Sentencia Civil 320/2023 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 4, Rec. 593/2022 de 19 de mayo del 2023

PRIMERO.- Antecedentes y objeto del recurso

Por parte del codemandado D. Leandro, se interpone recurso de apelación contra la sentencia por la cual fue estimada la presentada frente al mismo y Next Exit Business S.L por parte de Axactor Capital Luxemburgo SARL.

En la demanda, presentada al haberse formulado oposición en el procedimiento monitorio nº 619/2019 tramitado por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Sant Feliu de Llobregat se expone que el 24.07.2015 se suscribió una póliza de crédito entre Banco Santander SA como prestamista, Next Exit Business S.L. como parte acreditada y D. Leandro como fiador solidario. El mismo tenía un límite de crédito en cuenta corriente de 250.000 € y como fecha de vencimiento el 24.07.2016. Este crédito se indica cedido inicialmente a Axactor Portfolio Holding AB y posteriormente a Axactor Capital Luxemburgo SARL arrojando un saldo deudor de 258.783,63 € que es el monto reclamado.

Next Exit Business S.L. consta emplazada el 13.07.2020, siendo declarada en situación de rebeldía procesal por diligencia de 28.09.2020.

D. Leandro contestó y se opuso, alegando problemática en la identificación de la parte actora al haber presentado el monitorio antecedente Axactor Portfolio Holding AB mientras que el procedimiento ordinario lo insta Axactor Capital Luxemburgo SARL de la que no se aporta el NIF. Ello motiva a su juicio que este procedimiento ordinario no se pueda considerar continuación del monitorio anterior. Se señala asimismo que no consta acreditada la legitimación activa de la demandante. También se expone que la póliza no puede ser considerada documento público por no reunir los requisitos exigibles. De igual forma se alega la nulidad del contrato de préstamo por vicio del consentimiento y la existencia de irregularidades en su contratación que se detallan en la contestación. También se indica que es nula la fianza al contravenir las previsiones de la normativa de condiciones generales de la contratación con la contradicción entre las condiciones generales y las particulares existiendo asimismo en relación a la misma error invalidante. Igualmente se considera que esta cláusula de fianza es abusiva con fundamento en la normativa de consumidores y usuarios.

La sentencia es estimatoria de la demanda al considerar que con la presentación de la demanda de procedimiento ordinario se dio respuesta a la problemática de identificación de la parte instante en el procedimiento monitorio previo. Se indica asimismo que no cabe entrar en el análisis de la nulidad del contrato al no haberse planteado reconvención no pudiéndose tampoco entrar en el análisis de cláusulas abusivas por no reunir la parte demandada la condición de consumidora.

D. Leandro recurre en apelación señalando la existencia de una infracción del art 818 LEC (no ser continuación el ordinario del monitorio previo) con el incumplimiento que comporta de las normas de reparto, un error en la valoración de la prueba en lo que es la prueba de la acreditación de la titularidad del préstamo y eficacia de la condición general referente a la fianza solidaria. De igual forma se expone la irregularidad en la contratación en base a argumentos ya expuestos en la contestación a la demanda que no se reproducen de nuevo a fin de evitar reiteraciones.

Axactor Capital Luxemburgo SARL.se opone al recurso entendiendo que son correctos los razonamientos de la sentencia dando respuesta a cada una de las alegaciones planteadas de contrario entendiendo que no concurre defecto procesal alguno como tampoco error en la valoración de la prueba.

SEGUNDO.- Identificación de la parte instante del monitorio previo y de la demandante en el procedimiento ordinario: art. 818 LEC

En el recurso de apelación se expone lo ya indicado en la contestación a la demanda referente a la problemática en la identificación de la parte actora al haber presentado el monitorio antecedente Axactor Portfolio Holding AB mientras que el procedimiento ordinario lo insta Axactor Capital Luxemburgo SARL de la que no se aporta el NIF. Ello en sede de apelación se precisa que implica una vulneración de lo previsto en el art 818 LEC debiéndose haber procedido al sobreseimiento de las actuaciones y la condena en costas del peticionario, y no la admisión a trámite de una demanda interpuesta por una actor distinto

La sentencia no estimó esta alegación al considerar que con la presentación de la demanda de procedimiento ordinario se dio respuesta a la problemática de identificación de la parte instante en el procedimiento monitorio previo.

Ello es lo mismo que indicó la demandante/apelada que destaca que hubo un error tipográfico en la redacción inicial de petición de procedimiento monitorio, habiéndose acreditado con el testimonio notarial aportado que se verificaron dos cesiones de crédito, la primera de Banco Santander SA a Axactor Portfolio Holding AB, y la segunda, de Axactor Portfolio Holding AB a Axactor Capital Luxemburgo SARL que es la aquí demandante estimando que dicho error fue resuelto con la presentación del procedimiento ordinario.

En relación a lo planteado y antes de proceder a la valoración de lo que se expone por el apelante, se estima necesario reflejar el desarrollo de las actuaciones en relación a lo que se expone en el recurso de apelación.

A tal efecto, consta que la petición inicial del procedimiento monitorio antecedente del presente procedimiento ordinario (nº 619/2019 del por Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Sant Feliu de Llobregat) fue presentada por Axactor Portfolio Holding AB con CIF N0283468G adjuntándose a la misma testimonio en relación referente a una compraventa de cartera sin garantía real intervenida notarialmente el 12.06.2017 en la que la parte cedente era Banco de Santander SA y la cesionaria Axactor Portfolio Holding AB habiéndose suscrito el 19.06.2017 acta de depósito de CD de datos. En este mismo testimonio se refleja una compraventa ulterior de cartera sin garantía real asimismo suscrita con intervención notarial el 29.09.2017 en la que la cedente era Axactor Portfolio Holding AB y la cesionaria Axactor Capital Luxembourg SARL. La misma se vio acompañada de un acta de depósito de CD de datos en el que se identifican los créditos cedidos apareciendo el que se identifica como operación nº NUM000, cuenta de origen nº NUM001 siendo los intervinientes en la misma Next Exit Business SL y Leandro cuyo DNI/CIF se refleja.

En este procedimiento monitorio el documento de pago de la tasa lo abonó Axactor Capital Luxembourg SARL que es quien consta que otorgó el poder adjunto a la demanda.

De esta exposición se constata que toda la documentación aportada referente a la instante del procedimiento monitorio viene referida a Axactor Capital Luxembourg SARL como titular del crédito al tiempo de la presentación (su NIF aparece asimismo reflejado en tal documentación siendo el N0185639B), existiendo un error en la identificación en el encabezamiento de la petición inicial en el que en lugar de reflejar a la misma, se identifica a Axactor Portfolio Holding AB que era la titular anterior.

Este error cabe entender que es perfectamente subsanable, pues los documentos adjuntos a la petición de procedimiento monitorio lo ponen de manifiesto y ello cabe derivarlo de la lectura de tales documentos que ponen de manifiesto que la petición inicial de procedimiento monitorio quien la presentaba realmente era Axactor Capital Luxembourg SARL (incluso los poderes aportados lo eran por esta mercantil), sin que se constate que ello haya generado indefensión a la parte demandada que nada señaló además al respecto en su escrito de oposición, lo que implica que ninguna vulneración se estima existe del art 818 LEC como tampoco por ello de las normas de reparto (se señala que el régimen operativo en tales casos y de darse tal vulneración - lo que en este caso no sucede - es el previsto en el art. 68 LEC).

Ello hace que este motivo de apelación debe verse desestimado.

TERCERO.- Legitimación activa

El apelante señala asimismo en su recurso que a su juicio concurre un error en la valoración de la prueba en lo que es la prueba de la acreditación de la titularidad del préstamo lo que afecta a la legitimación activa de la demandante.

A tal efecto se destaca que lo aportado es una mera fotocopia de un documento notarial de testimonio, que en nada prueba a juicio del apelante su contenido pues es el juez, y no el notario al que deben aportarse los documentos contengan los actos a valorar por el juez, para que el juzgador pueda examinarlos.

Se señala que el CD de datos y Flash Drive de Due Dilligencie "conteniendo los créditos objeto de la cesión" que dice fue depositado por los otorgantes no identifica quién lo elabora ni se afirma expedido bajo fe pública. A ello se añade el que no se hace constar en el testimonio que "la parte no testimoniada no altera, desvirtúa o de algún modo modifica o condiciona la que sea objeto de testimonio", infringiéndose a juicio del apelante lo previsto en el art. 246 del Reglamento del Notariado, cuya consecuencia es que dicho documento no puede considerarse como lo que se dice que es, y por tanto no puede producir la fehaciencia que del testimonio notarial debería desprenderse. Finalmente se indica que el testimonio no dice que "indicar si en lo omitido existe algún elemento que pudiere afectar, modificar o alterar los efectos de los extremos certificados", infringiendo el artículo 250 del Reglamento Notarial para los testimonios en extracto, siendo también su consecuencia que dicho documento no puede considerarse como lo que se dice que es, y por tanto no puede producir la fehaciencia que del testimonio notarial debería desprenderse.

La sentencia considera válida la cesión de créditos cuyos elementos antes se han transcrito, entendiendo que lo aportado es un documento público a los efectos del art. 1.216 CC y 317 ss. LEC habiendo verificado el documento todos los datos que se reflejan.

En relación a lo planteado cabe indicar con carácter previo el que en el acto de la audiencia previa celebrada el 1.12.2021 no se impugnó la autenticidad de ninguno de los documentos aportados de contrario, lo que implica que no se cuestionó la autenticidad del documento en que consta la cesión ( art. 427 LEC). Ello lleva aparejado como consecuencia que su valor probatorio es el que deriva del art 319 LEC referente a los documentos públicos que hacen prueba plena del hecho, acto o estado de cosas que documentan, de la fecha en que se produce esa documentación y de la identidad de los fedatarios y demás personas que, en su caso, intervengan en ella.

El documento aportado para acreditar las cesiones de créditos es un testimonio parcial en relación que por ello contiene un extracto del documento original detallando el testimonio aquello que incorpora. En este caso ello está constituido por las compraventas intervenidas (el extracto refleja su fecha, intervinientes e identificación del notario autorizante con datos del protocolo), así como las actas notariales (con reflejo de la fecha, notario autorizante, datos de protocolo e indicación de un concreto crédito que en ellas consta). El contenido del extracto (dados los términos del mismo) no se extiende por ello a otras circunstancias y en relación a las que indica, contiene todo lo existente con lo que se considera que el documento sí puede surtir plenos efectos de cara a la acreditación de la legitimación activa de la demandante ( art. 10 LEC), máxime cuando no consta que la autenticidad del mismo se hubiere impugnado.

Ello hace que este motivo del recurso de apelación no se considere que puede verse atendido.

CUARTO.- Validez de la póliza de crédito

En el recurso de apelación se expone la irregularidad en la contratación de la póliza de crédito aludiendo incluso al hecho de haberse dispuesto de cantidades antes de la firma de todos los otorgantes de la póliza (en la cantidad de 35.100 €), no habiéndose cumplido con los deberes de información de cara a su otorgamiento (en la demanda se indicó asimismo que la póliza no cumple con los requisitos del art. 197 del Reglamento Notarial)

Este préstamo estima el apelante que es nulo por vicio del consentimiento detallando (en una argumentación contenida en la contestación a la demanda y asimismo en la previa oposición al procedimiento monitorio) el carácter irregular de la contratación que además de lo antes indicado referente a la disposición de parte de su monto antes de la firma por parte de todos los otorgantes, indica que implicó que no coincidiera la cantidad prestada (250.000 €) con lo interesado que eran 150.000 €.

También se indica que antes del préstamo no fue entregado al apelante oferta ni documentación alguna del préstamo como tampoco después habiéndosele indicado la necesidad de desplazarse a Madrid para suscribir la póliza, habiéndosele exigido que 30.000 € fueran transferidos a un número de cuenta de una persona desconocida, en concepto de comisión al director de la sucursal de Banco de Santander que le ofreció el préstamo, u otra persona relacionada.

La sentencia apelada no entra en este análisis al considerar que se debía haber articulado por vía de acción (formulando reconvención) y no por la de excepción.

La parte apelada considera que no existe irregularidad alguna en la contratación, que el hecho de haber firmado los apoderados del banco en diferentes días ninguna relevancia tiene estimando que las alegaciones del apelante carecen de fundamento.

Una vez expuestos los términos de este motivo de apelación, de cara a su resolución cabe indicar que la alegación de nulidad de la póliza de crédito se articuló en la contestación a la demanda por vía de excepción y no mediante el planteamiento de reconvención.

Esta forma de planteamiento restringe (no elimina) las posibilidades de análisis de la nulidad que se invoca pues el art. 408 LEC regula lo que es la alegación de nulidad del negocio jurídico en que se funda la demanda señalando en sus párrafos segundo y tercero:

"2. Si el demandado adujere en su defensa hechos determinantes de la nulidad absoluta del negocio en que se funda la pretensión o pretensiones del actor y en la demanda se hubiere dado por supuesta la validez del negocio, el actor podrá pedir al Secretario judicial contestar a la referida alegación de nulidad en el mismo plazo establecido para la contestación a la reconvención, y así lo dispondrá el Secretario judicial mediante decreto.

3. La sentencia que en definitiva se dicte habrá de resolver sobre los puntos a que se refieren los apartados anteriores de este artículo y los pronunciamientos que la sentencia contenga sobre dichos puntos tendrán fuerza de cosa juzgada".

De los términos de este precepto cabe derivar que lo que cabe alegar por vía de excepción es lo que expresamente menciona esto es, la nulidad absoluta, lo que comporta la exigencia de reconvención para el planteamiento procesalmente eficaz de la nulidad relativa (anulabilidad) del negocio jurídico que funda la pretensión del actor. Manifestación de ello es la STS 29.10.2013 en la que se indica:

"El art. 408.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil permite al demandado oponer la nulidad absoluta del negocio en que se basa la pretensión por medio de excepción. Se trata de una excepción con un régimen especial (lo que se ha venido en llamar "excepción reconvencional") por cuanto permite al demandante solicitar del Juzgado se le dé la oportunidad de contestar a la referida alegación de nulidad en el mismo plazo establecido para la contestación a la reconvención.

Esta previsión legal entronca con la doctrina jurisprudencial que afirmaba, antes incluso de esta previsión legal, la posibilidad de que la nulidad contractual se hiciera valer por vía de excepción, sin necesidad de acudir a la vía reconvencional ( sentencias de esta Sala núm. 1034//1994, de 19 de noviembre, recurso núm. núm. 55/1992 ; núm. 508/1996, de 20 de junio, recurso núm. 3447/1992 ; núm. 974/2005, de 15 de diciembre, recurso núm. 1499/1999 ; y núm. 35/2008, de 23 de enero, recurso núm. 5641/2000)".

En este mismo sentido cabe citar a título de ejemplo las SAP Barcelona, Sec. 17ª 5.11.2021; A Coruña, Sec. 6ª 20.01.2022; Málaga, Sec. 5ª 3.02.2022; Barcelona, Sec. 5ª 15.11.2022 o la de esta Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Barcelona de 25.01.2021 en la que se indica con referencia a una SAP Guipuzkoa, Sec. 3ª 4.07.2012:

" En todo caso, la Sala ha de disentir del criterio que mantiene la recurrente sobre la viabilidad procesal de peticionar la desestimación de la demanda invocando tal error como vicio del consentimiento determinante de la anulabilidad del contrato, sin formular reconvención.

Ello es así porque la jurisprudencia del Tribunal Supremo tiene declarado en forma reiterada y uniforme en doctrina recordada entre otras en su Sentencia de 26 de noviembre de 2001 con cita de precedentes que "sí bien la nulidad relativa o anulabilidad ha de ser pedida necesariamente por vía de acción (ejercitada en la demanda principal o en la demanda reconvencional), la nulidad radical o de pleno derecho se puede hacer valer por vía de acción o por vía de excepción".

La STS 17-2-2006 "... El error y el dolo, como vicios del consentimiento, tienen que hacerse valer por vía de acción, no de excepción. Por tanto, si los alega el demandado será preciso, para poder apreciarlos, que formule reconvención ( sentencia de 2 de noviembre de 2001 , con cita de otras siete anteriores de esta Sala sobre la necesidad de formular reconvención, y sentencias de 30 de septiembre de 2002 , 20 de diciembre de 2002 y 16 de diciembre de 2005 )...".

La citada doctrina, que exige que la nulidad relativa o anulabilidad-grado de invalidez de los contratos distinto a la nulidad absoluta a radical y que se produce, entre otros supuestos, cuando la ineficacia invocada se funda en la existencia de vicios de consentimiento en la formación de voluntad, entre los que se encuentra el error esencial y excusable se haga valer necesariamente por vía de acción bien ejercitada en la demanda principal o por vía reconvencional, ha sido en la actualidad recogida en el art. 408.2 de la L.E.Civil (LA LEY 58/2000), que limita la posibilidad de aplicar el tratamiento procesal previsto en este último precepto a la oposición por el demandado de la excepción de nulidad absoluta, exigiendo además que la misma venga referida "al negocio en que se funda la pretensión o pretensiones del actor y en la demanda se hubiere dado por supuesto su validez".

Con ello el legislador ha limitado el alcance de ese excepcional tratamiento procesal previsto en el citado art. 408.2 LEC (LA LEY 58/2000) a la nulidad absoluta, limitando o concretando a esa forma de nulidad radical, el termino nulidad, que genéricamente contenía el borrador de anteproyecto, evitando así que dentro del mismo pudiera interpretarse incluida cualquier grado de ineficacia del contrato . Solo en esos casos de nulidad absoluta, se otorga al actor, y no cuando lo que se excepciona es la nulidad relativa o anulabilidad, la facultad de solicitar del Tribunal la posibilidad de contestar a la oposición del demandado basada en esa nulidad absoluta en el mismo plazo establecido para la contestación a la reconvención. Y la consecuencia de su no ejercicio en tal forma no puede ser otra que la imposibilidad de su enjuiciamiento."

Lo que se acaba de exponer implica que al solamente ser posible alegar por vía de excepción la nulidad absoluta, ello supone que quien la invoque debe acreditar que no existe consentimiento, objeto ni causa en el contrato o que este sea contrario.

Por el contrario si lo que se invoca es la existencia de un vicio en el consentimiento, ello no puede llevarse a cabo por vía de excepción, ya que determina la anulabilidad del contrato no su nulidad absoluta, con lo que es necesario el planteamiento de una reconvención. A tal efecto cabe citar a título de ejemplo la SAP Madrid, Sec. 8ª 16.09.2022 en la que se indica que: "... para estimar la existencia de error en el consentimiento, que como vicio constituye un supuesto de anulabilidad contractual, hubiera exigido de la formulación de reconvención, a diferencia de los supuestos de nulidad absoluta en la que cabe su alegación como excepción ( artículo 408 nº 2 LEC )...".

En este caso, las alegaciones del apelante son esencialmente de vicios del consentimiento determinantes de un error o en su caso dolo cuyo planteamiento debería haberse formulado por vía reconvencional.

Ello no cabe entender que se extienda a la declaración de nulidad por usura, ya que la misma determina una situación de nulidad absoluta (en este sentido cabe citar las SAP Valencia Sec. 11ª 21.07.2021; Asturias, Sec. 7ª 3.02.2022 o Alicante Sec. 9ª 21.07.2022 o 25.07.2022, si bien siempre que lo que se interese sea la desestimación de la demanda no lo abonado en exceso ya que esta pretensión sí se considera requeriría de reconvención en la medida en que esta petición excediere de aquello que a su vez se reclama al demandado).

En este sentido cabe citar la SAP Madrid, Sec. 13ª 17.12.2020 (reflejada en otras resoluciones como las SAP Madrid, Sec. 13ª 29.03.2021; SAP Girona, Sec. 1ª 15.07.2021 o SAP Guadalajara, Sec. 1ª 30.09.2021) en la que se indica:

"Sin embargo, en ningún caso es exigible la interposición de una demanda reconvencional para alegar la nulidad del contrato por el carácter usurario de los intereses remuneratorios pactados, pues esa alegación tan solo debe ser introducida por el demandado entre sus manifestaciones al oponerse a la demanda, siendo igualmente válida que se formule por vía de excepción, como por vía de reconvención. Al tratarse de un contrato nulo y no anulable, puede ejercitarse mediante su alegación como excepción, es decir, basta una manifestación defensiva para impedir su condena.

En este caso al no haber interpuesto demanda reconvencional no cabrá que la sentencia que eventualmente pudiera estimar la declaración de nulidad del contrato incluya una condena a la parte demandante por las cantidades que, en su caso, pudiera haber percibido de más, pero ello no obsta a que necesariamente haya de entenderse que el demandado introdujo esa cuestión en su escrito de oposición a la petición inicial del proceso monitorio, sin que sea necesario que formulase demanda reconvencional, por lo que deberá seguidamente analizarse esta cuestión, sin perjuicio, como ya se ha expresado, de que no quepa en ningún caso la condena de la parte actora, puesto que no se ha interpuesto la pertinente demanda reconvencional."

Igualmente se estima de interés citar la SAP Barcelona, Sec. 16ª 7.09.2021 en la que se señala:

"2. La nulidad del contrato por razón de usura se alegó mediante simple oposición a la demanda y el Juzgado aceptó la alegación, lo que no se discute en esta segunda instancia. Se aplicó, por tanto, el principio de que es oponible la nulidad de pleno derecho sin necesidad de formular reconvención, que se expresa en el artículo 408.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Sin embargo, no resulta posible formular una pretensión que no sea la simple desestimación de la demanda sin reconvención. Aunque en la contestación se alegue una nulidad absoluta, si se pretende que, como consecuencia de ella, no solo se desestime la demanda sino que se condene al demandante, por ejemplo a pagar una cantidad, habrá de formularse reconvención".

En semejante sentido como resoluciones que no exigen el planteamiento de reconvención para alegar la concurrencia de usura cabe citar la SAP Barcelona, Sec. 17ª 9.11.2022 o SAP Barcelona Sec. 14ª 16.12.2022, precisando esta última que el no planteamiento de reconvención lo que imposibilita no es el análisis de la potencial usura de la operación sino que no procedería pronunciamiento condenatorio alguno que acordare la devolución de lo abonado en concepto de intereses (ello es lo que exige del planteamiento de reconvención).

Ello mismo es lo que se produjo en el caso analizado en la STS 25.11.2015 en la que ante una demanda de reclamación de cantidad fundada en un crédito revolving en el que la parte demandada alegó por vía de excepción y sin formular reconvención su condición de usurario, se concluyó tras entender que sí se podía calificar de usurario:

"2.- Las consecuencias de dicha nulidad son las previstas en el art. 3 de la Ley de Represión de la Usura, esto es, el prestatario estará obligado a entregar tan sólo la suma recibida.

En el caso objeto del recurso, el demandado ha abonado a la demandante una cantidad superior a la que recibió, por lo que la demanda ha de ser completamente desestimada.

La falta de formulación de reconvención impide aplicar la previsión de la segunda parte del precepto, según el cual, si el prestatario hubiera satisfecho parte de la suma percibida como principal y los intereses vencidos, el prestamista devolverá al prestatario lo que, tomando en cuenta el total de lo percibido, exceda del capital prestado".

En el supuesto aquí analizado consta que la póliza de crédito fue suscrita con intervención notarial (lo que se debe destacar de cara a constatar la existencia de consentimiento y por ello la ausencia de motivos que determinen una nulidad absoluta del contrato) el 24.07.2015 fecha en la que la firmaron por una parte D. Leandro en su condición de fiador así como en la de administrador único de la parte acreditada ("Next Exit Business SL") y por otra D. Cosme como apoderado mancomunado de Banco Santander SA. El segundo apoderado mancomunado de Banco Santander SA (D. Doroteo) la suscribió el 30.07.2015.

La misma tenía un límite de 250.000 € y de ella se dispuso plenamente por la parte demandada (lo que contrasta con la alegación que se hace por el apelante referente a solamente haber interesado una póliza de crédito por 150.000 € ya que en tal caso carecerían de sentido las disposiciones por encima de esta cantidad).

La primera disposición que aparece en el extracto aportado es de 3.125 € por comisiones y gastos de apertura que se llevó a cabo el 24.07.2015, fecha en la que se asimismo se dispuso de dos montos (25.000 € y 10.100 € mediante una transferencia hecha a Next Exit Business SL). Estas disposiciones tienen unas características semejantes a otras disposiciones del crédito (como las de 4.08.2015 por 100.000 €, 4.08.2015 por 90.000 €, 5.08.2015 por 6.000 €, 5.08.2016 por 700 €). El que la disposición de estas cantidades (hacen un total de 35.100 €) fuere anterior a la fecha de la firma del segundo administrador mancomunado de la parte prestamista no se considera que pueda ser motivo que determine la nulidad de la operación, siendo ejemplo de ello el que hasta la oposición al procedimiento monitorio antecedente de este juicio ordinario (fechada el 7.02.2020 cuando las disposiciones se hicieron el 24.07.2015) nada consta que se hubiere dicho.

De igual forma tampoco consta prueba alguna del destino de esta cantidad y el que ello fueren montos abonados a personas distintas de la parte acreditada (prestataria), ya que de ello nada consta en autos mas allá de las manifestaciones del demandado/apelante, no siendo una realidad que determine la nulidad absoluta del contrato que es aquello que en esta sede puede ser analizado dada la forma como se planteó la defensa.

En cuanto a las alegaciones de la información referente al otorgamiento de la póliza, información proporcionada (no es de aplicación lo previsto en la Ley 16/2011, de 24 de junio, de contratos de crédito al consumo al encuadrarse la presente operación en un ámbito mercantil señalando la propia póliza que la finalidad del contrato era la de financiación de stocks) y concurrencia de los requisitos referentes a ello (por si pudiere comportar una ausencia total de consentimiento que es lo que se considera cabe analizar dados los términos en que se planteó la contestación a la demanda), cabe indicar que los dos testigos comparecientes al acto del juicio (son quienes firmaron la póliza por Banco Santander SA) nada pudieron exponer en cuanto a las concretas circunstancias de la contratación, lo que cabe entender que entra dentro de la lógica ante el número de pólizas y documentos semejantes en que intervienen (incluso el Sr. Doroteo indicó que intervino por la necesidad de una segunda firma no habiendo atendido al cliente).

La póliza consta intervenida por notario reflejándose expresamente que se otorga con su intervención (el que este notario fuere de Madrid y allí se suscribiere pese a tener la acreditada y el fiador su domicilio en Sant Feliu de Llobregat no consta en qué medida pudiere determinar una nulidad absoluta de la operación).

Esta intervención notarial comprende en primer lugar un asesoramiento previo, señalando al efecto el art. 147 del Reglamento Notarial en su párrafo final:

"Sin mengua de su imparcialidad, el notario insistirá en informar a una de las partes respecto de las cláusulas de las escrituras y de las pólizas propuestas por la otra, comprobará que no contienen condiciones generales declaradas nulas por sentencia firme e inscrita en el Registro de Condiciones generales y prestará asistencia especial al otorgante necesitado de ella. También asesorará con imparcialidad a las partes y velará por el respeto de los derechos básicos de los consumidores y usuarios"

Por su parte el art. 23 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación dispone que los Notarios advertirán de la aplicación de la ley, tanto en sus aspectos generales como en cada caso concreto sometido a su intervención.

Junto a ello la intervención notarial implica que se ha llevado a cabo un control de legalidad y una dación de fe. A tal efecto, el art. 147 del Reglamento Notarial dispone que:

"Asimismo el notario intervendrá las pólizas presentadas por las entidades que se dedican habitualmente a la contratación en masa y sean conformes a la voluntad de las partes".

Por su parte el art. 197.1 del Reglamento Notarial al establecer que el Notario podrá intervenir los actos y contratos a que se refiere el art. 144 del Reglamento Notarial (entre los que se incluyen las pólizas intervenidas) destaca que ello se hace siempre que "reúnan los requisitos y consignen las circunstancias legalmente exigidas, en general o para el contrato que contengan.", dejando bajo el ámbito notarial el control de legalidad en las pólizas, tanto desde el punto formal (que se trata de un acto o contrato que ha de revestir esta forma documental), como material (que cumpla los requisitos necesarios para su validez).

Junto a ello el art. 197 quater del Reglamento Notarial establece, como consecuencia del art. 17 bis de la Ley del Notariado, que la expresión "Con mi intervención" (que no requiere de unidad de acto como señala el art. 197 ter) implica el control de legalidad por el notario y, en particular: a) La identificación por el notario de los contratantes. b) La reseña de las circunstancias de los otorgantes. c) El juicio de capacidad de los otorgantes para el acto o contrato intervenido y, en su caso, que los poderes relacionados son suficientes para el acto o contrato intervenido. d) Que la calificación del acto o contrato es la que figura en el mismo, con el nombre conocido que tenga en derecho o le atribuyan los usos mercantiles, salvo que no tuviera denominación especial. e) Que el contenido del negocio jurídico de que se trate se realiza de acuerdo con las declaraciones de voluntad de los intervinientes. f) Haber hecho a los otorgantes las reservas y advertencias legales en la forma exigida por las leyes o por el Reglamento. g) La conformidad y aprobación del contenido de la póliza tal como aparece redactada, por los otorgantes, y de haber estampado los mismos o los testigos instrumentales, en su caso, la firma ante el notario.

Ante lo que implica la intervención notarial y lo que es el contenido concreto del contrato objeto de estas actuaciones, no se considera concurra la nulidad invocada por la parte apelante por vía de excepción con lo que asimismo este motivo del recurso de apelación debe verse desestimado.

QUINTO.- Validez de la fianza

En el recurso de apelación se alega asimismo la nulidad de la fianza personal prestada por D. Leandro quien fundamenta esta alegación en el régimen normativo inherente a las condiciones generales de la contratación así como al del consentimiento contractual.

En sede de instancia asimismo se invocó el régimen propio de la contratación en que intervienen consumidores y usuarios, si bien la sentencia apelada lo excluye pues entiende que el Sr. Leandro no tiene la condición de consumidor (es el administrador de la acreditada teniendo la operación una finalidad mercantil cual es la de financiación de stocks como antes se ha indicado), cuestión que no es contradicha en sede de apelación en la que lo que se plantea es por ello el análisis desde el punto de vista de las condiciones generales de la contratación y del consentimiento contractual.

Este último régimen no se considera posible llevarlo a cabo (como hizo la sentencia apelada) ya que la alegación se articuló por vía de excepción y no de reconvención que es lo que se considera hubiera sido necesario, con lo que no cabe sino hacer una remisión a lo expuesto en el fundamento de derecho anterior.

En cuanto al análisis desde el punto de vista de la normativa en materia de condiciones generales de la contratación (que por su carácter imperativo determinaría una nulidad absoluta del contrato), cabe indicar que en los casos de relaciones contractuales en las que no interviene un consumidor, el control que es posible llevar a cabo es el de incorporación, no el de transparencia material. A tal efecto cabe citar a título de ejemplo la STS 13.12.2018 en la que se indica:

"TERCERO.- Inaplicación del control de transparencia a los contratos en que no intervienen consumidores. Reiteración de la jurisprudencia de la sala

1.- El control de incorporación, previsto en el art. 5 LCGC, es aplicable a cualquier contrato en que se utilicen condiciones generales de la contratación. Pero no ocurre igual con los controles de transparencia y abusividad, reservados a los contratos celebrados con consumidores.

2.- Este tribunal ha sentado en esta materia una jurisprudencia estable, contenida en las sentencias 367/2016, de 3 de junio ; 30/2017, de 18 de enero ; 41/2017, de 20 de enero ; 57/2017, de 30 de enero ; 587/2017, de 2 de noviembre ; 639/2017, de 23 de noviembre ; y 8/2018, de 10 de enero ; en la que hemos afirmado que el concepto de abusividad queda circunscrito a los contratos con consumidores. Del mismo modo, hemos establecido que el control de transparencia material únicamente es procedente en tales contratos"

En este mismo sentido cabe citar la STS 29.03.2023.

Este control es el previsto en los arts. 5 y 7 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación según el que (en la redacción vigente al tiempo de la contratación (17.09.2010):

"Artículo 5. Requisitos de incorporación.

1. Las condiciones generales pasarán a formar parte del contrato cuando se acepte por el adherente su incorporación al mismo y sea firmado por todos los contratantes. Todo contrato deberá hacer referencia a las condiciones generales incorporadas.

No podrá entenderse que ha habido aceptación de la incorporación de las condiciones generales al contrato cuando el predisponente no haya informado expresamente al adherente acerca de su existencia y no le haya facilitado un ejemplar de las mismas.

2. Los adherentes podrán exigir que el Notario autorizante no transcriba las condiciones generales de la contratación en las escrituras que otorgue y que se deje constancia de ellas en la matriz, incorporándolas como anexo. En este caso el Notario comprobará que los adherentes tienen conocimiento íntegro de su contenido y que las aceptan.

3. Cuando el contrato no deba formalizarse por escrito y el predisponente entregue un resguardo justificativo de la contraprestación recibida, bastará con que el predisponente anuncie las condiciones generales en un lugar visible dentro del lugar en el que se celebra el negocio, que las inserte en la documentación del contrato que acompaña su celebración; o que, de cualquier otra forma, garantice al adherente una posibilidad efectiva de conocer su existencia y contenido en el momento de la celebración.

4. En los casos de contratación telefónica o electrónica será necesario que conste en los términos que reglamentariamente se establezcan la aceptación de todas y cada una de las cláusulas del contrato, sin necesidad de firma convencional. En este supuesto, se enviará inmediatamente al consumidor justificación escrita de la contratación efectuada, donde constarán todos los términos de la misma.

5. La redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez. Las condiciones incorporadas de modo no transparente en los contratos en perjuicio de los consumidores serán nulas de pleno derecho".

"Artículo 7. No incorporación.

No quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales:

a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato o cuando no hayan sido firmadas, cuando sea necesario, en los términos resultantes del artículo 5.

b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles, salvo, en cuanto a estas últimas, que hubieren sido expresamente aceptadas por escrito por el adherente y se ajusten a la normativa específica que discipline en su ámbito la necesaria transparencia de las cláusulas contenidas en el contrato".

En relación al mismo, se indica en la STS 23.03.2023 que (el caso era referido a una cláusula suelo en una operación donde no intervenían consumidores y que al afectar al régimen de las condiciones generales de la contratación se estima de interés reflejar):

"El control de incorporación es aplicable a cualquier contrato en que se utilicen condiciones generales de la contratación, aunque el adherente no tenga la condición de consumidor, control que, en consecuencia, es procedente también en este caso en el que la cláusula controvertida tiene el carácter de 3 condición general de contratación. El control de incorporación o inclusión es, fundamentalmente, un control de cognoscibilidad que requiere, en primer lugar, que el adherente haya tenido oportunidad real de conocer al tiempo de la celebración del contrato la existencia de la condición general controvertida y, en segundo lugar, que la misma tenga una redacción clara, concreta y sencilla, que permita una comprensión gramatical normal. "Como hemos declarado en las sentencias 241/2013, de 9 de mayo, y 314/2018, de 28 de mayo, el control de incorporación o inclusión es, fundamentalmente, un control de cognoscibilidad. Lo que requiere, en primer lugar, que el adherente haya tenido oportunidad real de conocer al tiempo de la celebración del contrato la existencia de la condición general controvertida y, en segundo lugar, que la misma tenga una redacción clara, concreta y sencilla, que permita una comprensión gramatical normal. En el caso de las denominadas cláusulas suelo, en principio y salvo prueba en contrario, su inclusión en la escritura pública y su lectura por el notario o, en su caso, por los contratantes ( arts. 25 de la Ley del Notariado y 193 del Reglamento Notarial) suele satisfacer ambos aspectos, puesto que su claridad semántica generalmente no ofrece duda. Es decir, respecto de esta modalidad concreta de condiciones generales de la contratación, en la práctica solamente no superarían el control de inclusión cuando se considere probado que el adherente no pudo tener conocimiento de su existencia (porque no se incluyó en la escritura pública, sino en un documento privado anexo que no se le entregó, o porque el notario no leyó la escritura, por poner dos ejemplos de casos que han sido resueltos recientemente por la sala). Como resumimos en la sentencia 314/2018, de 28 de mayo, y hemos reiterado en la 449/2022, de 31 de mayo, la cláusula supera el control de incorporación cuando los adherentes "tuvieron la posibilidad de conocerla, al estar incluida en la escritura pública, y es gramaticalmente comprensible, dada la sencillez de su redacción [...] Por tanto, supera sin dificultad los umbrales de los arts. 5 y 7 LCGC".

De la lectura de esta norma pueden determinarse los siguientes requisitos para su válida incorporación en un contrato: aceptación por el adherente su incorporación al contrato y que éste sea firmado por todos los contratantes, que el contrato haga referencia a las condiciones generales incorporadas, que el predisponente haya informado expresamente al adherente acerca de la existencia de condiciones generales de la contratación, que el predisponente haya facilitado un ejemplar de las mismas, que la redacción de las cláusulas se ajuste a los requisitos de transparencia, claridad, concreción y sencillez.

En el caso aquí contemplado, consta que en lo referente a la fianza (es el aspecto respecto del que el apelante considera existe una problemática), se detalla la intervención de D. Leandro como garante/avalista (no determina la extensión de la garantía ya que esta referencia es a los solos efectos identificativos). Tras ello (y en lo que se refiere a la extensión y condiciones del aval/fianza/garantía), la condición general tercera establece:

"TERCERA.- Garantía personal solidaria. El garante indicado en este contrato, sin perjuicio de la responsabilidad personal e ilimitada del acreditado y sin perjuicio también de cualquier otra garantía propia o de terceros que aquél pudiera aportar en el futuro, garantiza todas las obligaciones y responsabilidades por cualquier concepto (principal, intereses, gastos, descubiertos, excedidos, comisiones, etc.) que puedan deducirse para el acreditado como consecuencia de este contrato, obligándose solidariamente al pago con el acreditado y, en caso de ser varios los garantes, solidariamente también entre sí, con renuncia expresa a los beneficios de orden, excusión, división y cualquier otro que, con carácter general o particular pudieran corresponderles. Las partes y el garante acuerdan que la fianza se hará extensiva a cualesquiera prórrogas, renovaciones, novaciones o modificaciones de cualquier tipo, expresas o tácitas, que pudieran producirse en las obligaciones contenidas en este contrato.

Las obligaciones del garante se extinguirán cuando se extingan las del acreditado.

El garante podrá solicitar al Banco, en cualquier momento, información sobre cuantos datos tenga por conveniente, relacionados con las operaciones y extremos que se deriven de lo previsto en este contrato. Los gastos que puedan originarse al facilitar esta información serán por cuenta y cargo del garante solicitante".

Los términos de esta cláusula no se considera que contradigan lo indicado inicialmente en el contrato en el que no se detalla la extensión de la fianza, ya que las menciones que aparecen en tal momento no son sino a efectos identificativos de la condición en que interviene cada una de las personas que suscribe el contrato.

La cláusula antes transcrita consta aceptada, está incorporada al contrato que expresamente hace referencia a estas condiciones (aparecen asimismo con el sello de la notaría) y su redacción no cabe sino considerar que cumple los requisitos de claridad, concreción y sencillez.

Es por ello que este motivo de apelación tampoco se considera puede verse atendido lo que implica la desestimación del recurso presentado y la confirmación de la sentencia en su momento dictada.

SEXTO.- Por imperativo del art.398 LECLegislación citadaLEC art. 398, las costas de la segunda instancia son impuestas al apelante, al haber sido desestimadas sus pretensiones.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación