Sentencia Civil 241/2023 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 16, Rec. 435/2021 de 19 de mayo del 2023

PRIMERO.- Planteamiento del litigio en primera instancia.

La actora Dña. Otilia ejercita acción de reclamación de la cantidad de 6.789,84 euros en concepto de honorarios profesionales devengados por su intermediación en el contrato de compraventa del inmueble sito en C/ DIRECCION000, nº NUM000, de Barcelona, propiedad del demandado D. Jesús Carlos.

Se relata en la demanda que las partes firmaron la hoja de encargo profesional aportada como documento nº 4 de la demanda; que se acordó que el cliente abonaría el 3% del precio de venta y que el comprador asumiría otro 3%, y así se publicitó en la web de la inmobiliaria; que la agente desarrolló su actividad y realizó dos visitas del inmueble con Dña. Virginia, quien firmó el 13 de abril de 2.018 un contrato de reserva, pactando la entrega de paga y señal de 1.850 euros que no llegó a transferirse, quedando emplazadas las partes a firmar el contrato de arras antes del 20 de abril de 2.018. El 16 de abril, el comprador remitió un correo electrónico a la agente revocando el mandato por intentar cobrar más comisión de la pactada. El Sr. Jesús Carlos acabó vendiendo la vivienda a la Sra. Virginia. Se reclama el pago de los honorarios pactados, con fundamento en los artículos 1.089, 1.091, 1.100, 1.101, 1.108, 1.445, 1.500 y concordantes y artículos 1.254 y siguientes y 1.450 del Código Civil.

D. Jesús Carlos comparece y se opone a la demanda. Reconoce que la realidad del contrato de intermediación inmobiliaria, pero alega que resolvió el contrato tras conocer que la actora estaba ofertando la vivienda en condiciones distintas a las pactadas. El Sr. Jesús Carlos concluyó el negocio a través de otra agencia, y no directamente con la compradora, y abonó la comisión pactada. Alega la abusividad de la cláusula de cobro de comisiones a comprador, y la corrección de la rescisión contractual.

SEGUNDO.- Sentencia de instancia. Recurso de apelación.

La sentencia de instancia de 28 de octubre de 2.020, tras fijar los hechos probados, consideró correcta la resolución del encargo al pretender la actora incrementar el precio de venta, al no haber quedado acreditado que se hubiera pactado que el comprador asumiría el pago del 3% como comisión, lo que entiende que constituye un incumplimiento grave del contrato. Desestimó la demanda con imposición de costas a la actora.

La Sra. Otilia recurre en apelación. Alega error en la valoración de la prueba, considerando que la resolución unilateral del contrato fue injustificada; que el demandado conocía las condiciones en las que se realizaba la promoción del inmueble, incluida la cantidad de 7.200 euros como honorarios a cargo del comprador; que se respetó en la oferta el precio de escrituración pactado de 186.800 euros; y que el vendedor no se vería afectado por las condiciones pactadas con el comprador. Afirma que la Sra. Virginia conoció y aceptó los honorarios a su cargo, y que la conducta del vendedor, la compradora y la otra agencia no puede perjudicar su derecho al cobro de los honorarios. Fue la actora quien inició la gestión intermediadora y captó a la compradora, y fruto de esta actividad se llevó a cabo la venta.

La demandada se opone al recurso y solicita la confirmación de la sentencia de instancia.

TERCERO.- Contrato de mediación inmobiliaria. Doctrina. Normativa.

Señala la sentencia del Tribunal Supremo nº 448/ 2.014, de 30 de julio de 2.014 lo siguiente:

"Como resumen de la jurisprudencia en relación al contrato de mediación o corretaje, la STS de 21 de octubre de 2000 (Rec. 3023/1995 ) afirma que: "en el contrato de mediación o corretaje el mediador ha de limitarse en principio a poner en relación a los futuros comprador y vendedores de un objeto determinado, pero en todo caso la actividad ha de desplegarse en lograr el cumplimiento del contrato final, y así se entiende por la moderna doctrina en cuanto en ella se afirma que la relación jurídica entre el cliente y el mediador no surge exclusivamente de un negocio contractual de mediación, pues las obligaciones y derechos exigen además el hecho de que el intermediario hubiera contribuido eficazmente a que las partes concluyeran el negocio ( Sentencia de 2 de octubre de 1999 ; y tiene declarado con reiteración esta Sala que dicho contrato está supeditado, en cuanto al devengo de honorarios, a la condición suspensiva de la celebración del contrato pretendido, salvo pacto expreso sentencias de 19 de octubre y 30 de noviembre de 199 , 7 de marzo de 1994 , 17 de julio de 1995 , 5 de febrero de 199 y 30 de abril de 1998 ".

Además afirma que "la mediación se consuma cuando se otorga o perfecciona por el concurso de la oferta y la aceptación el contrato a que tiende la mediación, o en términos de la STS de 20-5-2004 , el derecho a percibir la comisión surge cuando los actos inequívocos de mediación cristalizan en la operación en la que intervino el agente". Sigue afirmando que "la función del agente es predominantemente pregestora, sin obligarse a responder del buen fin de la operación, salvo pacto especial de garantía, siendo evidente que su contenido obligacional incluye la retribución de los servicios del agente por parte de quien formula el encargo, tanto si el negocio se realiza con su intervención inmediata, como cuando el comitente se aprovecha de su gestión para celebrarlo directamente" ( SS TS 18/12/86 , 03/01/89 , 11/02/91 , 23/09/91 )" . (...)

La sentencia de esta Sala nº 650/2007, de 12 de junio , afirma que "efectivamente, la naturaleza del contrato de mediación implica que el mediador ha de poner en contacto a su cliente con otra persona con la finalidad de que se pueda llegar a concluir un contrato [...]. El mediador tiene derecho a cobrar el premio siempre y cuando el contrato promovido llegue a celebrarse, estando sometido, pues, a la condición suspensiva de su celebración ( sentencia de 30 marzo 2007 y las allí citadas), y así el resultado que da derecho a la retribución es la perfección del contrato". Pero ha de tenerse en cuenta la existencia de supuestos en que el contrato de mediación no se concierta en exclusiva y es otro mediador quien, posteriormente, pone en contacto a las mismas partes, las cuales contratan entonces en condiciones distintas de las inicialmente proyectadas, como ha ocurrido en este caso en que la compraventa se produjo dos meses después de la intervención de la entidad demandante y por un precio notablemente inferior al inicialmente exigido por el vendedor. En estos casos el derecho a la percepción de la comisión por el primero de los mediadores exigiría acreditar -y ello no se ha cumplido en el caso presente- que en todo caso su intervención fue determinante para la compraventa llevada a cabo posteriormente entre las mismas partes que había puesto en contacto y que después volvieron a negociar con la intervención de otro mediador y por un precio notablemente inferior".

En Cataluña, ha de tenerse en cuenta la regulación del artículo 55 de la Ley 18/ 2.007, de 28 de diciembre, del derecho a la vivienda, que establece:

" Los agentes inmobiliarios.

1. A efectos de la presente ley y de las actividades que regula, son agentes inmobiliarios las personas físicas o jurídicas que se dedican de forma habitual y retribuida, dentro del territorio de Cataluña, a prestar servicios de mediación, asesoramiento y gestión en transacciones inmobiliarias en relación con operaciones de compraventa, alquiler, permuta o cesión de bienes inmuebles y de los correspondientes derechos, incluida la constitución de estos derechos. (...)

5. Son obligaciones de los agentes inmobiliarios:

a) Actuar con diligencia, responsabilidad e independencia profesionales, con sujeción a la legalidad vigente y a los códigos éticos establecidos en el sector y con especial consideración hacia la protección de los derechos de los consumidores y usuarios de viviendas, y no hacer referencias ni utilizar nombres, en ningún caso, que induzcan o puedan inducir a los consumidores o usuarios a error respecto a la verdadera naturaleza de la empresa o establecimiento o de los servicios que prestan.

b) Antes de iniciar una oferta de un inmueble, suscribir con los propietarios de viviendas que les encomienden la transacción de una vivienda una nota de encargo que les habilite para hacer su oferta y publicidad, para percibir cantidades o para formalizar con terceros cualquier precontrato o contrato.

6. Los agentes inmobiliarios no pueden hacer oferta ni publicidad de inmuebles de terceros si no han suscrito antes la nota de encargo a que se refiere el apartado 5.b, en la cual deben constar necesariamente los siguientes datos:

a) La identidad del agente y el número de inscripción en el registro de agentes inmobiliarios.

b) La identidad de los propietarios del inmueble y, en su caso, la de su representante.

c) El plazo de duración del encargo.

d) La descripción de la operación encomendada.

e) La identificación de la finca o fincas, con especificación de los datos registrales, cargas, gravámenes y afectaciones de cualquier naturaleza.

f) El régimen de protección de la vivienda, en su caso.

g) El precio de la oferta.

h) Los aspectos jurídicos que afecten al inmueble de una forma relevante, que la persona que encarga la transacción debe poner de manifiesto, bajo su responsabilidad, sobre todo en cuanto a procedimientos judiciales pendientes por cuestiones relacionadas con el inmueble.

i) La retribución del agente y la forma de pago. La retribución del agente debe consistir en un porcentaje del precio o en un importe fijo y en ningún caso puede percibirse retribución de las dos partes que intervienen en la transacción por la misma operación, salvo que haya un acuerdo expreso en dicho sentido.

j) Los derechos y obligaciones de las partes, con indicación de las facultades concedidas al agente (...)"

El artículo 58 de la misma Ley regula " La publicidad y su carácter vinculante", estableciendo que " 1. Todos los agentes que intervienen en la edificación y rehabilitación de viviendas y la prestación de servicios inmobiliarios que tienen algún derecho para la transmisión, el arrendamiento y la cesión de las viviendas, como por ejemplo los promotores, propietarios, agentes inmobiliarios y administradores de fincas, deben sujetarse a la normativa que prohíbe la utilización de publicidad ilícita y, especialmente, a las normas reguladoras de la publicidad establecidas por la presente ley.

2. Se entiende por publicidad toda forma de comunicación dirigida a los consumidores o al público en general con el fin de promover de forma directa o indirecta la transmisión, el arrendamiento y cualquier otra forma de cesión de viviendas a título oneroso.

3. La oferta, promoción y publicidad dirigidas a la venta o arrendamiento de viviendas deben ajustarse a los principios de veracidad, de modo que no oculten datos fundamentales de los objetos a que se refieren y no induzcan o puedan inducir a los destinatarios a ningún error con repercusiones económicas.

4. Los datos, características y condiciones relativos a la construcción, situación, servicios, instalaciones, adquisición, utilización y pago de las viviendas que se incluyen en la oferta, promoción y publicidad son exigibles ulteriormente por el comprador, aunque no figuren expresamente en el contrato de transmisión.

5. Se prohíbe expresamente la comercialización y publicidad de inmuebles por cuenta ajena sin tener previamente la correspondiente nota de encargo".

Indicar finalmente que en el código deontológico del Colegio de Agentes de la Propiedad Inmobiliaria de Barcelona y provincia se recogen los principios de protección de los clientes con sujeción a los principios de fidelidad, lealtad, imparcialidad y discreción absoluta, y la no obtención de beneficios ocultos.

CUARTO.- Hechos admitidos y/o acreditados. Valoración de la prueba.

De la revisión de la prueba practicada, consistente en documental, interrogatorio del demandado y testifical, se concluye que:

1.- La actora Dña. Otilia y el demandado D. Jesús Carlos firmaron el 2 de marzo de 2.018 el documento nº 4 de la demanda, denominado "autorización de venta", en virtud del cual el demandado encargaba a la demandante la venta de la vivienda de su propiedad, sita en C/ DIRECCION000, nº NUM001, de Barcelona. Se pactó como plazo de vigencia prorrogable hasta el 31 de mayo de 2.010; la no exclusiva; un precio de venta de 186.600 euros (180.019 euros la propiedad, 5.604 euros para Inarco y 1.177 euros de IVA); los honorarios a percibir de los propietarios eran del 3% del precio de la venta; se autorizaba a la actora para formalizar contrato de reserva y/o arras, estableciéndose que las arras serían penitenciales y que la Sra. Otilia " tendrá derecho a percibir los honorarios pactados, por haber cumplido el encargo, a cuenta de las cantidades entregadas por el comprador en concepto de reserva y/o arras"; y finalmente, que la Sra. Otilia mantendría el derecho a percibir sus honorarios hasta un año después del plazo de vigencia de la autorización, " si la compraventa de la referida vivienda se formaliza con posterioridad favor de terceras personas, aportadas por dicha compañía, o bien cualquiera otra, sea persona física o jurídica, relacionada con aquéllas".

2.- La Sra. Otilia comercializó la vivienda a través de su web, por un precio de 194.000 euros, con la indicación " Precio de escrituración: 186.800 + (7.200 euros IVA incluido de honorarios a cargo del comprador)" (documento nº 5 de la demanda).

3.- Inarco recibió un formulario de contacto de Dña. Virginia solicitando más información sobre este piso (documento nº 6 de la demanda). Se realizó una visita el 2 de marzo de 2.018 (documento nº 7 y 7 bis de la demanda). El 13 de abril de 2.018, la Sra. Otilia y la Sra. Virginia firmaron un contrato de reserva (documento nº 8 de la demanda), en el que se hacía constar la entrega de la cantidad de 1.850 euros mediante transferencia bancaria como reserva para la compra de la vivienda por 185.000 euros, estableciéndose que la reserva se otorgaba hasta el 16 de abril, y que el 20 de abril se formalizarían arras penitenciales.

5.- Sin embargo, la Sra. Virginia no llegó a realizar la transferencia de 1.850 euros, pues tras la firma de la reserva y antes de transferir esta suma, comprobó que el piso estaba siendo comercializado por otra agencia, Walter Haus Real Estate, por un precio inferior. Según declaró en la vista, llamó a Walter Haus para asegurarse de que no le iban a cobrar nada adicional, y después a Inarco para comunicar esta circunstancia y que no iba a firmar con ellos porque le cobraban más; no recuerda que le dieran una explicación de por qué su precio era más caro.

6.- El Sr. Jesús Carlos había firmado con Walter Haus una nota de encargo sin exclusiva el 14 de marzo de 2.018 (documento nº 4 de la contestación), por un plazo de seis meses, fijándose un precio de 186.500 euros incluidos los honorarios del agente, pactados en 3%+IVA independientemente del valor final aceptado por el mandante.

7.- El 16 de abril de 2.018, el Sr. Jesús Carlos remitió un correo electrónico a la actora, dando por concluida la relación con la empresa, y no autorizándoles a la gestión de la venta de la vivienda, solicitando la devolución de cualquier documento de encargo o mandato de venta por " la práctica desleal y fraudulenta por parte de la agencia inmobiliaria Inarco para intentar recibir más dinero en comisión, del estipulado en el contrato de autorización de venta" (documento nº 11 de la demanda).

8.- A partir de ese momento, las gestiones para la compraventa se desarrollaron con Walter Haus, con quien la testigo manifiesta que efectuó una nueva visita a la vivienda. El 30 de mayo de 2.018 se otorgó escritura pública de compraventa entre el Sr. Jesús Carlos y la Sra. Virginia, por un precio de 185.00 euros (documento nº 2 de la contestación). El Sr. Jesús Carlos abonó a Walter Haus la cantidad de 6.715,50 euros como honorarios profesionales (documento nº 3 de la contestación).

QUINTO.- Decisión que se adopta .

En el presente caso, es un hecho no controvertido que la compradora Sra. Virginia conoció la vivienda a través de Inarco, realizó una visita a la misma (no se ha probado que fuesen dos, ya que en el documento nº 7 bis sólo aparece una). Ha quedado igualmente acreditado que la Sra. Virginia firmó la reserva, si bien no llegó a pagar cantidad alguna, sin que conste que le fuera reclamada por la demandante. Se considera igualmente probado que el motivo fue que la compradora conoció que Walter Haus, otra de las agencias a las que el demandado había encargado la venta, no le cobraba comisión, por lo que decidió continuar con ella los trámites para la compra, tras comunicarlo a la demandante. Cuando el Sr. Jesús Carlos supo por un empleado de Walter Haus que la actora pretendía cobrar una comisión al comprador, decidió revocar el mandato. La sentencia de instancia considera que el cobro de honorarios al comprador sin comunicarlo al cliente constituye un incumplimiento grave que justifica la resolución del contrato.

Insiste la apelante en el recurso de apelación en que pactó con el Sr. Jesús Carlos este "reparto" de la comisión, porque el demandado no quiso aceptar el 6% que constituye el porcentaje habitual. Este hecho no ha quedado acreditado, y no se recoge en la autorización de venta. Tampoco en la publicidad de la finca a través de la web de Inarco se cumple lo establecido en el artículo 58.3 de la Ley del derecho a la vivienda, en cuanto que la referencia a los honorarios a cargo del comprador se recoge de forma poco clara, entre paréntesis, al final del anuncio, y sin especificar nada más.

La actuación de la actora, pretendiendo el cobro de una comisión a la parte compradora sin pacto expreso en la nota de encargo y sin ponerlo en conocimiento del demandado, supone una infracción de los principios de lealtad y veracidad a cuyo cumplimiento viene obligada, y justifica la revocación por el demandado del encargo realizado.

En cualquier caso, y en relación con la acción ejercitada, ante la falta de exclusividad del encargo y aplicando la doctrina de la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de julio de 2.014, no puede obligarse al demandado al pago de una doble comisión por la misma venta, cuando el contrato se celebró posteriormente con intervención de otra agencia, que también desarrolló actividad de mediación. En términos de la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, sección 12ª, de 24 de octubre de 2.013, " la libertad de competencia entre los distintos mediadores permite que estos traten de alcanzar el fin propuesto ofertando al cliente mayores prestaciones, mejores condiciones, y menor precio o comisión, de modo que esa libre competencia admite que, valiéndose de la propia cartera de clientes, se logre una operación que pudiera haber sido trabajada por otra agencia ( S.A.P. Zamora 26 de julio de 2005 ), y es legítimo que, como ocurrió en el caso de autos, los clientes opten por aceptar los servicios de la inmobiliaria que les haga la oferta más ventajosa, sin que ello suponga quebrantamiento de obligaciones contractuales. "En definitiva, el solo hecho de haber enseñado un piso no vincula inevitablemente a la inmobiliaria con el comprador y el vendedor, ni impide que éstos se inclinen por aceptar la oferta de otra inmobiliaria, y la cuestión se reduce al ejercicio de la libre competencia entre éstas, que constituye la base de la economía de mercado, también en el ámbito de las transacciones inmobiliarias."

En consecuencia, ha de desestimarse el recurso de apelación, confirmando la sentencia apelada.

SEXTO.- Costas .

La desestimación del recurso interpuesto determina, conforme a lo establecido en el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la imposición de las costas causadas en esta alzada al recurrente.

Vistos los preceptos legales aplicados y demás de general y pertinente aplicación