Sentencia Civil 732/2023 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 1, Rec. 241/2023 de 19 de diciembre del 2023

PRIMERO.- Planteamiento del litigio. Resolución apelada. Recurso de apelación.

Don Bernabe formuló demanda de juicio ordinario por vulneración del derecho al honor contra Working Capital Management España, S.L., habiendo sido parte el Ministerio Fiscal.

Relataba el actor que no conoce de nada a la demandada, habiendo averiguado por internet que se trata de un fondo de inversión que capta créditos fallidos a entidades bancarias para efectuar posteriormente la reclamación, o incluir a los deudores en ficheros de insolvencia, como es el caso, desconociendo el actor de qué contrato dimana la deuda adquirida y la entidad inicialmente contratante.

A finales de 2021 el actor supo que sus datos se hallaban incluidos en el fichero de insolvencia Badexcug, de Experian y en el Fichero Asnef, de Equifax, ejercitando de inmediato el derecho de acceso, informando Equifax que se hallaba de alta por la demandada, además de 3 entidades más, por un importe de 442€, habiendo consultado sus datos siete entidades en los seis meses anteriores. El actor intentó de inmediato la cancelación/rectificación de dichos datos, siendo informado por Equifax que las entidades que allí figuraban daban de baja sus datos, salvo la demandada. En mayo de 2021 el actor constató que los datos seguían sin figurar de alta por la demandada en Badexcug, mientras que en Asnef se mantienen junto al Banco Sabadell. Se solicita que se declare que la inclusión del actor efectuada por la demandada en los ficheros de Badexcug y Asnef atentó contra su derecho al honor, solicitando se le indemnizase en los perjuicios causados que se estiman en 2.500 €, y que se proceda a la cancelación de los datos si existieran a la interposición de la demanda. Se ha producido una vulneración del derecho al honor por la demandada, en tanto no existe deuda cierta, líquida y exigible, no ha existido requerimiento de pago, con apercibimiento de ser incluido en los ficheros de morosidad, y falta de advertencia en los contratos de que podría producirse la inclusión. Invocaba fundamentos de derecho y suplicaba sentencia por la que se declare que la demandada ha cometido una intromisión ilegítima en el derecho al honor de la demandante, condenándola al pago de una indemnización de 2.500 euros, condenando a la demandada a realizar los trámites necesarios para excluir al actor de los ficheros ASNEF y BADEXCUG, con condena al pago de intereses y costas.

Por parte de la demandada se interesó la llamada al proceso de la mercantil NBQ FUND ONE, SLU, que fue denegada mediante auto de 17 de diciembre de 2021.

El Ministerio Fiscal contestó a la demanda, remitiéndose al resultado de las pruebas a practicar para valorar los hechos y concretar la existencia o no de una intromisión en el derecho al honor de los actores.

Working Capital Management España, S.L. contestó a la demanda alegando su falta de legitimación pasiva, señalando la parte actora que el alta como deudor en el fichero ASNEF del actor se efectuó por la entidad NBQ FUND ONE, SLU el 4 de mayo de 2017. Fue en diciembre de 2020 cuando la demandada adquirió a dicha entidad una serie de créditos entre los que se encuentra el del actor. La adquisición se comunicó al demandante el 5 de enero de 2021. La demandada ha dado de baja al actor ad cautelam al recibir la presente demanda. El actor no ha probado la existencia de perjuicio alguno. Invocaba fundamentos de derecho y suplicaba sentencia desestimatoria de la demanda, con imposición de costas.

Celebrada audiencia previa y juicio, se dictó sentencia en fecha 29 de noviembre de 2022, estimando íntegramente la demanda, con imposición a la demandada de las costas causadas.

Contra la sentencia de instancia se interpuso por la demandada recurso de apelación alegando nulidad de actuaciones, al haberse omitido el preceptivo informe del Ministerio Fiscal, insistiendo en su falta de legitimación pasiva y error en la valoración de la prueba, alegando que en todo caso se produciría una estimación parcial de la demanda, impugnando expresamente el pronunciamiento de costas. El actor se opuso al recurso interpuesto, interesando la confirmación de la sentencia de instancia. El Ministerio Fiscal se opuso al recurso solicitando la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.- Resolución del recurso de apelación. Nulidad de actuaciones.

