Sentencia Civil 824/2023 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 4, Rec. 1173/2022 de 19 de diciembre del 2023

PRIMERO.- Antecedentes y objeto del recurso

Por parte de la demandada que se ha identificado Dª Cecilia, se interpone recurso de apelación contra la sentencia por la cual fue estimada la demanda presentada por Sociedad de Gestión de Activos Procedentes de la Reestructuración Bancaria, S.A contra los ignorados ocupantes de la finca sita en CALLE000 Nº NUM000, de Calella.

En la demanda se indica que la demandante es propietaria de la vivienda sita en CALLE000 Nº NUM000, de Calella (nº NUM001 de Calella del Registro de la Propiedad de Arenys de Mar).

La actora señala que tuvo conocimiento que la finca de la que es propietaria viene siendo ocupada de forma ilegítima por una mujer (de la misma se indica que los datos que se conocen es de identificarse como Cecilia) y un hombre joven, posiblemente el hijo de ésta, por lo que interesa dirigir la demanda contra los supuestos ocupantes de la misma.

En virtud de ello se solicitó se dictare sentencia por la que se condene a los demandados a desalojar la vivienda propiedad de la demandante, imponiéndose en todo caso a los mismos las costas del presente procedimiento

De los demandados compareció Dª Cecilia quien alegó que la vivienda le había sido cedida en arrendamiento mediante contrato verbal por parte de D. Eduardo abonando 300 €/mes. Asimismo se alegó la excepción de inadecuación de procedimiento pues para acudir al juicio de precario entiende que debe haber una cesión previa del bien y ello no se produce en el presente caso.

Junto a ello se formula reconvención al entender que la demandada reúne todos los requisitos como para que se le deba hacer una oferta de alquiler social al amparo de lo previsto en la Disposición Adicional Primera de la Ley 24/2015 introducida por Decreto Ley 17/2019. En base a ello solicita se dicte sentencia por la que se declare el derecho de Doña Cecilia a recibir una oferta de alquiler social de conformidad con los parámetros establecidos en el artículo 5 y en la Disposición Adicional Primera de la Ley 24/2015 de 29 de julio, de medidas urgentes para afrontar la emergencia en el ámbito de la vivienda y la pobreza energética. Subsidiariamente se solicita que se condene a Sareb a realizar la comprobación establecida en el artículo 5.1. de la mencionada Ley 24/2015, con el fin de que determinar si concurren los requisitos establecidos en el apartado 2 de dicho artículo 5 para hacerle la oferta de alquiler social establecida en este precepto.

Sareb SA contestó a la reconvención en el que además de hacer referencia a la declaración de inconstitucional del régimen jurídico invocado por la reconviniente, estima que no existe una obligación por su parte de ofrecer un alquiler social.

La vista se celebró el 23.02.2022 precisando en ella la parte reconviniente el nuevo régimen jurídico derivado de la Ley 1/2022 y la previsión de aplicación retroactiva de lo que en ella se establece.

La sentencia es estimatoria de la demanda al considerar que se reúnen todos los requisitos inherentes a la acción de desahucio por precario respecto de la que el procedimiento seguido se estima es el correcto. No entiende acreditada la existencia de título acreditada la titularidad del inmueble. También desestima la reconvención al entender que la obligación de ofrecer un alquiler social recae en la esfera administrativa, siendo así que su incumplimiento puede dar lugar a las sanciones de esta clase previstas. Es por ello que entiende no procede un pronunciamiento como el que se pretende en la vía civil, sin perjuicio de que la demandada reconviniente pueda promover el correspondiente expediente administrativo.

Dª Cecilia interpone recurso de apelación en el que además de la alegación referente a la inadecuación de procedimiento que formula en términos semejantes a los expuestos en la contestación a la demanda que no se reproducen de nuevo a fin de evitar reiteraciones.

Junto a ello entiende que la reconvención debe verse estimada destacando que si bien los preceptos en los que la misma se fundamentó han sido declarados inconstitucionales, ello no obstante se han sustituido por la Disposición Transitoria de la Ley 1/2022 y art 12 de la misma norma que introduce una Disposición Adicional a la Ley 24/2015 dando nueva redacción al art. 5 de la misma.

La apelante considera que reúne los requisitos para que se le haga una oferta de alquiler social señalando que, si bien es cierto que el ofrecimiento de alquiler social no es un requisito de procedibilidad, la apelante destaca que no ha planteado dicha cuestión como excepción de carácter procesal. Asimismo señala que si bien es cierto que la ley prevé sanciones de carácter administrativo para el gran tenedor que no realice la oportuna oferta, ello estima que no que la norma también produzca efectos civiles en base a los que un ocupante de una vivienda está legitimado para reclamar su cumplimiento al propietario-gran tenedor respecto del que existe una obligación de hacer un ofrecimiento de alquiler social a favor de determinados ocupantes de la vivienda, lo que considera ser una relación de carácter civil.

La demandante/parte recurrida se opone al recurso entendiendo que es correcto el razonamiento de la sentencia destacando que por su parte no existe obligatoriedad alguna de ofrecer una alternativa ocupacional, ya que no nos encontramos ante una situación en la que haya existido una relación contractual previa, por lo que dicha pretensión no tiene cabida.

SEGUNDO.- Inadecuación de procedimiento.

En el recurso de apelación presentado se plantea la cuestión referente a la potencial concurrencia de una inadecuación de procedimiento que la sentencia de instancia desestimó. A tal efecto se señala por la apelante que no debió seguirse por la actora la vía del desahucio por precario, dado el concepto de esta figura que comporta y que no es operativo a casos como el aquí contemplado dado que entiende que el mismo debe operar siempre que haya existido una cesión previa del bien, algo que no se da en este caso.

En relación a lo que se plantea, cabe indicar que respecto del concepto de precario, indica la STS 7.07.2021

"1.- Concepto y requisitos del precario. La institución jurídica del precario no aparece específicamente regulada en nuestro ordenamiento, si bien la mayoría de la doctrina lo encuadra en el art. 1750 CC . No obstante, ha sido desarrollado por una abundante jurisprudencia, que ha definido el precario como "una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no nos corresponde, aunque nos hallemos en la tenencia del mismo y por tanto la falta de título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndola tenido se pierda o también porque nos otorgue una situación de preferencia, respecto a un poseedor de peor derecho" ( sentencias 110/2013, 28 de febrero; 557/2013, 19 de septiembre; 545/2014, de 1 de octubre y 134/2017, de 28 de febrero).

Existe el precario: (i) cuando hay una situación de tolerancia sin título; (ii) cuando sobreviene un cambio de la causa por cesar la vigencia del contrato antes existente, (iii) o incluso la posesión gratuita sin título y sin la voluntad del propietario ( SSTS de 3 de diciembre de 1.958 y 30 de octubre de 1.986, entre otras).

Por tanto, como declaramos en la sentencia 691/2020, de 21 de diciembre, la institución del precario "no se refiere exclusivamente a la graciosa concesión al detentador y a su ruego del uso de una cosa mientras lo permite el dueño concedente (...), sino que se extiende a cuantos sin pagar merced utilizan la posesión de un inmueble sin título para ello o cuando sea ineficaz el invocado para enervar el cualificado que ostente el actor ( sentencias de 13 de febrero de 1.958 , 30 de octubre de 1.986 y 6 de noviembre de 2008 )".

En este sentido no es acertado el planteamiento que hace el recurrente al limitar el ámbito del precario a las situaciones de mera tolerancia, pues, conforme a la jurisprudencia reseñada, incluye también el disfrute de la posesión de un inmueble por quien no paga contraprestación alguna por ello y carece de título, o el que alega es "ineficaz (...) para enervar el cualificado que ostente el actor".

El concepto de precario expuesto en la STS transcrita ya se considera que da respuesta a la cuestión planteada en el recurso de apelación, debiéndose destacar que en un primer momento se pudieron plantear dudas en torno al concepto de precario en base a la precisión que se contiene en el Preámbulo de la Ley 5/2018, de 11 de junio, de modificación de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, en relación a la ocupación ilegal de viviendas en el que se indica que: "El cauce conocido como "desahucio por precario" plantea un problema de inexactitud conceptual, con la consiguiente inseguridad en la consecución de la tutela pretendida, dado que en los supuestos de ocupación ilegal no existe tal precario, puesto que no hay ni un uso tolerado por el propietario o titular del legítimo derecho de poseer, ni ningún tipo de relación previa con el ocupante".

De este tenor parecería derivarse una interpretación auténtica de la noción de precario diferente a la elaborada jurisprudencialmente, si bien un preámbulo no tiene por si carácter normativo por sí y en este caso la exposición de motivos antes transcrita se enmarca dentro del ámbito referente a la justificación de la reforma que se introdujo para agilizar los procedimientos por precario en los que los que los demandantes tuvieren la condición de personas físicas, entidades sin ánimo de lucro y entidades públicas propietarias o poseedoras legítimas de vivienda social. Dado que la manifestación contenida en el preámbulo se hace con tal finalidad, se considera que ante la condición que tiene un preámbulo de una norma (destinada a la misma y no a otras), y haciendo una interpretación de la figura del precario que no vaya en detrimento del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, es razonable mantener la concepción del precario que se había venido elaborando jurisprudencialmente antes de la Ley 5/2018.

En este mismo sentido ya se ha pronunciado esta Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Barcelona en la sentencia de 20.07.2021 en la que se indicó:

"En cuanto al tema del alcance del concepto de precario, a la vista de la redacción dada por la LEC de 2000 al artículo 250.1.2º, ya hemos indicado que cuando el precepto se refiere a finca 'cedida en precario' no está modificando el concepto de precario sino simplemente utilizando un giro gramatical que no afecta a la delimitación de la institución.

Pensemos que la única mención legal explícita al ' precario' es la de la ley procesal, pues ni siquiera el Código Civil, al definir la institución utiliza la expresión de precario.

Sobre la base del artículo 1.750 del Código Civil, sin embargo, la jurisprudencia ha construido un concepto amplio y claramente definido del precario, que comprende no sólo las situaciones en que se parte del consentimiento del titular de la finca, sino cualquiera otra en que éste se vea privado de su legítima posesión por cualquier causa.

En base a ello, la dicción de la ley procesal no altera el concepto material de la expresión ' precario'.

Este tribunal ha declarado en reiteradas ocasiones que "el concepto de precario debe considerarse que se mantiene en la actual LEC, siendo determinante para la procedencia de la acción ejercitada y la adecuación del procedimiento planteado por el actor la concurrencia de los requisitos para que se dé una situación de " precario" en los términos indicados, sin que quepa una interpretación literal del término "cedidos" que se utiliza en el punto segundo del art. 250.1 LEC 2000", y es lo cierto que no parece que la voluntad del legislador fuera encaminada a marcar diferencias entre las diversas génesis de la situación de precario (en este sentido, se pronuncian las sentencias de la sección 4ª de fechas 13 de febrero de 2.009, 8 de marzo de 2013, 21 de junio de 2013 y 23 de julio de 2013, entre otras y de la sección 13ª, de 13 de julio de 2004, 8 de marzo de 2013 y 4 de julio de 2013).

