Sentencia Civil 346/2023 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 14, Rec. 313/2021 de 19 de mayo del 2023

PRIMERO. Resumen de antecedentes.

1. La parte actora reclamó por la inundación de aguas fecales producida en 29/01/2017 en su local sito en la calle Don Pelayo, 52, bajos de Badalona, en cuyo edificio la demandada ostentaba el 50% en el coeficiente de participación de los elementos comunes, inundación producida por rebose del agua a través del inodoro del baño del local, causado por un atasco en la red comunitaria, en el bajante común del edificio, por un mal estado de la instalación de saneamiento comunitaria de la finca que se rompió deshecha por el paso del tiempo, lo que provocó el vertido del agua en el terreno y la acumulación de residuos, y finalmente el retorno de las aguas fecales al interior del local, de manera que la instalación defectuosa de la instalación comunitaria, al no existir canalización de aguas fecales y pluviales obligó a instalar una nueva red de saneamiento, importando el total de daños por la reparación de la red de saneamiento comunitaria, factura de proyecto del ingeniero y daños en el local 12.923,87 euros, cuya mitad se reclama de la demandada, o sea 6461,94 euros; no se reclaman los daños en la finca colindante. También se instó la condena a requerir a la demandada para que permita el paso de operarios de confianza de los demandantes para llevar a cabo los trabajos necesarios para la reparación completa del origen de las filtraciones.

2. La Sra. Pilar, opuso la Ley 5/2006 aprobando el Libro quinto del Código Civil de Cataluña, que las obras no eran urgentes, sobrecoste en las obras, conflictos anteriores, actuación unilateral de los actores, la cláusula residual del artículo 553-25.2.e) CCCat , o sea la necesidad de mayoría, partidas no procedentes, y considera que las facturas tendrían precios excesivos. Finalmente, solicita la desestimación de la demanda.

3. La Sentencia de primera instancia estima la demanda al considerar acreditada la existencia y cuantía de la deuda, así como de la necesidad del requerimiento referido, por los razonamientos jurídicos que damos por reproducidos.

4. La Sra. Pilar interpuso recurso de apelación invocando dos motivos que se analizan a continuación, uno procesal, error en la valoración de la prueba, y otro de derecho sustantivo, vulneración del artículo 552-7 de la Ley 5/2006, de 10 de mayo, del Libro quinto del Código Civil de Cataluña , relativo a los derechos reales, motivos que trata conjuntamente en su escrito, añadiendo luego otro motivo de error en la valoración de los daños.

5. La parte apelada se ha opuesto a dicho recurso por argumentos que no se reproducen en aras de brevedad.

SEGUNDO. Error en la valoración de la prueba y vulneración del artículo 552-7 de la Ley 5/2006, de 10 de mayo, del Libro quinto del Código Civil de Cataluña , relativo a los derechos reales.

1. La Sentencia apelada considera acreditada la existencia y cuantía de la deuda a través de la prueba aportada, partiendo de la acreditación de que en la finca coexisten elementos comunes y privativos, y la propiedad del edificio siniestrado se dividía entre las partes por mitad, de manera que, ante la ausencia de una constitución formal como tal comunidad de propietarios, y la evidencia de la urgencia en la actuación, aplica la norma supletoria del art. 551-2 CCCat, conforme a la proporción de reparto de gastos del artículo 552-8.2 CCCat, descartando también aquella excepción de pluspetición.

2. Este Tribunal comparte los argumentos que se exponen en los fundamentos de derecho de la Sentencia apelada a los fines de sustentar su parte dispositiva, motivación que se reputa suficiente para confirmar tal resolución puesto que no queda desvirtuada en esta alzada por las alegaciones del recurso, de tal manera que puede y debe remitir a dicha fundamentación a los fines de dar cumplimiento a la obligación que a Juzgados y Tribunales impone el artículo 120.3 de la Constitución española, que no es otra cosa que el dar a conocer a las partes las razones de sus decisiones, obligación que está inmersa de la misma manera en el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

3. Efectivamente, la apelante comienza por corregir su calificación jurídica de la normativa aplicable, ya no el capítulo III, sino el capítulo II de del título V de dicho Libro quinto del Código Civil de Cataluña, para invocar a renglón seguido el principio iura novit curia.

4. Pues bien, como resumen de esta resolución, no solo la Sentencia apelada valoró correctamente la prueba practicada, toda conducente en el sentido de la Sentencia, incluida la pericial de ambas partes, sino también aplicó igualmente de forma impecable, por analogía, esa normativa propia de la comunidad horizontal, a pesar de no estar formalmente constituida como tal exigiría el art. 553-7 CCCat, ni gozar tampoco de la organización requerida en los artículos 553-1 y 2.b) CCCat, no reuniéndose, por ejemplo, con una periodicidad mínima anual - art. 553-20 CCCat- la junta de propietarios, con más razón, si cabe, cuando esa división de los condueños al 50% aboca a una parálisis práctica de la actuación de la propiedad del edificio, pues ante la mínima discrepancia ya no puede obtenerse mayoría alguna, siendo, por tanto, doblemente inapropiada la cita de la normativa formal de una comunidad de propietarios horizontal debidamente constituida y de las mayorías requeridas para los acuerdos que aseguren la buena marcha de la propiedad compartida por las partes del proceso. No pudo requerirse previamente ni al presidente ni al secretario administrador cuando no consta que se nombraran tales cargos en una comunidad de dos condóminos no registrada formalmente.

5. Es más, a la vista de la prueba practicada, se hubiera llegado a idéntico resultado, aunque no se hubiera invocado dicha normativa, fuere por aplicación de la regulación genérica del pago por tercero, artículo 1158 del Código Civil, fuere por la vía de la denominada solidaridad impropia del artículo 1145 del mismo Código, párrafo segundo, en relación a los artículos 393 y 395 de dicho Código Civil, o por una combinación de ambas.

6. Así las cosas, no parece tener mucho sentido en este caso la alegación de que no se consiguió el acuerdo mayoritario de aquella cláusula residual, dando por descontado que el reparto por mitad de la propiedad del edifico impedirá siempre la mayoría cualificada de tres cuartos, imponiendo siempre la unanimidad de los condóminos, enfrentados en pleitos judiciales desde tiempo atrás.

7. No es cierto que la Sentencia no invoque la normativa que permitió autorizar la actuación de los actores solventando el problema también causado al local colindante y que trascendió a la calle obligando a actuar con carácter de urgencia, como vuelve a demostrar el peritaje del Sr. Oscar, designado judicialmente a instancia de la demandada, así al cotejar la necesidad de todas las actuaciones desplegadas por la diligencia de la parte actora, y de cuya urgencia, por el colapso de aquella red de saneamiento dan fe ambos dictámenes y los testimonios de los operarios que intervinieron en los trabajos, dando por reproducidas las expresiones gráficas del mismo, por ejemplo, del Sr. Raúl, para evitar que continuasen los vertidos con el consiguiente peligro de salubridad indicado por la perito doña Blanca, siendo muy urgente intervenir por ello, era imprescindible arreglar de inmediato, lo que avalan las máximas de experiencia del Tribunal en situaciones similares.

8. Ante tamaña evidencia, no es cierto que hubiera que acudir siquiera al expediente de la fuerza mayor, bastaba, como se hizo, con la alusión directa al artículo 552-8.2 CCCat, los cotitulares que han avanzado gastos pueden exigir a los demás el reembolso de la parte que les corresponde más los intereses legales devengados desde el momento en que los reclaman fehacientemente, precepto similar a aquel genérico artículo 1445, 2º párrafo, y aplicable sin mayor aparato, sobre todo cuando, formalismos aparte, no se llegó a discutir siquiera la urgencia extrema de esa reparación, causada por lo que el perito de la misma demandada calificó como falta de revisión y mantenimiento por los propietarios del edificio - ambos por mitad- "debiendo responsabilizarse según la cuota de participación que les corresponde respecto al conjunto del inmueble", en el apartado tercero de conclusiones de su informe pericial, al folio 71. Damos por reproducidos de ese apartado la evidencia de la necesidad de actuar de manera rápida y colaborativa, ante el problema de la inexistencia, por desgaste temporal, de red de saneamiento evacuando las aguas residuales, tanto fecales como pluviales, debiendo existir una cooperación inmediata de los copropietarios que comparten el edificio, principalmente para el restablecimiento del uso del espacio inhabilitado, siendo necesario tomar decisiones de manera rápida para restablecer el daño producido.

Dicho artículo 552-8.2 CCCat conecta sistemáticamente con lo dispuesto en el artículo 553- 44.1 del mismo Codigo Civil de Cataluña, sobre la obligación de estanquidad, habitabilidad y seguridad de la finca que pesaba sobre ambos comuneros: " 1. La comunidad tiene que conservar los elementos comunes del inmueble, de manera que cumpla las condiciones estructurales, de habitabilidad, de accesibilidad, de estanquidad, de seguridad y de eficiencia energética o hídrica, según la normativa vigente y tiene que mantener en funcionamiento correcto los servicios y las instalaciones. Los propietarios tienen que asumir las obras de conservación y reparación necesarias." Y la jurisprudencia que lo interpreta, a la que nos remitimos en aras de brevedad.

9. Y, por lo mismo, no puede traerse a colación con éxito la mayoría del artículo 552-7 CCCat, y menos si se trata de una comunidad no constituida formalmente como horizontal, y no organizada -incluyendo la ausencia de junta de propietarios de convocatoria mínima anual-, además de constituida por dos grupos de condóminos al 50% y enfrentados entre sí desde hace tiempo en los tribunales.

10. Tampoco la discusión bizantina entre adopción de acuerdos y emprendimiento de acuerdos, ante la que se impone aquella urgencia indudable en dicha actuación reparadora debida a los actores, con la tubería general rota clamando por su sustitución inmediata, ante la situación de insalubridad en que quedaba el local, por el continuo vertido de aguas fecales no padecido inmediatamente por la vecina de arriba. Urgía sustituir la instalación comunitaria de saneamiento y conectarla debidamente a la red general.

Nos remitimos a las conclusiones del informe pericial de la Sra. Blanca, tras constatar que al no existir ninguna canalización que conduzca las aguas fecales y pluviales de la finca, es necesario realizar una nueva red de saneamiento comunitaria, para lo que es necesaria la colaboración de la demandada, pues debe encontrarse las conexiones de todas las instalaciones de desagüe de la finca, en especial las de la vivienda superior y su patio, que se desconocían en el informe, para así reconducir las aguas hasta el alcantarillado y evitar que el agua se vaya acumulando en el terreno como hasta entonces, 27 de marzo de 2017.

11. Ante ello no responde a la buena fe, alegar, a toro pasado, y con las respuestas en juicio del perito referido, que algunas actuaciones pudieron hacerse de manera provisional, sin desglosar conceptos, y en cualquier caso constituyendo alegaciones extemporáneas por no contenerse en el escrito de contestación, a tenor de lo dispuesto en el artículo 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Cuanto más si la parte actora no reclama por la pérdida de beneficios por no haber realizar su actividad en el local afectado.

12. En efecto, a diferencia del alegato presente en contestación llegó a imputar una remodelación total del local gravemente afectado por la inundación de aguas fecales, y del local en integridad, incluso una simulación del siniestro, para luego impugnar importes sin ninguna concreción, poniendo como argumento que la reparación no fue aprobada en una junta de propietarios que no consta nunca reunida, como hemos dicho anteriormente.

13. Y no puede olvidarse la trascendencia en el caso del principio de indemnidad o restitutio in integrum del artículo 1106 CC referido en la jurisprudencia, restitución del perjudicado a la situación anterior al siniestro, como refieren las SSTS de 5.5.2015 o 29.6.2015, a partir de la distinción doctrinal entre la reparación de los daños en forma específica o in natura y la hecha por equivalencia o indemnizatoria, de tal manera que en supuestos similares de siniestro de un vehículo de motor, la mayoría de las audiencias provinciales, incluida la de Barcelona, consideran preferible la reparación específica o in natura a la compensatoria, poniendo como ejemplo la SAP Barcelona, Sección 1ª, nº 470/2018, de 23 de julio. Se relega la indemnización sustitutiva a los casos de pérdida o destrucción total de la cosa dañada ( SAP A Coruña, Sección nº 5, 200/2018, de 21 de junio).

14. Pero, como hemos explicado, esta línea de argumentos, así como la teorización en juicio sobre los criterios de reparaciones de urgencia del perito de nombramiento judicial a instancia del letrado de la apelante, como el que argumenta tarde, en recurso, que de no preceder la controversia entre las partes que venía de lejos el vertido se hubiera parado y se hubiere llegado a una solución pactada, además de conforme a la norma, así como la pretensión de que no hubo ninguna voluntad de acuerdo en la parte adversa, en una reconocida comunidad ordinaria indivisa, no pasan de meras divagaciones aducidas a destiempo, procediendo recordar que a tal planteamiento a destiempo de tales cuestiones nuevas o alegaciones extemporáneas les resulta aplicable el ATS, Sala 1ª, de 2 de diciembre de 2014, por todos, donde se dice lo siguiente: " la razón esencial de la sentencia recurrida para desestimar el recurso de apelación de la parte demandada, ahora recurrente, es que lo que plantea en dicha sede es que se valoren hechos distintos de los que fueron objeto de controversia en primera instancia, no pudiendo introducirseen el litigio cuestiones nuevas a las planteadas en primera instancia, donde además, la ahora recurrente, fue declarada en rebeldía. En efecto, como ya señaló la sentencia que ahora se recurre, los argumentos o motivos aducidos por la apelante se fundan en unas razones de oposición nuevas que no fueron alegadas en la instancia, lo que impide que, en sede de casación vuelva a reiterarlo, olvidando además que sigue siendo cuestión nueva la que se introduce en tal fase, porque no ha sido objeto de debate desde un principio con la consiguiente indefensión para la contraparte (...) privándola de oportunidades de alegación y prueba, con trasgresión de los principios de igualdad, preclusión y oportunidad procesal de defensa, al verse sorprendida la contraparte por unas alegaciones que no fueron objeto del debate inicial ( SSTS 10-12-91 , 18-4-92 , 7-5-93 22-10-93 , 2-12-94 , 28-1-95 , 18-1-96 , 7-6-96 , 17-6-96 , 31-7-96 , 2-12-97 , 13-4- 98 , 6-7-98 , 29-9-98 , 1-6-99 y 23-5-2000 ), debiendo recordarse que la aplicación del principio "iura novit curia", si bien autoriza a los Tribunales a aplicar las normas que estimen procedentes, así como a modificar el fundamento jurídico delas pretensiones, no les faculta, en cambio, para resolver la cuestión sometida a su decisión trasmutando la causa de pedir o sustituyendo las cuestiones debatidas por otras distintas, cuyo cambio o transmutación puede significar menoscabo del art. 24 CE , al desviarse de los términos en que viene planteado el debate forense, vulnerando el principio de contradicción ( SSTS 9-3-85 , 9-2-88 y 30-12-93 , entre otras)".

Y lo mismo resulta de la STS núm. 1010/2008, de 30 de octubre, refiriendo que el planteamiento en segunda instancia de cuestiones nuevas, antes que alegaciones extemporáneas, " contradice los principios de preclusión y contradicción, generando indefensión para la contraparte, pues rige en nuestro ordenamiento un sistema de apelación limitada, no plena, en el que la regla general es que no cabe introducir cuestiones nuevas, conforme al brocardopendente apellatione nihil innovetur"; también en la STS de 2 de diciembre de 2003, refiriendo que la estimación de tales motivos supondría una incongruencia cualitativa con vulneración de principios básicos del proceso, como dicho lite pendente nihil innovetur, o "iudex iudicare debet secundum allegata et probata partium".

Todo ello no es más que derivación del ámbito limitado del recurso, tal como viene establecido en el art. 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que concuerda sistemáticamente con los principios de rogación y congruencia establecidos en los artículos 216 y 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Y lo mismo resulta de la Sentencia nº 23/2016, del Pleno del Tribunal Supremo, de fecha 3 de febrero de 2016, reiterando, por todas, la STS de 18.12.2014, la prohibición de introducción de cuestiones nuevas en la apelación es un principio fundamental del recurso de apelación. Esta exigencia no es un formalismo retórico e injustificado, sino una regla que entronca con la esencia del recurso de apelación: la pretensión que se haga valer en segunda instancia ha de coincidir esencialmente con la planteada en la primera. El apelante no puede modificar el objeto del proceso, introduciendo nuevas pretensiones en el recurso de apelación para que el tribunal que conozca del recurso las adopte, y revoque por tal motivo la sentencia apelada. Y, correlativamente, el tribunal de apelación solo podrá revocar la sentencia de primera instancia por aquellas cuestiones que, habiendo sido objeto de oportuna invocación en la primera instancia, no hubieran sido resueltas por el juez conforme a lo que el tribunal de apelación entienda que es la solución correcta.

15. Todo ello sin considerar la jurisprudencia contraria al formalismo respecto de las tomas de decisiones de comunidades similares, recordada, a vía de ejemplo, en la SAP de Barcelona, Sec. 17ª de 14/7/11, con cita de otras resoluciones del mismo Tribunal, de manera que no cabe interpretar los formalismos exigibles a la convocatoria a junta de manera rigorista, sin tener en cuenta la finalidad que cumplen, pues ello podría desembocar en una indeseada paralización del normal funcionamiento de la comunidad, en línea con la función social de la propiedad privada que limita su contenido legalmente, conforme a lo establecido en el art. 33.2 de la Constitución. De conformidad con dicho artículo y el art. 541.1 de la Ley 5/2006, la propiedad otorga a los titulares el derecho a usar de forma plena los bienes que constituyen su objeto y a disfrutar de ellos, con los límites derivados de la función social y relaciones de vecindad, en STC 204/2004, de 18 de noviembre. En cuanto a dicha función social el artículo 541-2 del mismo Código Civil de Cataluña establece: Las facultades que otorga el derecho de propiedad se ejercen, de acuerdo con su función social, dentro de los límites y con las restricciones establecidas por las leyes.

16. Al efecto, una copiosa jurisprudencia señala que las relaciones de vecindad han de atemperarse a unas pautas de convivencia en las que el ejercicio del derecho propio no se traduzca en perjuicio ajeno ni en menoscabo del conjunto, para así dejar establecidas las bases de una convivencia pacífica para garantizar el buen uso de la copropiedad por parte de todos los integrantes en relación con lo que es objeto de este derecho, según se desprende de los arts. 393 del Código Civil y 3 de la Ley de Propiedad Horizontal de 21 de julio de 1960, en su redacción reformada por Ley 8/1999, de seis de abril, tendiendo a la persecución de la "armonización máxima", evitando rigorismos y formalismos enervantes.

17. La demandada está legitimada en cuanto debía mantener dichos elementos comunes en condiciones estructurales de estanqueidad y habitabilidad, aparte de ser responsable por su inactividad o pasividad en la pertinacia de esos daños, en virtud de lo dispuesto en los artículos 553- 38.3, 553- 41, 553- 42, 553- 44.1 del Código Civil de Cataluña, en relación al art. 1902 del Código Civil.

Se dieron todos los requisitos del artículo 1902 CC, según jurisprudencia, estableciendo la llamada solidaridad impropia que es creación jurisprudencial, lo que ha de relacionarse con el art. 553- 39 CCCat en que se establece la correspondiente limitación en la propiedad de la codemandada, a colacionar forzosamente con la doctrina jurisprudencial relativa a los deberes que impone una buena vecindad.

18. En definitiva, el motivo complejo del recurso, por tanto, se desestima en su integridad por los propios y acertados argumentos de la Sentencia apelada, a los que cabe añadir lo expuesto en esta resolución.

TERCERO. Error en la valoración de los daños.

Este motivo subsidiario ha de correr la misma suerte que el anterior, ante la evidencia que el juzgador a quo no pudo tomar en cuenta la valoración del perito nombrado judicialmente, hecha en el dictamen aportado en 8.11.2019 en cuanto no se conectaba a las alegaciones de la demandada en contestación hecha en 10.4.2019, máxime si consideramos aquel principio de restitutio in integrum, y lo que razona el perito acerca de su valoración comparativa, frente a la falta de argumentos de que adolece el motivo, no dejando de tener, por ello mismo, un cierto carácter de cuestión nueva no asumible en esta alzada. Cuanto menos si la pericia de la actora contaba con facturas y estado de mediciones, aparte de descontar ciertos costes y daños estéticos, careciendo de esas referencias el dictamen posterior del Sr. Oscar, con un cierto apriorismo en esa valoración, sobre todo cuando interpreta en un modo muy laxo el objeto de la pericia determinado por la apelante, versando genéricamente "sobre las circunstancias en las que ha tenido lugar el presunto siniestro", a tenor del otrosí primero de la contestación.

CUARTO. Costas de la apelación.

La desestimación del recurso de apelación determina la imposición de las costas causadas en segunda instancia a la parte apelante, conforme a lo dispuesto en el art. 398.1 de la LEC que se remite al criterio del vencimiento objetivo en la materia, recogido en el art. 394.1 de la misma Ley .