La sentencia de instancia, tras mantener la legitimación pasiva de la demandada, al mantener la inclusión del actor en los ficheros de morosos, aunque no fuera ella quien lo hiciera inicialmente, y entender que la normativa aplicable al caso no es la LO 3/2018, de 5 de diciembre dada la fecha de la inclusión de los datos del actor en los ficheros de insolvencia, ocurrida en mayo de 2017, concluye, en aplicación de la doctrina sentada por el Tribunal Supremo en numerosas sentencias, que la pretensión de la actora de que se declare indebida su inclusión en el fichero de morosos resulta justificada, al haberse producido una intromisión ilegítima en el derecho al honor del demandante, pues no consta acreditado que la entidad acreedora hubiera requerido de pago previamente al deudor, con la advertencia de que, en caso de no ser atendido, sería incluido en un registro de morosos. Finalmente considera ajustada la indemnización por daño moral solicitada por el actor, atendiendo a la doctrina del Tribunal Supremo, teniendo en cuenta el plazo que duró la inclusión, algo más de 5 meses, así como el número de empresas que consultaron el fichero, según contestación realizada por Equifax, con imposición de costas.

Frente a dicha sentencia se alza la parte demandada invocando nulidad de actuaciones y reiterando su falta de legitimación pasiva, así como error en la valoración de la prueba en que incurre la citada resolución, entendiendo que la indemnización solicitada es desproporcionada y que, en cualquier caso, se produciría una estimación parcial de la demanda, pues la demandada no ha trabajado con el fichero Badexcug, que determinaría la revocación del pronunciamiento de costas.

Entiende la apelante que, conforme a lo establecido en el art. 225.3º de la Lec y 238.3º de la LOPJ procede decretar una nulidad parcial de actuaciones al haberse omitido el preceptivo informe del Ministerio Fiscal, generándose efectiva indefensión a la misma.

Señala la apelante que en el presente procedimiento el Ministerio Fiscal debe ser parte y el hecho de que el mismo excusase su asistencia al acto de juicio, no excluye su obligación de efectuar el pertinente informe y resumen de prueba, sin que el Juzgado le remitiera la grabación del juicio, como se acredita por el hecho de que se dictara sentencia el mismo día, 4 horas después de concluido el acto, pareciendo que la misma estaba redactada con anterioridad al juicio y que el mismo fue sólo una pantomima.

La pretensión de nulidad de la apelante debe ser desestimada.

Es cierto que en el procedimiento de autos en el que se pretende la protección el derecho al honor, conforme preceptúa el art. 249.1.2º de la Lec será parte el Ministerio Fiscal, y así resulta de lo actuado en autos.

Lo que esta Sala no comparte es que la excusa del Ministerio Fiscal de asistir al acto de juicio, por existir diligencias penales de carácter preferente, determine que el Juzgado deba dar vista al Ministerio Público de lo acaecido en el acto de juicio a fin de que emita sus conclusiones por escrito. En los procedimientos ordinarios las conclusiones se efectúan tras la práctica de la prueba, en el propio acto de juicio. Y si una de las partes, en este caso el Ministerio Fiscal, no comparece a dicho acto, habiendo sido citado en forma, la Ley no contempla que en dicho supuesto se le conceda un plazo para que concluya por escrito, por lo que el Juzgado, al no realizar dicho trámite, no incurrió en infracción alguna causante de nulidad, ni provocó con ello indefensión a la demandada.

Tampoco las alegaciones de la apelante acerca de la celeridad en el dictado de la sentencia acreditan infracción alguna, ni desde luego que el acto de juicio fuera una mera pantomima, siendo escasa la prueba practicada en el mismo, limitada únicamente a la testifical del legal representante de NBQ FUND ONE, SLU, con una duración de escasamente 10 minutos, y siendo numerosa la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre supuestos similares al de autos, que la sentencia de instancia interpreta y aplica, y sin que se acredite indefensión alguna por la demandada, siendo una mera presunción sin apoyo alguno, que el hecho de que el Ministerio Fiscal emitiera sus conclusiones por escrito hubiera hecho cambiar los razonamientos de la sentencia.

Por lo demás, como pone de manifiesto el Ministerio Fiscal en su escrito de 31 de enero de 2022 la demandada no puso objeción alguna a que el acto se celebrara sin la asistencia del mismo, ni solicitó el traslado de lo actuado para que emitiera informe.

Todo lo anterior determina la desestimación del primero de los motivos alegados por la demandada.

TERCERO.- Falta de legitimación pasiva.

Como ya hizo en la instancia, reitera la demandada en esta alzada su falta de legitimación pasiva. Señala que el suplico del escrito de demanda interesa que se declare que la inclusión del actor en los ficheros de Badexcug y Asnef ha supuesto una vulneración del derecho al honor, solicitando una indemnización por daños morales de 2.500 €, siendo que estando el fundamento en la "inclusión" y no en el "mantenimiento" del actor en el fichero, la demandada carece de legitimación pasiva para soportar la presente reclamación, en tanto fue la entidad NBQ FUND ONE, SLU quien inscribió los datos del demandante en el fichero Asnef en fecha 4 en mayo de 2017, limitándose la demandada a adquirir de dicha entidad una importante cartera de créditos impagados, entre los que estaba el del actor, en fecha 23 de diciembre de 2020.

En contra de lo que mantiene la apelante, la sentencia de instancia no viene a reconocer que fue la demandada quien realizó la inclusión de los datos del actor en el fichero, sino que lo que la sentencia mantiene, con cita en la STS 174/2018, de 23 de marzo, es que la demandada no puede amparase en su condición de cesionaria para negar su legitimación, sino que procede declarar la misma en tanto que "independientemente de que la misma adquiriera el crédito litigioso después de su inclusión en el registro de morosos, no puede desconocerse que mantuvo esta inscripción con posterioridad, y, por ende, debe responsabilizarse de un eventual incumplimiento de los requisitos legales de la normativa atienente a la protección de datos de carácter personal".

Esta Sala comparte absolutamente dicho razonamiento, y en este sentido ya nos hemos pronunciado en Sentencia de 25 de abril de 2023, señalando al efecto "Pues bien, es indiferente si en la compra de la cartera en bloque que tuvo lugar el 17/12/14 se trasladó o no por la cedente a la cesionaria todo lo necesario para que ésta conociese la situación exacta de la deuda, pues esta es una cuestión que habrá de dilucidarse entre ambas mercantiles codemandadas sin que pueda perjudicar al demandante. Frente a éste responde tanto la cedente hasta la cesión como la cesionaria desde dicho momento, como titulares ambas, en diferentes momentos, de una deuda que se incluye y se mantiene en el tiempo en el fichero de morosos a que venimos haciendo referencia. Se trasladara o no en ese momento la información correcta acerca del crédito, que EVO FINANCE ya entonces entendía debía darse de baja en los ficheros de morosidad, lo cierto es que tanto antes como después de la cesión el actor, personalmente o a través de su letrado, intentó la eliminación de sus datos del fichero sin que se atendiera dicha solicitud".

CUARTO.- Error en la valoración de la prueba. Requisitos de la inclusión de datos personales en un fichero de morosos.

Estando pues legitimada la parte demandada para soportar la acción entablada, y tras señalar la resolución de instancia la concurrencia de los requisitos para que prospere la acción, indica que la principal controversia se centra en el cumplimiento por la entidad acreedora del previo requerimiento de pago, para concluir que dicho requisito se ha incumplido.

Conforme al art. 38 del RD 1720/2007, los requisitos para la inclusión en estos ficheros de datos de carácter personal serían: " a) Existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible, que haya resultado impagada y respecto de la cual no se haya entablado reclamación judicial, arbitral o administrativa, o tratándose de servicios financieros, no se haya planteado una reclamación en los términos previstos en el Reglamento de los Comisionados para la defensa del cliente de servicios financieros, aprobado por Real Decreto 303/2004, de 20 de febrero. b) Que no hayan transcurrido seis años desde la fecha en que hubo de procederse al pago de la deuda o del vencimiento de la obligación o del plazo concreto si aquélla fuera de vencimiento periódico. c) Requerimiento previo de pago a quien corresponda el cumplimiento de la obligación".

Resultando de la prueba practicada en autos la existencia de la deuda, tal y como resulta del contrato de préstamo aportado como doc. 5 con la contestación a la demanda, en el que consta el importe del préstamo, y los intereses aplicados, así como la posibilidad de inclusión en los registros de morosos Asnef-Equifax y Experian-Badexcug en caso de incumplimiento de la obligación de pago por parte del prestatario, así como la escritura de cesión de créditos entre los que se encuentra el del actor, la principal controversia resulta, en efecto, de la valoración requerimiento pago que realizó la demandada con posterioridad a la a la adquisición de la deuda, dando de baja los datos del actor por 15 días, reanudando la inscripción con posterioridad, pues ciertamente no ha resultado acreditado que a la fecha de la inclusión del demandante en el fichero se cumplieran los requisitos legalmente exigidos.

Frente a la sentencia, que considera que la certificación aportada por la demandada del envío masivo de notificaciones por la empresa Serviform resulta insuficiente para acreditar dicho requerimiento, en tanto " Siguiendo los criterios sentados por las SSTS 129/2020, de 27 de febrero y 672/2020, de 11 de diciembre , en las que se exige una constancia cierta y cabal de la entrega del requerimiento al propio deudor", esta Sala no comparte tal razonamiento a la vista de la más reciente jurisprudencia.

Mantiene la apelante que la comunicación referida cumple todos los requisitos exigidos legal y jurisprudencialmente y, en efecto, así ha resuelto la jurisprudencia.

El Tribunal Supremo en Sentencia de 26 de septiembre de 2023 ha mantenido al respecto lo siguiente:

4.- La cuestión de naturaleza jurídica planteada, si es suficiente la remisión por correo ordinario, dentro de un envío masivo, del requerimiento de pago (y, debe añadirse, al domicilio del deudor que consta en el contrato y sin que conste la devolución de la carta, como queda fijado en la sentencia recurrida), ya ha sido resuelta por el pleno de esta sala en la sentencia 959/2022, de 21 de diciembre , que en su fundamento segundo ha declarado:

"Y nuestra doctrina sobre el carácter recepticio del requerimiento previo de pago no exige, como hemos dicho, la fehaciencia de su recepción, que se puede considerar fijada a través de las presunciones, como en este caso, siempre que exista garantía o constancia razonable de ella, que en el presente supuesto también existe, puesto que en ningún momento se ha negado que el domicilio del demandado coincidiera con la dirección de destino indicada en la comunicación o argumentado que esta se hubiera malogrado por razones achacables al servicio postal de correos, de las que, por lo demás, no existe reflejo alguno en los autos.

" Tampoco se puede tachar la comunicación por formar parte de un gran conjunto de ellas, puesto que dicha circunstancia, igual que si se hubiera presentado de forma independiente e individual, no impide su puesta a disposición del servicio postal de correos, que opera un número ingente de comunicaciones y que no puede denegar su admisión (documentada en los autos con los albaranes de entrega) por el mero hecho de formar parte de una remesa masiva de envíos que le son confiados por el remitente para la realización de un proceso postal integral (clasificación, transporte, distribución y entrega) que debe garantizar de manera efectiva los derechos de los usuarios y del que, una vez producida la recepción, se hace responsable, conforme a lo dispuesto por el art. 3.12.b) de la Ley 43/2010, de 30 de diciembre , del servicio postal universal, de los derechos de los usuarios y del mercado postal.

" Ni equipararse este supuesto, atendidas las circunstancias que lo califican, con otros cuya tipología es distinta, como aquellos en los que la comunicación fue remitida a una dirección postal de la que fue devuelta por ser el destinatario desconocido o donde anteriormente ya se había producido una devolución por la misma circunstancia, lo que sí cuestiona, como ya hemos dicho, la garantía de la recepción ( sentencia 854/2021, de 10 de diciembre )".

Y en Sentencia de 27 de septiembre de 2023 reitera:

2.1 La sentencia recurrida no conculca nuestra doctrina sobre el carácter recepticio del requerimiento previo de pago, que, como hemos dicho reiteradamente, no exige la fehaciencia de su recepción, puesto que esta se puede considerar fijada a través de las presunciones siempre que exista garantía o constancia razonable de ella (por todas, sentencias 863/2023, de 5 de junio , 960 y 959/2022, de 21 de diciembre ), que en el presente supuesto existe: (i) al ser idónea la dirección a la que se enviaron las cartas conteniendo el requerimiento (conforme a lo declarado probado por la sentencia recurrida, de lo que hay que partir, ya que no se ha interpuesto un recurso extraordinario por infracción procesal que lo combatiera y, en su caso, desvirtuara, la del "domicilio de la actora que consta en el documento del préstamo"); (ii) acreditarse su admisión para envío por el servicio postal de correos y no constar su devolución; (iii) no concurrir dato alguno con reflejo en los autos del que se pueda inferir que las cartas no llegaran a su destino o que su recepción se hubiera malogrado por razones achacables al prestador del servicio postal encargado y responsable de entregarlas al destinatario.

2.2 Tampoco cabe desaprobar el sistema de comunicación seguido por la recurrida, pues como también dijimos en las sentencias 959/2022 y 863/2023 y hemos reiterado en la 1056/2023, de 28 de junio :

"[... no] se puede tachar la comunicación por formar parte de un gran conjunto de ellas, puesto que dicha circunstancia, igual que si se hubiera presentado de forma independiente e individual, no impide su puesta a disposición del servicio postal de correos, que opera un número ingente de comunicaciones y que no puede denegar su admisión (documentada en los autos con los albaranes de entrega) por el mero hecho de formar parte de una remesa masiva de envíos que le son confiados por el remitente para la realización de un proceso postal integral (clasificación, transporte, distribución y entrega) que debe garantizar de manera efectiva los derechos de los usuarios y del que, una vez producida la recepción, se hace responsable, conforme a lo dispuesto por el art. 3.12.b) de la Ley 43/2010, de 30 de diciembre , del servicio postal universal, de los derechos de los usuarios y del mercado postal.

"Ni equipararse este supuesto, atendidas las circunstancias que lo califican, con otros cuya tipología es distinta, como aquellos en los que la comunicación fue remitida a una dirección postal de la que fue devuelta por ser el destinatario desconocido o donde anteriormente ya se había producido una devolución por la misma circunstancia, lo que sí cuestiona, como ya hemos dicho, la garantía de la recepción ( sentencia 854/2021, de 10 de diciembre ).".

La documental aportada por la parte demandada acredita la existencia del requerimiento de pago realizado al actor. Así, además de la aportación del contrato de préstamo del que resulta una deuda de 315,08 euros a 1 de febrero de 2017, señalando el testigo que depuso en autos que el resto de la suma reclamada hasta 442 euros serán intereses moratorios, constando la cesión del crédito a favor de la demandada del testimonio aportado como doc. 2 de la contestación, el doc. 3 acredita la remisión al actor de la comunicación del contrato de compraventa y cesión de cartera de créditos entre la primitiva acreedora, NBQ Fund One, S.L. y la demandada, señalando como puede efectuar el pago de la deuda, así como también le informan de la inclusión del crédito en los ficheros de Asnef, así como que durante 15 días dichos datos no estarán visibles, siendo nuevamente visibles si no se regulariza la situación. Y como doc. 4 se aporta el certificado de Servinform, S.A. del envío masivo de notificaciones, entre las que se encuentra la referida al actor, remitida al domicilio que aparece en el contrato cedido y el propio actor señala en el acta de apoderamiento apud acta para interponer la demanda, certificando que "la generación, impresión, y puesta en el servicio postal el día 14 de enero de 2021 de todas y cada una de las notificaciones relacionadas en el presente certificado".

Por tanto, siendo que no ha transcurrido el plazo de seis años desde el vencimiento de la deuda, fijado en el contrato el 1 de febrero de 2017, se debe concluir que no ha existido vulneración alguna del derecho al honor del actor, pro lo que la demandada debe ser desestimada, estimando el recurso interpuesto, al concurrir todos los requisitos necesarios para que procediera la inclusión de los datos del actor en el fichero de Asnef, sin analizar el resto de las alegaciones de la apelante relativas a la falta de acreditación de los perjuicios causados, o de la no acreditación de la inclusión del actor en los ficheros de Badexcug..

QUINTO.- Costas de instancia.

La desestimación de la demanda, y la aplicación el principio de vencimiento y de lo dispuesto en el artículo 394 de la Lec determina la imposición al actor de las costas causadas.

SEXTO.- Costas

La estimación del recurso determina que no se impongan a ninguna de las partes las costas de esta alzada, conforme a lo establecido en el artículo 398 de la Lec.