría. Y, en segundo lugar, en caso de que existan dudas o la existencia de la deuda de la contratista en favor de la subcontratada resulte controvertida por aquélla, el dueño de la obra debe abstenerse igualmente de pagar a ésta, y en el caso que nos ocupa la propiedad no podía ignorar que la actora tuvo que contratar a otros industriales para solventar los defectos y repasos pendientes a solventar por STYLDOOR, razón por la cual retuvo el pago de lo que adeudaba a la subcontratada.
El resto de la cantidad reclamada por la demandada es desestimada en la sentencia de instancia apelada a la vista del dictamen pericial judicial, y la secuencia de los hechos que se describen en el mismo concuerda con las alegaciones efectuadas al respecto por la demandante. El arquitecto Sr. Juan Francisco emitió hasta tres informes periciales sucesivos el 29 de mayo de 2017, 8 de enero de 2018 y 12 de febrero de 2018 que acreditaban que las puertas, que supuestamente habían perdido su homologación, no habían sido objeto de ninguna actuación. Y en el certificado final de obra nada se dijo sobre la necesidad de reparación de las puertas. Las conclusiones del perito judicial necesariamente obligan a confirmar la sentencia apelada en esta cuestión, compartiendo los razonamientos expuestos al respecto.
VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación al caso de autos,
Fallo
Estimar parcialmente tanto el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de GRAND MAUSOL, S.L., como la impugnación interpuesta por la representación procesal de COMSA, S.A.U., contra la sentencia dictada el 13 noviembre de 2020 por el Juzgado de Primera Instancia nº 44 de Barcelona, que se revoca en parte, desestimando íntegramente la demanda reconvencional formulada por GRAND MAUSOL, S.L., contra COMSA, S.A.U., sin expresa condena en costas tanto en primera instancia como ante esta alzada, y estimando parcialmente la demanda presentada por COMSA, S.A.U., se condena a GRAND MAUSOL, S.L., a pagar a la demandante las siguientes cantidades:
A) 777.678,50 €, correspondientes al importe de la última factura emitida por COMSA, S.A.U., el 13 de diciembre de 2017, más intereses de demora que se devenguen desde el 29 de junio de 2017 hasta el efectivo pago, calculados al tipo previsto en la Ley 3/2004, de 29 de diciembre;
B) 24.495,16 €, por la ejecución de unidades adicionales y por unidades ejecutadas más de una vez debido a cambios de opinión estética de GRAND MAUSOL S.L., y/o su Dirección Facultativa, más intereses de demora que se devenguen desde la fecha de presentación de la demanda hasta el efectivo pago, calculados al tipo previsto en la Ley 3/2004, de 29 de diciembre; y,
C) 133.347 €, en concepto de costes de seguridad incurridos entre el 29 junio 2017 (fecha recepción de la obra) y el 8 de agosto de 2018, más intereses de demora que se devenguen desde las respectivas fechas de pago de las facturas aportadas como documento nº 124 del escrito de demanda hasta el efectivo pago, calculados al tipo previsto en la Ley 3/2004, de 29 de diciembre. Todo ello sin expresa condena en costas tanto en primera instancia como ante esta alzada.
Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, a interponer en el plazo de veinte días si se dieran los requisitos legales oportunos.
Y firme que sea esta resolución, devuélvase los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.
Así por esta nuestra sentencia, de la que se expedirá testimonio para su unión al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.
Puede consultar el estado de su expediente en el área privada de seujudicial.gencat.cat
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