Por otra parte, el Tribunal Supremo mantenía el concepto amplio de precario ( STS 30.6.2009), si bien no puede obviarse que resolvía, en la mayoría de los casos, sobre litigios planteados al amparo de la antigua LEC 1881. Ahora bien, la sentencia del TS de 11 de noviembre de 2010 señala: "El art. 250 de la LEC de 2000 establece que se decidirán en juicio verbal, cualquiera que sea su cuantía, las demandas que pretendan la recuperación de la plena posesión de una finca rústica o urbana, cedida en precario, por el dueño, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer la finca. Como dice la STS de 6 de noviembre 2008 , se trata de una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no le corresponde, aunque estemos en la tenencia del mismo y por tanto sin título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndola tenido se pierda o también porque otorgue una situación de preferencia, respecto a un poseedor de peor derecho; supuestos suficientemente amplios para reconducir hacia el juicio de desahucio lo que aquí se plantea con relación a la posesión de una casa sin título o con título absolutamente ineficaz para destruir el de los actores y sin otra razón que la simple tolerancia de este último, evitando que la complejidad de la materia litigiosa, tan frecuente en la solución de los Tribunales en la anterior normativa, remita a las partes al juicio declarativo correspondiente, impidiendo constatar a través de un juicio apto para ello lo que constituye el fundamento de la situación de precario".

Ciertamente, en este caso, el núcleo de la discusión no residía en la expresión "cedida en precario", pero, a pesar de contemplar y aplicar el artículo 250.1.2 de la L.E.C., parte del concepto "tradicional" de precario.

En este sentido, también la STS 13 de octubre de 2010.

En conclusión, se mantiene en el artículo 250.1.2 de la L.E.C. el concepto amplio de precario, entendido como cualquier posesión "sin" título, ello comprende la posesión "sin" la voluntad y "contra" la voluntad del poseedor real, por lo que nada se opone a seguir un juicio de precario en el supuesto que nos ocupa.

4.2. Es cierto que, al respecto, pueden surgir nuevas dudas sobre esta materia después de que la Ley 5/2018 de 11 de junio de modificación de la LEC, que crea a favor de las personas físicas un procedimiento interdictal de recuperación inmediata del inmueble, manifieste en su Exposición de Motivos que "El cauce conocido como "desahucio por precario" plantea un problema de inexactitud conceptual, con la consiguiente inseguridad en la consecución de la tutela pretendida, dado que en los supuestos de ocupación ilegal no existe tal precario, puesto que no hay ni un uso tolerado por el propietario o titular del legítimo derecho de poseer, ni ningún tipo de relación previa con el ocupante".

Pero el Tribunal Supremo, deslindando el ámbito de la casación civil, ha rechazado reiteradamente entrar a resolver la discrepancia existente entre Audiencias en relación con la idoneidad del artículo 250.1.2 de la L.E.C. para acoger las reclamaciones derivadas de la privación de la posesión sin que previamente haya mediado una cesión del propietario. Señala el Alto Tribunal que no constituye objeto de casación la revisión de normas de contenido procesal, y que dilucidar el sentido de la expresión 'cedida en precario' es cuestión estrictamente procesal. Autos TS 30.1.2019 (recurso 3348/16) y 15.7.2015 (recurso 1193/14).

Es decir, esta doctrina nos está indicando claramente que el artículo 250.1.2 de la L.E.C. no es relevante a la hora de definir y determinar el concepto civil de precario, autónomo de la regulación procesal. El concepto sustantivo de precario se define fuera del artículo 250.1.2 de la L.E.C. Y tanto es así que el precepto lo único que dice es que la finca haya sido cedida 'en precario' sin determinar en qué consiste éste, que viene definido por la jurisprudencia. La Audiencia de Barcelona no ha acogido la interpretación limitativa, al entender que no está restringiendo el concepto de precario, que queda indeterminado (o en blanco) en dicho precepto, debiendo integrarse con el concepto civil sustantivo.

Lo expuesto nos conduce, pues, a entender que la expresión cedida en precario que utiliza la L. E.C. no va más allá de ser una fórmula gramatical, más o menos precisa y acertada, con la que el legislador procesal designa un tipo de proceso por la materia para el ejercicio de la acción de desahucio por precario (acción cuyo contenido material viene fijado por el Código Civil y la jurisprudencia).

Cualquier titular de derecho podrá acudir a cualquiera de las vías procesales que detallábamos al principio de este fundamento de derecho segundo.

Por lo tanto, entendemos que cabe el ejercicio de la acción del artículo 250.1.2 de la L.E.C. en cualquier caso de ocupación ilegítima, tenga origen tolerado o no".

De igual firma la sentencia de esta Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Barcelona de 27.01.2020 estableció:

"Por eso, y porque la denunciada infracción del artículo 250.1.2 LEC se considera una infracción procesal, no civil, es claro que el concepto de precario no se ve alterado por el citado precepto, que hay que entender que se remite al concepto civil elaborado por la jurisprudencia, sin que la expresión 'cedida' tenga mayor relevancia. Así lo dicen, entre los más recientes, los autos del Tribunal Supremo 30.1.19 y 5.6.19 ".

Y respecto al argumento de la Exposición de Motivos de la Ley 5/2018 añade:

"Pero esa previsión normativa, por una parte, es posterior a los presentes autos; y por otra, no comporta la imposibilidad de utilizar la vía del precario en casos como el presente, sino que se limita a reforzar la protección de determinados colectivos (personas físicas, entidades sin ánimo de lucro...) mediante una especialidad de la protección interdictal contenida en el apartado 4 del artículo 250.1 Lec .

Las referencias de la exposición de motivos de la ley 5/18 a la controvertida expresión no aportan nada a la doctrina sentada por vía directa e indirecta por el Tribunal Supremo, a la que ya nos hemos referido".

En semejante sentido cabe citar las sentencias de esta Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Barcelona de 27.09.2022; 5.12.2022 o 29.06.2023.

Es por ello que el procedimiento seguido es el adecuado lo que se considera es una cuestión ya pacífica.

A lo anterior cabe añadir que tampoco cabe considerar que la parte demandante/apelada haya acudido de forma inadecuada al procedimiento de precario a fin de dar respuesta a la situación existente, ya que en los casos como el aquí contemplado de ocupación de viviendas, el procedimiento aquí seguido no es inadecuado y es una de las opciones con las que cuenta la propiedad, ya que de cara a la recuperación de la finca ocupada está en su derecho de ejercitar la acción ex art.250.1.7º LEC o bien la del desahucio por precario ex art.250.1.2º LEC, habiendo optado por esta última (lo que es perfectamente legítimo), con lo que no existe la inadecuación de procedimiento invocada debiéndose por ello desestimar este motivo de apelación.

TERCERO.- Reconvención: Oferta de alquiler social

También es objeto del recurso de apelación la desestimación de la reconvención en la que se interesó se declarase el derecho de Dª Cecilia a recibir una oferta de alquiler social de conformidad con los parámetros establecidos en el artículo 5 y en la Disposición Adicional Primera de la Ley 24/2015 de 29 de julio, de medidas urgentes para afrontar la emergencia en el ámbito de la vivienda y la pobreza energética.

Subsidiariamente, se interesaba que se condenara a la parte demandada a realizar la comprobación establecida en el artículo 5.1. de la mencionada Ley 24/2015, con el fin de que determinar si concurren los requisitos establecidos en el apartado 2 de dicho artículo 5 para hacerle la oferta de alquiler social establecida en este precepto.

La sentencia apelada desestima este pedimento al considerar que la obligación de ofrecer un alquiler social recae en la esfera administrativa, siendo así que su incumplimiento puede dar lugar a las sanciones de esta clase previstas. Es por ello que entiende no procede un pronunciamiento como el que se pretende en la vía civil, sin perjuicio de que la demandada reconviniente pueda promover el correspondiente expediente administrativo.

El recurso de apelación se fundamenta en la Ley 1/2022 y art 12 de la misma norma que introduce una Disposición Adicional a la Ley 24/2015 dando nueva redacción al art. 5 de la misma. En base a ello considera la apelante que reúne los requisitos para que se le haga una oferta de alquiler social señalando que, si bien es cierto que el ofrecimiento de alquiler social no es un requisito de procedibilidad, destaca que no ha planteado dicha cuestión como excepción de carácter procesal, sino como petición concreta referente a que se le haga tal oferta de alquiler social. Asimismo señala que si bien es cierto que la ley prevé sanciones de carácter administrativo para el gran tenedor que no realice la oportuna oferta, ello estima que no impide que la norma también produzca efectos civiles en base a los que un ocupante de una vivienda está legitimado para reclamar su cumplimiento al propietario-gran tenedor respecto del que existe una obligación de hacer un ofrecimiento de alquiler social a favor de determinados ocupantes de la vivienda, lo que considera ser una relación de carácter civil.

La parte apelada se opone a esta pretensión señalando que de conformidad con la Disposición Transitoria 2ª no existe obligación de ofrecimiento de alquiler social por su parte porque el presente es un procedimiento de desahucio por precario, y no un procedimiento de ejecución hipotecaria o de impago de rentas. En consecuencia, en este caso entiende que, no siendo la demandada ni deudora hipotecaria ni teniendo un contrato de arrendamiento de la vivienda objeto de este litigio, no ostenta la protección de la referida Ley, toda vez que no hay disposición legal que ampare a los ocupantes sin título de una vivienda.

Tras esta exposición y de cara a dar respuesta a la cuestión plantada cabe señalar que el presente es un procedimiento de desahucio por precario que se sustancia por los trámites del juicio verbal ( art. 250,1, 2º LEC).

El mismo tiene naturaleza plenaria, no sumaria, lo que supone que la sentencia que pone fin al procedimiento genera plenos efectos de cosa juzgada ( art. 447 LEC). En este sentido indica la STS 605/2022 de 16 de septiembre de 2022:

"La cuestión relativa al ámbito del procedimiento de desahucio por precario la abordamos en las sentencias 691/2020, de 21 de diciembre y 502/2021, de 7 de julio, en los términos siguientes:

"3.- El art. 250.1 nº 2 LEC ha establecido el juicio verbal como cauce para ejercitar la acción de desahucio por precario:

"Se decidirán en juicio verbal, cualquiera que sea su cuantía, las demandas siguientes: [...] 2º Las que pretendan la recuperación de la plena posesión de una finca rústica o urbana, cedida en precario, por el dueño, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer dicha finca".

Los presupuestos de este tipo de proceso son: (i) el título que ostenta el demandante, (ii) la identificación del bien poseído en precario y (iii) la insuficiencia o carencia de título del demandado.

La prueba de la existencia de un título habilitante que ampare la posesión o el pago de renta o merced corresponden a los demandados al tratarse de hechos positivos frente a la pretensión de desahucio articulada en la demanda.

4.- La LEC introdujo la novedad de suprimir el carácter de procedimiento sumario del desahucio por precario, pues la sentencia que le pone término tiene plenos efectos de cosa juzgada, ya que no está incluida en el apartado segundo del art. 447 LEC, conforme al cual:

"no producirán efectos de cosa juzgada las sentencias que pongan fin a los juicios verbales sobre tutela sumaria de la posesión ni las que decidan sobre la pretensión de desahucio o recuperación de finca, rústica o urbana, dada en arrendamiento, por impago de la renta o alquiler o por expiración legal o contractual del plazo, y sobre otras pretensiones de tutela que esta Ley califique como sumarias".

La exposición de motivos de la ley explica así esta novedad:

"en cuanto al carácter sumario, en sentido técnico-jurídico, de los procesos, la Ley dispone que carezcan de fuerza de cosa juzgada las sentencias que pongan fin a aquéllos en que se pretenda una rápida tutela de la posesión o tenencia, las que decidan sobre peticiones de cese de actividades ilícitas en materia de propiedad intelectual o industrial, las que provean a una inmediata protección frente obras nuevas o ruinosas, así como las que resuelvan sobre el desahucio o recuperación de fincas por falta de pago de la renta o alquiler o sobre la efectividad de los derechos reales inscritos frente a quienes se opongan a ellos o perturben su ejercicio, sin disponer de título inscrito que legitime la oposición o la perturbación. La experiencia de ineficacia, inseguridad jurídica y vicisitudes procesales excesivas aconseja, en cambio, no configurar como sumarios los procesos en que se aduzca, como fundamento de la pretensión de desahucio, una situación de precariedad: parece muy preferible que el proceso se desenvuelva con apertura a plenas alegaciones y prueba y finalice con plena efectividad [...]".

En consecuencia, en este procedimiento podrán enjuiciarse las relaciones jurídicas que puedan alegarse como justificación de la posesión cuya recuperación se pretenda y la existencia de una situación posesoria que revista las características propias del precario, sin las limitaciones propias de un procedimiento sumario en cuanto a los medios de ataque y defensa (no se limitan los medios de prueba, a diferencia de los desahucios por impago de rentas), al tratarse de un procedimiento que, si bien limitado a ese objeto, tiene carácter plenario".

En semejante sentido cabe citar las sentencias de esta Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Barcelona 21.04.2020 o 28.09.2020 así como la SAP Barcelona, Sec. 13ª 19.11.2014.

Es por ello que en un procedimiento como el aquí planteado cabe alegar los motivos de oposición que se estimen convenientes y afecten a la exigibilidad de la cantidad reclamada, si bien en caso de implicar el ejercicio de una reconvención es necesario que se atienda a los requisitos de la misma y que su objeto sea una cuestión que por su objeto pueda ser objeto de juicio verbal.

En este caso lo que se interesa por vía reconvencional es una pretensión en la que se solicita que se haga a la apelante/demandada una oferta de alquiler social en cumplimiento de la normativa que establece tal obligación respecto de propietarios-grandes tenedores.

Tal pretensión, si bien cabe entender que presenta un carácter civil (se trata de una contratación de esta naturaleza en base a los requisitos que una norma establece - en este caso la Ley 1/2022), ello no obstante para su ejercicio el cauce procesal oportuno se estima que es el del juicio ordinario con fundamento en lo previsto en el art. 249.1.6º LEC.

Este procedimiento (juicio ordinario) es el que se siguió en el caso resuelto por sentencia de esta Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Barcelona de 16.10.2023, habiendo señalado la SAP Barcelona Se. 13ª 19.02.2021:

" En concreto, no se encuentra legalmente previsto que en el juicio verbal de desahucio por precario pueda el demandado formular reconvención solicitando la constitución forzosa para el demandante de un alquiler social, por cuanto, de acuerdo con el artículo 438.2, párrafo segundo, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en la redacción de la Ley 42/2015, de 5 de octubre, en los juicios verbales únicamente es admisible la reconvención cuando no determine la improcedencia del juicio verbal, siendo así que, de acuerdo con el artículo249.1.6º, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , deben decidirse en juicio ordinario las demandas que versen sobre cualesquiera asuntos relativos a arrendamientos urbanos o rústicos de bienes inmuebles, salvo que se trate de reclamaciones de rentas o cantidades debidas por el arrendatario o del desahucio por falta de pago o por extinción del plazo de la relación arrendaticia.

En el presente caso, no ha sido, ni ha podido ser, según lo expuesto, objeto del proceso declarativo verbal de desahucio por precario la cuestión de la constitución forzosa de un alquiler social, por lo que, por el principio de congruencia del artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la sentencia, en primera instancia, o en apelación, no puede hacer pronunciamiento sobre la procedencia o no de la constitución del alquiler social ..."

Ante esta realidad se considera que la reconvención planteada no puede ser objeto de análisis pues es materia propia de un juicio ordinario y la misma se ha presentado en un juicio verbal, lo que comporta que este motivo de apelación tampoco se pueda ver atendido.

CUARTO.- Por imperativo del art.398 LEC, las costas de la segunda instancia son impuestas a la apelante, al haber sido desestimadas sus pretensiones.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación