Sentencia Civil 393/2023 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 4, Rec. 590/2022 de 19 de junio del 2023

PRIMERO.- 1. Por parte de la demandada, BANCO SANTANDER, S.A. se interpone recurso de apelación contra la sentencia por la cual fue estimada en parte la demanda presentada en su contra por MEDIOS Y SERVICIOS TELEMÁTICOS, S.A. A su vez, MEDIOS Y SERVICIOS TELEMÁTICOS, S.A. interpone recurso de apelación contra la sentencia por la cual fue estimada en parte la demanda que presentó contra BANCO SANTANDER, S.A.

2. MEDIOS Y SERVICIOS TELEMÁTICOS, S.A. presentó demanda contra BANCO SANTANDER, S.A. (sociedad absorbente de BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A.), en la que solicitó: 1) que se declarase la nulidad por error en el consentimiento de los contratos y órdenes de suscripción establecidos entre las partes, relativos a las acciones adquiridas, con la restitución recíproca de las prestaciones, reintegro a la parte actora de las cantidades entregadas por importe de 71.438,10 euros, e incrementadas en los intereses correspondientes por el nominal invertido desde el período de adquisición y calculado según el interés legal anual, y 2) subsidiariamente, que se declarase la responsabilidad de la demandada de conformidad con el art. 38 TRLMV, condenándola a restituir a la actora las cantidades invertidas en la adquisición de las acciones en la ampliación de capital de 2016, así como al pago de la indemnización de daños y perjuicios, consistente en el valor de las acciones adquiridas con anterioridad, sumando en su conjunto el importe de 71.438,10 euros, más los intereses legales desde la suscripción de cada una de las acciones y hasta su completo pago. Y todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandada.

Alegó que las acciones fueron adquiridas por en dos períodos bien diferenciados: a) inicialmente, la actora adquirió en 2012 derechos y acciones por un valor total de 50.150,67euros, que le fueron ofrecidos fruto de la ampliación de capital anunciada en fecha de 12 de noviembre de 2012; la primera compra se produjo en fecha de 14 de noviembre de 2012, tras la oferta efectuada por el gestor de BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., adquiriendo 29.359 derechos por valor de 14.820,30 euros; poco después, en fecha de 5 de diciembre de 2012, el gestor le ofreció la adquisición de 88.077 acciones por valor de 33.318,88 euros; b) posteriormente, el 27 de mayo de 2016, el gestor le ofreció nuevamente la adquisición de acciones, fruto de la ampliación de capital que lleva a cabo dicha entidad bancaria en mayo de 2016, adquiriendo en esta ocasión 17.043 acciones por un valor de 21.303,75 euros; c) entre las dos suscripciones de acciones que realizó, se produjo el 17 de junio de 2013 un contrasplit, por el que el número de acciones que había adquirido la sociedad representada se redujo a 17.615, por lo que el número de acciones que tenía se vio reducido, pero el capital que comportaban seguía siendo el mismo, y d) entre 2014 y 2015, la actora recibió como pago de dividendos más acciones, hasta llegar a acumular 18.359 acciones justo antes de la ampliación de capital de 2016.

Adujo la actora que, pocos meses después de producirse la ampliación de capital de mayo de 2016, BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. pasaba de una situación pública en la que se jactaba a cierre del ejercicio 2016, de ser el sexto mayor banco de España por activos, con un total de 147.925 millones de euros, a venderse en junio de 2017 por la cifra simbólica de 1 euro. De este modo, se observaba la inexplicable evolución (rectius, involución) de las cuentas auditadas por Pricewaterhousecoopers (PwC), que indicaban un patrimonio neto de 12.423 millones de euros, según se comunicó a la CNMV y conforme a las cuales se publicó el folleto de emisión de la oferta Pública de Acciones ejecutada en mayo de 2016, al reconocimiento de unas pérdidas de 3.485 millones de euros en el informe publicado en fecha de 3 de febrero de 2017, que desembocaría en la salida fulminante de la entidad del Presidente del Banco, según acuerdo del Consejo de Administración adoptado el 20 de febrero de 2017. Era un hecho más que notorio y que no necesita de prueba alguna que la entidad bancaria presentó una imagen irreal de sus cuentas a los accionistas, aparentando una inexistente solvencia, de tal suerte que, de haber sabido los adquirentes de sus títulos la verdadera situación que atravesaba, a buen seguro que no se hubieran lanzado a la compra de acciones en la ampliación de capital. Pero precisó que puede constatarse que la precaria situación en la que se hallaba la entidad bancaria no se originó con la ampliación de capital de 2016, sino que, ya se venía gestando con anterioridad, por lo menos desde 2009, y había sido ocultada o maquillada de forma deliberada por los gestores de la entidad, según dictamen pericial que aportaba.

3. La demandada se opuso a la demanda, por las razones que son de ver en las actuaciones, entre ellas, la falta de legitimación pasiva.

4. La sentencia es estimatoria en parte de la demanda. En cuanto a los derechos de suscripción preferente y acciones adquiridos en el año 2012, se motiva que la actora ejercita, con carácter principal, acción de anulabilidad por vicio del consentimiento en la adquisición de derechos de suscripción preferente, por importe de 14.820,30 euros, realizada en fecha 14 de noviembre de 2012 y de la adquisición de acciones efectuada en fecha 5 de diciembre de 2012, por la suma de 33.318,88 euros, y que, subsidiariamente, ejercita acción indemnizatoria, siendo de aplicación al caso la STS, Sala 1ª, de 27 de junio de 2019, por lo que, habiendo adquirido la actora los derechos de suscripción preferente a un tercero, la demandada carece de legitimación pasiva respecto a dicha compra, por lo que procede desestimar la acción de anulabilidad de la adquisición de tales derechos y la acción de responsabilidad contractual ejercitada de forma subsidiaria. Respecto de la caducidad de la acción de anulabilidad por vicio en el consentimiento en cuanto a la compra de acciones realizada en la ampliación de capital de 2012, basada en el transcurso de más de cuatro años desde que la actora tuvo o pudo tener conocimiento de la situación financiera de la entidad, se motiva que no ha operado la caducidad. Seguidamente, son analizadas las pretensiones ejercitadas respecto a la adquisición de acciones efectuada en fecha 14 de noviembre de 2012, y se señala que no resulta acreditado que la información económico financiera publicada por la entidad bancaria con anterioridad a la ampliación de capital de 2012 no reflejase la imagen fiel de la entidad y contuviera datos erróneos, inveraces u omisiones relevantes, sin que sea posible ampliar a la adquisición efectuada en 2012 la valoración de los acontecimientos ocurridos en el año 2016; no se tiene por acreditado que, en el ejercicio 2012, las cuentas e información facilitada por Banco Popular Español y la imagen de solvencia de la entidad no fueran conformes a la situación real que reflejaban los estados financieros que fueron publicados a través del folleto informativo, ni cabe presumir que la situación de 2017 se produjera ya el 14 de noviembre de 2012, por lo que procede desestimar las acciones, principal y subsidiaria ejercitadas. En segundo término, se analiza la adquisición de acciones en fecha 27 de mayo de 2016, respecto de la que se ejercita acción de anulabilidad, y se motiva que carecen de soporte probatorio las manifestaciones efectuadas en el informe pericial aportado por la entidad demandada, relativas a que Banco Popular aportó a los inversores información completa, veraz y detallada sobre todo el tipo de riesgos que podrían afectarles; la modificación de la normativa tampoco explica las desviaciones entre las previsiones y las cuentas de 2016 por cuanto afectó por igual a todas las entidades bancarias y la Circular 4/2016 del Banco de España ya era conocida por Banco Popular Español cuando emitió la nota sobre las acciones y el folleto de la ampliación de capital y conocía la incidencia que iba a tener en las cuentas; se señala que la situación de insolvencia de Banco Popular Español se fue generando a lo largo de un período de tiempo prolongado y la imagen de solvencia ofrecida por la entidad en la ampliación de capital y transmitida a la Comisión Nacional del Mercado de Valores quedó desvirtuada posteriormente al conocerse la situación económica real del banco; a partir del informe pericial y de la documentación aportada por la actora, se tiene por acreditado que Banco Popular Español faltó a la verdad en relación a su situación patrimonial, pues la situación financiera narrada en el folleto informativo y las perspectivas del emisor no fueron reales y no reflejaban la imagen de solvencia publicitada ni la situación económica financiera real, y la situación patrimonial divulgada y el hecho de que un organismo público de control supervisara el folleto informativo contribuyeron a reforzar la imagen de solvencia e influyeron sobre la voluntad de compra determinando la concurrencia de error en el consentimiento de la demandante, que no consta que fuera debidamente informada de la situación financiera de Banco Popular, S.A. En suma, se declara la nulidad de la adquisición de acciones de Banco Popular Español, S.A. efectuada por la actora en fecha 27 de mayo de 2016 y que procede la restitución recíproca de las prestaciones, con condena a la demandada a pagar a la actora la cantidad de 21.303,75 euros, más el interés legal del dinero desde la fecha de la adquisición hasta la de esta sentencia y el interés legal incrementado en dos puntos desde la fecha de esta resolución hasta la del pago. No se hace imposición de costas a ninguna de las partes.

5. La demandada solicita en su recurso la revocación de la sentencia recurrida, reiterando, entre otras cosas, su falta de legitimación pasiva conforme, a fin de que sea desestimada la demanda.

6. La sociedad apelada se opone al recurso.

7. La actora solicita en su recurso la revocación en parte de la sentencia recurrida, a fin de que sea estimada íntegramente la demanda.

8. La demandada se opone al recurso.

SEGUNDO.- Recurso de apelación de la demandada BANCO SANTANDER, S.A.

1. Entre los motivos de recurso, la apelante reitera la falta de legitimación pasiva, formulada por la apelante con base en la aplicabilidad de la Ley 11/2015, de 18 de junio, de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión.

2. Según se expone en el Preámbulo de la Ley 11/2015, de 18 de junio, de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión, "supone la trasposición del Derecho de la Unión Europea sobre la resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión (...) En primer lugar, la ley acomete la trasposición al ordenamiento jurídico español de la Directiva 2014/59/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de mayo de 2014, por la que se establece un marco para la reestructuración y la resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión, y por la que se modifican la Directiva 82/891/CEE del Consejo, y las Directivas 2001/24/CE, 2002/47/CE, 2004/25/CE, 2005/56/CE, 2007/36/CE, 2011/35/UE, 2012/30/UE y 2013/36/UE, y los Reglamentos (UE) n.º 1093/2010 y (UE) n.º 648/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo, que es, a su vez, una de las normas que contribuyen a la constitución del Mecanismo Único de Resolución, creado mediante el Reglamento (UE) n.º 806/2014 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de julio de 2014, por el que se establecen normas uniformes y un procedimiento uniforme para la resolución de entidades de crédito y de determinadas empresas de servicios de inversión en el marco de un Mecanismo Único de Resolución y un Fondo Único de Resolución y se modifica el Reglamento (UE) n.º 1093/2010, siendo este uno de los pilares de la llamada Unión Bancaria". Se expone, asimismo, que "El régimen establecido en esta Ley constituye, en consecuencia, un procedimiento administrativo, especial y completo, que procura la máxima celeridad en la intervención de la entidad, en aras de facilitar la continuidad de sus funciones esenciales, al tiempo que se minimiza el impacto de su inviabilidad en el sistema económico y en los recursos públicos", y que "se afronta la necesidad de que todo el esquema de resolución de entidades descanse de manera creíble en una asunción de costes que no sobrepase los límites de la propia industria financiera. Es decir, los recursos públicos y de los ciudadanos no pueden verse afectados durante el proceso de resolución de una entidad, sino que son los accionistas y acreedores, o en su caso la industria, quienes deben asumir las pérdidas".

3. La STJUE (Sala Tercera) de 5 de mayo de 2022, dictada en el asunto C-410/20 (ECLI: EU:C:2022:351) ha procedido a la resolución de la cuestión prejudicial planteada ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea por la sección cuarta de la Audiencia de A Coruña del modo siguiente:

"(...) 31 Mediante sus dos cuestiones prejudiciales, que procede examinar conjuntamente, el órgano jurisdiccional remitente pregunta, en esencia, si las disposiciones del artículo 34, apartado 1, letra a), en relación con las del artículo 53, apartados 1 y 3, y con las del artículo 60, apartado 2, párrafo primero, letras b ) y c), de la Directiva 2014/59 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que, con posterioridad a la amortización total de las acciones del capital social de una entidad de crédito o una empresa de servicios de inversión objeto de un procedimiento de resolución, quienes hayan adquirido acciones en el marco de una oferta pública de suscripción emitida por dicha entidad o dicha empresa, antes del inicio de tal procedimiento de resolución, ejerciten, contra esa entidad o esa empresa o contra la entidad que la suceda, una acción de responsabilidad por la información contenida en el folleto, como se prevé en el artículo 6 de la Directiva 2003/71 , o una acción de nulidad del contrato de suscripción de esas acciones, con arreglo al Derecho nacional, que, habida cuenta de sus efectos retroactivos, da lugar a la restitución del contravalor de tales acciones, más los intereses devengados desde la fecha de celebración de dicho contrato.

32 Es importante recordar, de entrada, que el artículo 34, apartado 1, letras a ) y b), de la Directiva 2014/59 establece el principio de que son los accionistas, seguidos por los acreedores, de una entidad de crédito o una empresa de servicios de inversión objeto del procedimiento de resolución quienes deben soportar prioritariamente las pérdidas sufridas como consecuencia de la aplicación de dicho procedimiento.

33 Cuando el procedimiento de resolución implique una recapitalización interna, en el sentido del artículo 2, apartado 1, punto 57, de la Directiva 2014/59 , el artículo 53, apartado 1, de esta prevé que la reducción de capital o la conversión o la cancelación permitidas por dicha recapitalización interna serán vinculantes de forma inmediata para los accionistas y acreedores afectados. Como se establece en el artículo 53, apartado 3, de dicha Directiva, cuando una autoridad de resolución reduzca a cero el principal o el importe pendiente de un pasivo, cualesquiera obligaciones o reclamaciones derivadas del mismo que no hayan vencido en el momento de la resolución se considerarán liberadas a todos los efectos y no podrán oponerse a la entidad de crédito o a la empresa de servicios de inversión objeto de una medida de resolución o a otra sociedad que la suceda, en una eventual liquidación posterior.

34 El artículo 60 de la Directiva 2014/59 , relativo a la amortización o conversión de instrumentos de capital, precisa, en su apartado 2, párrafo primero, letra b), que por lo que se refiere al titular de los instrumentos de capital amortizados, en virtud de la decisión de resolución, no subsistirá responsabilidad alguna, excepto cuando se trate de pasivos ya devengados o de pasivos resultantes de daños y perjuicios surgidos con motivo del recurso en el que se impugne la legalidad del ejercicio de la competencia de amortización. Asimismo, a tenor del artículo 60, apartado 2, párrafo primero, letra c), de dicha Directiva, en principio, no se pagará indemnización alguna al titular de los instrumentos de capital pertinentes.

35 Estas disposiciones deben interpretarse, en particular, a la luz del considerando 49 de la Directiva 2014/59 , según el cual los instrumentos de resolución deben aplicarse, para solucionar situaciones de máxima urgencia, únicamente a las entidades de crédito y a las empresas de servicios de inversión inviables o con probabilidad de serlo y solo cuando sea necesario para alcanzar el objetivo de la estabilidad financiera en aras del interés general. Así pues, debe aplicarse un procedimiento de este tipo cuando no sea posible liquidar la entidad de crédito o la empresa de servicios de inversión de que se trate en el marco de un procedimiento de insolvencia ordinario sin desestabilizar el sistema financiero. El procedimiento de resolución, como se indica en el considerando 45 de dicha Directiva, tiene por objeto reducir el riesgo moral en el sector financiero, haciendo que los accionistas soporten prioritariamente las pérdidas sufridas como consecuencia de la liquidación de una entidad de crédito o de una empresa de servicios de inversión, de modo que se evite que dicha liquidación merme los fondos públicos y afecte a la protección de los depositantes.

36 Por otra parte, el Tribunal de Justicia ha subrayado que los objetivos consistentes en garantizar la estabilidad del sistema bancario y financiero y en evitar un riesgo sistémico constituyen objetivos de interés general perseguidos por la Unión ( sentencia de 16 de julio de 2020, Adusbef y otros, C-686/18 , EU:C:2020:567 , apartado 92 y jurisprudencia citada). Así pues, si bien existe un claro interés general en garantizar en toda la Unión una protección fuerte y coherente de los inversores, no puede considerarse que ese interés prevalezca en todo caso sobre el interés general consistente en garantizar la estabilidad del sistema financiero ( sentencias de 19 de julio de 2016, Kotnik y otros, C-526/14 , EU:C:2016:570 , apartado 91, y de 8 de noviembre de 2016, Dowling y otros, C-41/15 , EU:C:2016:836 , apartado 54).

37 Por lo tanto, la Directiva 2014/59 establece el recurso, en un contexto económico excepcional, a un procedimiento que puede afectar, en particular, a los derechos de los accionistas y de los acreedores de una entidad de crédito o de una empresa de servicios de inversión, a fin de preservar la estabilidad financiera de los Estados miembros, al crear un régimen de insolvencia que constituye una excepción al régimen general de los procedimientos de insolvencia, cuya aplicación únicamente se autoriza en circunstancias excepcionales y debe estar justificada por un interés general superior. El carácter excepcional de este régimen implica que cabe descartar la aplicación de otras disposiciones del Derecho de la Unión cuando estas puedan privar de eficacia u obstaculizar la aplicación del procedimiento de resolución.

(...)

41 Por lo que respecta, en particular, a la acción para exigir la responsabilidad por la información contenida en el folleto de venta de valores prevista en el artículo 6 de la Directiva 2003/71 , esta acción, como manifestó el Abogado General en el punto 53 de sus conclusiones, está comprendida en la categoría de las obligaciones o créditos que se consideran liberados a todos los efectos, siempre que no hayan vencido en el momento de la resolución, y que, por consiguiente, no pueden oponerse a la entidad de crédito o a la empresa de servicios de inversión objeto de resolución, o a la entidad de crédito que la haya sucedido, como resulta del propio tenor del artículo 53, apartado 3, de la Directiva 2014/59 e, implícitamente, del artículo 60, apartado 2, párrafo primero, de esta Directiva.

42 Lo mismo cabe decir por lo que respecta a una acción de nulidad de un contrato de suscripción de acciones, ejercitada contra la entidad de crédito o la empresa de servicios de inversión emisora del folleto o contra la entidad que la suceda, una vez aplicado el procedimiento de resolución.

43 En efecto, tanto la acción de responsabilidad como la acción de nulidad equivalen a exigir que la entidad de crédito o la empresa de servicios de inversión objeto de resolución, o el sucesor de esas entidades, indemnice a los accionistas por las pérdidas sufridas como consecuencia del ejercicio, por parte de una autoridad de resolución, de las competencias de amortización y de conversión de los pasivos de dicha entidad o de dicha empresa, o a exigir que proceda al reembolso total de las cantidades invertidas en el momento de la suscripción de acciones que se han amortizado debido a ese procedimiento de resolución. Tales acciones cuestionarían toda la valoración en la que se basa la decisión de resolución, puesto que la composición del capital forma parte de los datos objetivos de dicha valoración. Como señaló el Abogado General en los puntos 82 y 95 de las conclusiones, se frustrarían, por lo tanto, el propio procedimiento de resolución y los objetivos perseguidos por la Directiva 2014/59 .

44 Habida cuenta de lo anterior, la aplicación de los artículos 34, apartado 1, letra a ), 53, apartados 1 y 3 , y 60, apartado 2, párrafo primero, letras b ) y c), de la Directiva 2014/59 excluye que se ejercite una acción de responsabilidad prevista en el artículo 6 de la Directiva 2003/71 o una acción de nulidad del contrato de suscripción de acciones, prevista en el Derecho nacional, contra la entidad de crédito o la empresa de servicios de inversión emisora del folleto o la entidad que la suceda, con posterioridad a la adopción de la decisión de resolución sobre la base de dichas disposiciones.

(...)

51 Habida cuenta de todas las consideraciones anteriores, procede responder a las cuestiones prejudiciales planteadas que las disposiciones del artículo 34, apartado 1, letra a), en relación con las del artículo 53, apartados 1 y 3, y con las del artículo 60, apartado 2, párrafo primero, letras b ) y c), de la Directiva 2014/59 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que, con posterioridad a la amortización total de las acciones del capital social de una entidad de crédito o una empresa de servicios de inversión objeto de un procedimiento de resolución, quienes hayan adquirido acciones en el marco de una oferta pública de suscripción emitida por dicha entidad o dicha empresa, antes del inicio de tal procedimiento de resolución, ejerciten, contra esa entidad o esa empresa o contra la entidad que la suceda, una acción de responsabilidad por la información contenida en el folleto, como se prevé en el artículo 6 de la Directiva 2003/71 , o una acción de nulidad del contrato de suscripción de esas acciones, que, habida cuenta de sus efectos retroactivos, da lugar a la restitución del contravalor de tales acciones, más los intereses devengados desde la fecha de celebración de dicho contrato."

4. Como se señala en la SAP Navarra, sección 3ª, de 21 de diciembre de 2022 ( Roj: SAP NA 1374/2022 - ECLI:ES:APNA:2022:1374 ):

" En definitiva, la sentencia del TJUE cierra la puerta a la reclamación del accionista en un caso, como el que nos ocupa, de resolución de la entidad cotizada a través de la JUR. Ello tanto por error vicio en el consentimiento o por inexactitud del folleto (supuestos expresamente abarcados en la cuestión prejudicial resuelta por el TJUE), como por cualquier otra acción (sea de responsabilidad contractual, o del art. 124 LMV, u otras) tendente a la misma pretensión y finalidad -vetada por el derecho de la Unión-, en tanto que los fundamentos de la STJUE referida contienen una plena identidad de razón que afecta a todas esas posibles acciones: el núcleo decisorio del TJUE radica en la singularidad y excepcionalidad del procedimiento de resolución, como excepción al régimen general de insolvencia, que afecta a los derechos de accionistas y acreedores (apartado 37 de la Sentencia), siendo un procedimiento encaminado a salvaguardar la estabilidad del sistema bancario y financiero, evitando riesgos sistémicos, frente a lo que no puede prevalecer el interés general de garantizar una protección fuerte y coherente de los inversores (apartado 36). Es decir, cuando la situación de insolvencia no se puede canalizar a través de un procedimiento ordinario sin desestabilizar con ello el sistema financiero, el derecho de la Unión regula como alternativa excepcional el mecanismo de la resolución, que " tiene por objeto reducir el riesgo moral en el sector financiero, haciendo que los accionistas soporten prioritariamente las pérdidas sufridas como consecuencia de la liquidación de una entidad de crédito o de una empresa de servicios de inversión, de modo que se evite que dicha liquidación merme los fondos públicos y afecte a la protección de los depositantes" (apartado 35)."

5. A raíz de ser dictada la citada STJUE de 5 de mayo de 2022, el ATS, Pleno de la Sala 1ª, de 20 de julio de 2022, aplicando por mandato del art. 4 bis LOPJ la doctrina del TJUE, que señala que " tiene carácter vinculante, de modo que el recurso nunca podría ser estimado", acordó la inadmisión a trámite de un recurso de casación interpuesto por la vía del interés casacional, con base en lo resuelto por el TJUE. Señala que " Según esta doctrina, el artículo 34, apartado 1, letras a ) y b), de la Directiva 2014/59 establece el principio de que son los accionistas de la entidad objeto del procedimiento de resolución, seguidos de los acreedores, quienes deben soportar prioritariamente las pérdidas sufridas como consecuencia de la aplicación de dicho procedimiento; y el artículo 53, apartado 3, por su parte, establece que cuando una autoridad de resolución reduzca a cero el principal o el importe pendiente de un pasivo, cualesquiera obligaciones o reclamaciones derivadas del mismo que no hayan vencido en el momento de la resolución se considerarán liberadas a todos los efectos y no podrán oponerse a la entidad de crédito objeto de la medida de resolución o a otra sociedad que la suceda, en una eventual liquidación posterior. Por lo que se refiere a los titulares de los instrumentos de capital amortizados en virtud de la decisión de resolución, el artículo 60 apartado 2, párrafo primero, letra b), dispone que no subsistirá responsabilidad alguna, excepto cuando se trate de pasivos ya devengados o de pasivos resultantes de daños y perjuicios surgidos con motivo del recurso en el que se impugne la legalidad del ejercicio de la competencia de amortización."

6. Por consiguiente, no cabe sino apreciar la falta de legitimación pasiva de la demandada BANCO SANTANDER, S.A. respecto de la acción ejercitada por la parte actora a la que se ha dado lugar en la sentencia recurrida, de forma que procede la estimación del recurso.

7. En cuanto a las costas procesales de segunda instancia derivadas de su recurso, por aplicación del art.398 LEC, dada la estimación del mismo, no son impuestas a ninguna de las partes, debiendo cada una de ellas abonar las causadas a su instancia.

TERCERO.- Recurso de apelación de MEDIOS Y SERVICIOS TELEMÁTICOS, S.A.

1. La apelante parte de que ejercitó, respecto de la adquisición de todas las acciones, acción de nulidad, por considerar que la información que se había transmitido por la entidad bancaria sobre su solvencia y situación contable no se ajustaba a la realidad, por lo que se había provocado que mi mandante incurriera en error en cuanto al objeto del contrato, es decir, que de haber conocido la realidad no hubiera adquirido las acciones de Banco Popular; de forma subsidiaria, se ejercitó acción de responsabilidad por incumplimiento contractual, también respecto de la adquisición de todas las acciones, por considerarse que la entidad bancaria no dio cumplimiento a la obligación impuesta por el art. 38 del TRLMV. Aduce que, en la sentencia recurrida, se estima la acción de nulidad sólo respecto de la adquisición de las acciones en 2016, pero se desestima la demanda en relación a las acciones adquiridas en 2012, y que se ha aplicado de forma incorrecta la jurisprudencia del Tribunal Supremo que se alega en la sentencia, que considera la falta de legitimación pasiva de las entidades bancarias cuando su intervención ha sido la de intermediarios en la compraventa de acciones, al entender que no son parte del contrato de compraventa; aduce que la intervención de Banco Popular fue más allá de la mera intermediación, cuestión que ha sido resuelta por la Audiencia Provincial de Barcelona. Pero, en cualquier caso, para el supuesto que se considere que no tiene cabida la acción de nulidad, sí que tiene cabida la de responsabilidad contractual, puesto que las obligaciones que se hallan incumplidas son las que competen a la entidad bancaria. Considera la apelante que ha quedado acreditado que Banco Popular estaba llevando a cabo una actuación irregular en su contabilidad, y, por ende, en la información facilitada sobre su situación económica desde antes de 2012, y que esta actuación siguió a lo largo de los años siguientes, lo que impidió que la apelante pudiera advertir el error en el que había incurrido al adquirir las acciones en el año 2012, lo cual le llevó a adquirir nuevas acciones en la ampliación de capital de 2016.

2. Aparte de lo expuesto al tiempo de resolver el recurso de apelación de la demandada, en la Sentencia de esta Sección de la Audiencia de 30 de enero de 2023 ( ROJ: SAP B 389/2023 - ECLI:ES:APB:2023:389 ), con ocasión de resolver el recurso de unos actores que adquirieron acciones del Banco en mayo de 2013 y en noviembre de 2014, así como en junio de 2016 en el marco de una ampliación de capital, y que ejercitaron respecto a las dos primeras compras acción de indemnización de daños y perjuicios, al amparo de lo dispuesto en los artículos 38 y 124 LMV, y, respecto a la compra realizada en el marco de la ampliación de capital, ejercitaron acción de nulidad de la compra por error y/o dolo, y, subsidiariamente y al amparo de lo establecido en los artículos 1101 CC y 38 y 124 LMV, ejercitaron acción en reclamación de la indemnización de daños y perjuicios, con fundamento en la falta de información veraz sobre la situación del Banco, pues alegaron que, desde 2010, la entidad bancaria había estado faltando a la verdad sobre su situación en la contabilidad y en la información facilitada al público, señalamos lo siguiente:

" 1. Para el proceso de recapitalización interna la resolución correspondiente ha de designar los pasivos que deben extinguirse para, de ese modo, capitalizar la entidad. Los pasivos no designados por la autoridad de resolución no pueden verse afectados. Si un crédito no es objeto de ese tipo de decisión no puede resultar suprimido ni disminuida su cuantía. Conforme al artículo 39 de la Ley 11/2015, de 18 de junio , y 15 del Reglamento de la Unión Europea 806/2014, de 15 de julio , en primer lugar se amortizan, de suprimen, los pasivos correspondientes a los instrumentos de capital, con las acciones ordinarias en primer término. Después pueden amortizarse otros créditos admisibles conforme al artículo 38.1 bis de la citada ley . Pero esos créditos a extinguir, con la pérdida correspondiente para sus titulares, acreedores de la entidad en crisis, deben ser designados expresamente en la resolución correspondiente.

En este caso, en la resolución del FROB no hubo mención alguna a los derechos de crédito que, en tesis de los demandantes en este tipo de pleitos, habrían nacido a su favor como consecuencia de la infracción de los deberes de veracidad que les indujo, antes de ser accionistas, a adquirir las acciones. Esos eventuales derechos de crédito no fueron mencionados ni fueron por tanto extinguidos en el proceso de recapitalización interna realizado. No estaban reconocidos en el momento de la resolución, pero ni siquiera se mencionaron a prevención, para el caso de que se instase y se acordase su reconocimiento.

Dada esta circunstancia la cuestión que se ha planteado es la de si las normas que imponen que no se indemnice a los accionistas ( artículos 37.2 y 39.2 de la Ley 11/2015 ) pueden ser interpretadas en el sentido de que sí puede indemnizárseles por razón de las circunstancias que condujeron a que adquiriesen las acciones, por razón de hechos ocurridos cuando aún no eran accionistas.

Esta cuestión, decisiva para la resolución de este tipo de pleitos, ha sido resuelta por la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 5 de mayo de 2022, asunto C-410/20 , en el sentido de que, conforme a la Directiva 2014/59, de 15 de mayo , no es admisible que, en el marco de un proceso de resolución de una entidad de crédito, "quienes hayan adquirido acciones en el marco de una oferta pública de suscripción emitida por dicha entidad o dicha empresa, antes del inicio de tal procedimiento de resolución, ejerciten, contra esa entidad o esa empresa o contra la entidad que la suceda, una acción de responsabilidad por la información contenida en el folleto" o "o una acción de nulidad del contrato de suscripción de esas acciones, que, habida cuenta de sus efectos retroactivos, da lugar a la restitución del contravalor de tales acciones, más los intereses devengados desde la fecha de celebración de dicho contrato".

Por tanto, los preceptos de la Ley 11/2015 que imponen que no se indemnice a los accionistas en estos casos de resolución de entidades de crédito, suscitaban la duda de si cabía la indemnización por razón de las circunstancias que les llevaron a adquirir las acciones, por razón de hechos ocurridos antes de que fuesen accionistas. La sentencia aludida entiende que una interpretación semejante es contraria a la directiva mencionada. Las leyes internas deben ser interpretadas en el sentido más conforme con las directivas de la Unión Europea. No puede llegarse en esa labor a hacer una interpretación contraria a la ley interna, como el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha dicho muchas veces (puede observarse utilizando como criterio de búsqueda la expresión "interpretación contra legem"). Pero las normas internas (los repetidos artículos 37.2 y 39.2) según las cuales no procede indemnizar a los accionistas, pueden interpretarse conforme a la Directiva 59/2014 , según la interpretación que ha hecho de ella la sentencia de 5 de mayo de 2022.

Evidentemente, el que en el caso resuelto por la sentencia de 5 de mayo se tratase de responsabilidad por falsedad del folleto no cambia las cosas. En este pleito también se invoca la responsabilidad por folleto respecto a una de las tres compras. Pero respecto a las otras dos el principio y la conclusión son exactamente los mismos, porque las razones son idénticas para uno y otro caso.

3. Así pues, los preceptos legales que niegan derecho a indemnización a los accionistas (salvo en casos de indemnización ya devengada antes de la resolución y en otros relativos la validez del propio proceso de resolución) deben interpretarse en el sentido de que tampoco procede esa indemnización con fundamento en falseamiento de la información, anterior a la compra de las acciones y con influencia, según lo alegado, en la decisión de comprar. En eso consiste la responsabilidad por folleto, a la que específicamente se refiere la repetida sentencia del Tribunal de la Unión Europea.

El auto del Tribunal Supremo de 20 de julio de 2022 recoge la doctrina de la sentencia de 5 de mayo, en el sentido de que, si la Directiva 59/2014 , tal como la interpreta el Tribunal de la Unión, impide el ejercicio de una acción de responsabilidad o de nulidad contra la entidad emisora de un folleto, desaparece el fundamento de la pretensión ejercitada en el caso, lo que llevó al tribunal a no admitir el recurso de casación que habían planteado los demandantes. Aunque éstos se mostraron conformes con la no admisión, el Tribunal Supremo manifestó su criterio en general. Es decir, no por razón de la conformidad de los demandantes. Lo ha reiterado después en numerosas ocasiones y en supuestos en que no había conformidad de los demandantes con esa interpretación. Pueden mencionarse, a título de ejemplo, los autos de 14 de diciembre de 2022 y los 3 de 21 de diciembre.

Cuarto: 1. La consecuencia de cuanto se lleva expuesto es que los demandantes no pueden reclamar por razón de los defectos de información anteriores a su compra de las acciones. Las normas legales que excluyen la indemnización a los accionistas no pueden ser interpretadas en otro sentido. Otra interpretación es contraria a la directiva mencionada según ha declarado el Tribunal de Justicia de la Unión Europea. El criterio sobre el significado de la directiva no es contrario a lo establecido en los repetidos artículos 37.2 y 39.2, porque los citados preceptos admiten las dos interpretaciones posibles. Por tanto interpretarlos y aplicarlos según la interpretación de la directiva hecha por el Tribunal de la Unión, no constituye una interpretación contra legem de la ley interna, que es la aplicable en las relaciones entre particulares (puede consultarse al respecto la doctrina del Tribunal de la Unión utilizando como criterio de búsqueda la expresión "obligaciones a cargo de un particular"). Por ello el recurso de apelación ha de estimarse y desestimarse la demanda.

2. No obstante, se considera razonable no imponer a los demandantes las costas de la primera instancia. Ha habido numerosas sentencias que han estimado demandas en casos como éste, lo que permite afirmar que las cuestiones debatidas en este caso planteaban serias dudas de hecho y de derecho, que aconsejan hacer uso de la facultad de no imponer las costas en esos casos, que establece el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ."

3. Procede, por tanto, desestimar el recurso.

4. En cuanto a las costas procesales de segunda instancia derivadas de este recurso, por aplicación del art.398 LEC, y pese a la desestimación del mismo, no procede imponer a ninguna de las partes las costas de segunda instancia, dadas las dudas de derecho existentes sobre la materia, que han quedado despejadas a partir de la citada STJUE de 5 de mayo de 2022, por lo que cada una de ellas deberá abonar las causadas a su instancia.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación