Sentencia Civil 353/2023 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 13, Rec. 105/2022 de 19 de junio del 2023

PRIMERO.- Planteamiento del litigio. Sentencia de instancia. Recurso de apelación.

El día 31 de marzo de 2015, Dª Angelina presenta demanda de juicio ordinario contra los ignorados herederos de D. Obdulio en la que solicita se declare que la demandante es titular por usucapión de la finca sita en la CARRETERA000 número NUM000, de DIRECCION000.

Expone, en síntesis, que Dª Angelina ha venido poseyendo pacíficamente y a título de dueña, durante más de treinta años, la finca sita en la CARRETERA000 número NUM000 de DIRECCION000, inscrita en el Registro de la Propiedad de DIRECCION001, tomo NUM001, libro NUM002, folio NUM003, finca NUM004, Nº IDUFIR NUM005, Sección DIRECCION000; que la posesión fue iniciada por D. Obdulio y Dª Angelina, casados, mediante escritura de compraventa de 2 de septiembre de 1966, otorgada en DIRECCION002 ante el Notario D. CARLOS FONT LLOPART; la demandante ha venido poseyendo la finca durante 48 años, por lo que queda acreditada la posesión ininterrumpida que, a título de dueño, viene ostentando Dª Angelina de la vivienda objeto de litigio desde hace más de 30 años.

De igual modo, D. Obdulio residió en el domicilio con su esposa y sus cinco hijos, hasta la separación de hecho de los cónyuges, según auto de fecha 6 de octubre de 1981.

Y tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estima pertinentes, solicita el dictado de sentencia íntegramente estimatoria de la demanda, por la que se declare a la demandante titular por usucapión de la finca descrita, concretando los siguientes pronunciamientos:

A) Que Dª Angelina ha adquirido por prescripción adquisitiva a su favor la finca descrita en el hecho primero de la demanda.

B) Que, en consecuencia, Dª Angelina es titular en pleno dominio de la finca descrita.

C) Que se ordene la inmatriculación de la finca descrita y la inscripción del dominio de la misma en favor de la demandante.

D) Que se condene a los demandados a estar y pasar por las anteriores declaraciones, a efectuar todos los actos que sean necesarios u oportunos para la inmatriculación de la finca objeto de demanda y su inscripción en favor de Dª Angelina, así como al pago de las costas procesales en caso de oposición.

Admitida a trámite la demanda, comparecen Dª Modesta, Dª Natividad, D. Jenaro y Dª Angelina quienes se allanan íntegramente a la demanda presentada por su madre.

Dª Aurora presenta escrito por el que se opone a la demanda presentada al entender que no concurren los requisitos establecidos legalmente para la usucapión extraordinaria, por lo que solicita la íntegra desestimación de la misma con los pronunciamientos inherentes.

La sentencia de primera instancia desestima íntegramente la demanda interpuesta por Dª Angelina contra los ignorados herederos de D. Obdulio, con expresa imposición de las costas procesales a la actora.

Frente a dicha resolución, la representación procesal de Dª Angelina interpone recurso de apelación en el que alega que, tras la práctica de la prueba propuesta por las partes, ha quedado más que acreditado:

- Dª Angelina ha sido y es la única persona que reside en la vivienda y lo ha hecho en concepto de dueña, de forma pública e inequívoca.

Ello ha quedado acreditado con el allanamiento íntegro de cuatro de los cinco herederos e hijos de la demandante, e incluso por el testimonio aportado por la parte demandada, D. Amador, el cual manifiesta que él era amigo de la familia y ha acudido a todas las fiestas, celebraciones y bodas de los hijos de la demandante que se han realizado en la vivienda, siendo Dª Angelina la que siempre ha vivido allí y conocido notoriamente que ella es la propietaria y dueña de la finca.

- Se ha mantenido de forma ininterrumpida: la demandante consta empadronada en la vivienda desde el año 1965, residiendo desde el año 1960 en la misma, constando hoy día empadronada en la misma, no habiendo residido en otra finca, siendo en un primer momento la vivienda familiar y en un segundo momento con todos sus hijos emancipados, su única vivienda para sí misma.

En este caso, nadie duda de la posesión ininterrumpida de la demandante, y del título de dueña que ella ostenta, realizando la posesión de la vivienda de forma pública, pacífica e ininterrumpida.

a) Pública: la demandante reside en la vivienda desde el año 1960, realizando la convivencia en dicha vivienda de forma que su derecho es conocido por todo su alrededor, no habiéndose escondido nunca de ello, siendo notoria su posesión y su derecho de titularidad como propietaria sobre la finca.

b) Pacífica: Dª Angelina ha residido siempre en la vivienda de forma pacífica, sin haber ejercido fuerza sobre la posesión de la finca.

c) Ininterrumpida: la residencia se inició en el año 1960, empadronada en el año 1965 de manera ininterrumpida hasta la actualidad, con un cómputo total de 61 años residiendo en la vivienda.

Y si bien es cierto que en un primer momento a Dª Angelina se le adjudicó el uso de la vivienda por sentencia de separación de fecha 6 de octubre de 1981 por estar los menores bajo su guarda, dicha licencia y derecho de uso finalizó al alcanzar la mayoría de edad de los 5 hijos, nacidos en los años 1961 ( Aurora), 1962 ( Modesta), 1963 ( Natividad), 1964 ( Jenaro) y 1967 ( Angelina), contando todos ellos con la mayoría de edad entre los años 1979 y 1985, y todos ellos casados y emancipados entre los años 1979 y 1990 por lo que, a partir del año 1990, constando todos los hijos ya emancipados, en ese momento, el SR. Obdulio pudo ejercer la acción de reclamación de la vivienda, habiendo actuado éste con total y notoria desidia.

En base a lo anterior, solicita que, tras los trámites legales, se dicte sentencia por la que se revoque la sentencia de primera instancia, estimando íntegramente los pedimentos aducidos en la demanda, con los pronunciamientos que le son inherentes, atribuyendo a Dª Angelina el derecho de titularidad como propietaria, de la vivienda sita en la CARRETERA000 nº NUM000 (finca número NUM004 del Registro de la Propiedad de DIRECCION001) de DIRECCION000; y condene a la parte demandada en costas.

La parte apelada impugna el recurso y solicita la confirmación íntegra de la resolución recurrida, con imposición de costas a la parte apelante.

SEGUNDO.- Resumen de antecedentes.

Para la resolución del presente recurso debemos partir de la relación de hechos relevantes acreditados:

1. En fecha 13 de noviembre de 1961, D. Obdulio adquirió la finca sita en la CARRETERA000 número NUM000, de DIRECCION000, según certificación del Registro de la Propiedad que se acompaña como documento 2 de la demanda.

2. Dª Angelina figura empadronada en la vivienda sita en la CARRETERA000 nº NUM000 de DIRECCION000, documentos 4 y 5 de la demanda.

3. D. Obdulio y Dª Angelina contrajeron matrimonio el día 31 de julio de 1960, del que nacieron cinco hijos Aurora, Modesta (fallecida el día 26 de febrero de 2017), Natividad, Jenaro y Angelina, documento 6 de la demanda.

4. El día 6 de octubre de 1981 por el Juzgado de primera instancia número 1 de GRANOLLERS se dictó auto de medidas provisionales de separación matrimonial, en el que se atribuyó el uso del domicilio familiar sito en la CARRETERA000 número NUM000, de DIRECCION000, a Dª Angelina, documento 5 b) de la demanda, al folio 38.

5. Dª Angelina ha venido abonando la contribución territorial urbana y posteriormente el IBI de la finca sita en la CARRETERA000 número NUM000 de DIRECCION000, constando los recibos a nombre de D. Obdulio, desde 1981, documento 8 de la demanda.

6. En fecha 12 de agosto de 2012, falleció D. Obdulio, documento 7 de la demanda, habiendo otorgado testamento en el que instituyó heredero universal a D. Leoncio, sustituido vulgarmente por su hermano D. Marino, legando a sus hijos lo que por legítima les corresponda en su herencia, documento 2 de la contestación a la demanda.

7. D. Leoncio repudió la herencia en fecha 18 de diciembre de 2014, documento 3 b) de la contestación a la demanda, según auto de fecha 13 de abril de 2015 dictado por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1 de RIPOLL, al folio 240 de los presentes autos.

El día 21 de diciembre de 2015, D. Marino, repudió la herencia según auto de fecha 20 de mayo de 2016 dictado por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1 de RIPOLL, al folio 242.

8. El día 3 de enero de 2018 se otorgó declaración de herederos abintestato de D. Obdulio, declarando herederos abintestato a sus cinco hijos Aurora, Modesta, Natividad, Jenaro y Noelia, al folio 271.

9. Por escritura pública de renuncia de herencia, de fecha 9 de diciembre de 2020, Natividad, Jenaro y Noelia, Teodoro y Rosana (hijos de Modesta) renunciaron a la herencia de D. Obdulio, al folio 314.

TERCERO.- La adquisición por usucapión. Posesión a título de dueño durante el plazo fijado por la ley.

Es objeto de reclamación el derecho de propiedad sobre la finca sita en la CARRETERA000 número NUM000 de DIRECCION000, en virtud de usucapión, que se dice en la demanda fue iniciada en el año 1966 y, por lo tanto, durante la vigencia de la Compilació del Dret Civil de Catalunya.

La Ley 5/2006, de 10 de mayo, del Libro quinto del Codi Civil de Catalunya, relativo a los derechos reales, vigente desde el día 1 de julio de 2006, en el título III, regula la adquisición y extinción del derecho real. En cuanto a la usucapión, este título reduce los plazos de la posesión para usucapir a tres años para los bienes muebles y a veinte para los inmuebles y regula su interrupción y suspensión.

No obstante, por imperativo de la disposición transitoria segunda de la Ley 5/2006, de 10 de mayo, del Libro quinto del Codi Civil de Catalunya, esta usucapión se rige por las normas del Libro quinto del Codi Civil de Catalunya, con excepción de los plazos sujetos al artículo 342 de la Compilació del Dret Civil de Catalunya.

En efecto, la disposición transitoria segunda de la Llei 5/2006, de 10 de mayo, dispone que " la usucapión iniciada antes de la entrada en vigor del presente libro se rige por las normas del mismo, excepto los plazos, que son los que establecía el artículo 342 de la Compilación del derecho civil de Cataluña. Sin embargo, si la usucapión debía consumarse más allá del tiempo para usucapir establecido por el presente código , se le aplican los plazos que fija éste, que comienzan a contar a partir de la entrada en vigor del presente libro".

Hay que entender que se refiere a la usucapión iniciada antes de la entrada en vigor del libro V y no consumada.

Por su parte, la disposición transitoria decimoquinta señala:

" 1. Las normas del capítulo quinto del título sexto que regulan los plazos para la usucapión y prescripción de censos, pensiones y laudemios se aplican a todos los censos, sean de la clase que sean y sean cuales sean la fecha de constitución y la normativa aplicable.

2. El plazo para la prescripción o usucapión establecido por el presente código comienza a contar desde el momento en que entra en vigor el presente libro. Sin embargo, si el plazo que establecía la regulación anterior, a pesar de ser más largo, vence antes que el plazo establecido por el presente código, la prescripción se consuma cuando vence el plazo que establecía la regulación anterior".

Así, el artículo 342 en la redacción vigente a 2006 indicaba:

"La usucapión del dominio y demás derechos reales sobre cosas inmuebles, salvo las servidumbres, que nunca pueden usucapirse, tiene lugar por la posesión en concepto de dueño por el tiempo de treinta años, sin necesidad de título ni de buena fe. Lo mismo es de aplicación al dominio y a todos los demás derechos reales sobre cosas muebles, pero el tiempo es de seis años".

Por lo tanto, para entender producida la adquisición del dominio por usucapión será preciso acreditar la posesión pacífica e ininterrumpida a título de dueño durante 20 años a contar a partir de la entrada en vigor del libro V del CCC, o de 30 años, si este plazo, a pesar de ser más largo, vence antes que el plazo establecido en la nueva regulación.

Es decir, si se empezó a poseer antes de la entrada en vigor del Libro V, que es lo que alega la demandante, el plazo que se contará será el de 30 años, a contar desde el inicio de la posesión, si vence antes de que se cumplan 20 años desde la entrada en vigor del referido Libro V, y en caso contrario se contarán los 20 años, pero desde la entrada en vigor de esta última norma.

A continuación, debemos tener en cuenta que el artículo 531.23.1 del Codi Civil de Catalunya, dice que:

"1. La usucapión es el título adquisitivo de la propiedad o de un derecho real posesorio basado en la posesión del bien durante el tiempo fijado por las leyes, de acuerdo con lo establecido por la presente sección".

Y el artículo 531.24.1 del Codi Civil de Catalunya preceptúa:

"Para usucapir, la posesión debe ser en concepto de titular del derecho, pública, pacífica e ininterrumpida y no necesita título ni buena fe".

El Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, Civil, sección 1ª, en la sentencia dictada el día 30 de septiembre de 2021, recurso 202/2020, declara que, a diferencia del Código Civil que reconoce las modalidades de usucapión ordinaria y extraordinaria, el Libro quinto del Codi Civil de Catalunya sigue el criterio tradicional del derecho catalán recogido en el artículo 342 de la Compilació según el cual para usucapir se exige sólo la posesión y el transcurso del tiempo fijado por la ley, sin necesidad de título ni de buena fe (artículo 531-24.1 del Codi Civil de Catalunya).

No obstante, sólo la posesión que cumple los requisitos legales es válida para usucapir: debe ser en concepto de titular del derecho, pública, pacífica e ininterrumpida (artículos 522-6 y 531-24.1 del Codi Civil de Catalunya).

Y, según resulta del artículo 521.6.2 del CCC, " 2. Se presume que los poseedores mantienen el mismo concepto posesorio que tenían cuando adquirieron la posesión".

Por ello es importante el título en virtud del cual se empiece a poseer o de la cesión de la posesión, que no el título de propiedad, que sólo se exige, así como su validez, en la llamada prescripción adquisitiva ordinaria, no aplicable en Catalunya, porque la Ley presume que continua la posesión en el mismo concepto en que se adquirió ( artículo 521-6-3 del CCCat) salvo prueba de la interversión de la posesión.

Por consiguiente, si la posesión no se adquirió a título de dueño, según la doctrina del Tribunal Supremo ( STS Sala1ª de 29 de noviembre de 2007 y de 28 de noviembre de 2008) y la del TSJC de 29 de julio de 2002) debe presumirse que continuó en el mismo concepto, por lo que para acreditar la usucapión será preciso probar que se produjo, como dijo la sentencia del TSJC de 15 de julio de 2008: "la necesaria interversión del concepto posesorio o la mutación del animus, adecuadamente exteriorizada mediante un comportamiento no clandestino y probada para deshacer la presunción del artículo 436 del Código Civil , sin que dicha mutación pueda entenderse producida automáticamente ( sentencias del TSJC 16/1996 de 23 de mayo de 1996 y 25/1996, de 10 octubre de 1996 .) ni presumirse (sentencia del TSJC 23/2002 de 29 julio )."

CUARTO.- Falta de prueba de la interversión del concepto posesorio.

En la demanda Dª Angelina alega que desde 1966 y hasta la fecha reside en la finca sita en la CARRETERA000 número NUM000, de DIRECCION000 y que ha venido poseyendo el inmueble de manera ininterrumpida desde hace más de 30 años.

En el presente caso, no se cuestiona que Dª Angelina habría comenzado a residir en la vivienda sita en la CARRETERA000 número NUM000, de DIRECCION000, propiedad de su esposo, al menos desde el año 1966.

Tampoco es una cuestión controvertida que por auto de fecha 6 de octubre de 1981 dictado por el Juzgado de primera instancia número 1 de GRANOLLERS en medidas provisionales de separación matrimonial, se atribuyó el uso del domicilio familiar sito en la CARRETERA000 número NUM000, de DIRECCION000 a Dª Angelina y que D. Obdulio abandonó el inmueble.

La demanda se presenta el día 31 de marzo de 2015, Dª Angelina por lo que en dicha fecha habrían transcurrido más de 30 años desde que se dictó el auto de fecha 6 de octubre de 1981.

Pero la posesión de Dª Angelina de la finca sita en la CARRETERA000 número NUM000, de DIRECCION000, cuya usucapión pretende, deriva, en un primer momento, desde el año 1966, por ser el domicilio familiar, y posteriormente, la posesión de Dª Angelina, en exclusiva, sin la compañía de su esposo propietario del inmueble, proviene del auto de fecha 6 de octubre de 1981 dictado por el Juzgado de primera instancia número 1 de GRANOLLERS en medidas provisionales de separación matrimonial, que le atribuye el uso del domicilio familiar.

En este sentido, el Tribunal Supremo, en auto de fecha 6 de febrero de 2019 nos recuerda que " la posesión relevante a efectos de la usucapión es la posesión en concepto de dueño, que es distinta de la posesión derivada de la atribución del uso de la vivienda familiar".

Como dice el TSJC, aunque para usucapir no se exige la concurrencia de buena fe ni justo título lo que sí resulta imprescindible cuando se posee la cosa por otro concepto, es la prueba de la interversión posesoria o mutación del "animus", a partir de la cual la posesión se realiza en concepto de titular del derecho, sin que dicha mutación pueda presumirse ni pueda entenderse producida automáticamente ( sentencias del TSJC de 15 de julio de 2008 y de 23 de junio de 2011).

De la misma forma, la sentencia dictada por la sección primera de esta A.P. de Barcelona, de 14 de noviembre de 2022, nº 542/2022, recurso 926/2021, indica:

"Entiende la Sra. Camila que la sentencia infringe lo dispuesto en el art. 531.27 del CCC , precepto que regula el plazo para usucapir en 20 años para los bienes inmuebles.

La resolución recurrida debe ser mantenida, al no infringir la misma ni el citado precepto, ni ningún otro. Y es que, como indica el juez a quo, la posesión realizada por la demandada del 50% adquirido por la actora no lo ha sido en concepto de dueño, pues como ella misma reconoce en su escrito de contestación, lo ha sido en virtud del derecho de uso atribuido en procedimiento matrimonial, por lo que en ningún caso, dicha posesión se debe considerar a efectos de adquisición del dominio, pues tanto conforme a la Compilación, que aludía a que la posesión había de ser en concepto de dueño, como de acuerdo con el actual Código Civil se exige que la posesión debe ser el concepto de titular del derecho, conforme al art. 531-24 de la Ley 5/2006, de 10 de mayo ".

En efecto, el Tribunal Supremo en la sentencia de 11 de junio de 2015, ya citada por el juez de primera instancia, declara:

" En segundo lugar, y no constando en el presente caso el abandono o renuncia del dominio, ni acreditada interversión posesoria o inversión del concepto o título posesorio al respecto, tampoco puede estimarse la prescripción o usucapión extraordinaria solicitada por la parte recurrente al no concurrir los presupuestos generales para su aplicación en relación a una posesión en concepto de dueño, pública, pacífica y no interrumpida, tal y como se desprende de la interpretaciónsistemática del artículo 1941 CC , en relación con los artículos 446 y 447 del Código Civil ; STS de 28 septiembre 2012 (núm. 545/2012 )].

En efecto, de los actos alegados por la parte recurrente, entre otros, gastos de mantenimiento de la vivienda y pagos de consumo de gas o electricidad y de impuestos, no se infiere, en modo alguno, que el disfrute de la vivienda se ejerciera en concepto de dueño o titular único de la misma. Más bien, por el contrario, como señala la Audiencia, la propia demandada dio muestras evidentes de no considerarse ella misma dueña única y exclusiva de la vivienda al mantener, precisamente, a su ex marido como cotitular de la propiedad de cara al impuesto sobre bienes inmuebles, tal y como resulta del examen de los recibos aportados en la demanda reconvencional.

En este contexto, la Audiencia también precisa que de la prueba practicada no han resultado acreditados los pretendidos pagos del precio de la vivienda a cargo de bienes privativos de la demandada. En cualquier caso, los hechos que sustentan la demanda de disolución del condominio contradicen abiertamente tanto la posesión enconcepto de dueño exclusivo de la demandada, como el carácter pacífico de la misma".

En relación con la interversión del concepto posesorio, las SSTSJC 16/2003, de 19 de mayo, y 28/2008, de 15 de julio, entre otras, declaran que en los supuestos de quien ya tenía la cosa por algún otro título -el del coheredero antes de la partición, el del poseedor por concesión del propietario- será necesaria la interversión del concepto posesorio o la mutación del animus, adecuadamente exteriorizada mediante un comportamiento no clandestino y probada para deshacer la presunción del artículo 521.6. 2 del Codi Civil de Catalunya, sin que dicha mutación pueda entenderse producida automáticamente ( SS TSJC 16/1996 de 23 mayo, y 25/1996 de 10 octubre) ni presumirse ( STSJC 23/2002, de 29 julio de 2002).

En consecuencia, lo único que puede presumirse es que quien comienza poseyendo en un concepto determinado, continúa haciéndolo en la misma condición, según proclama la sentencia del TSJC 16/2003, de 19 mayo.

Por lo tanto, Dª Angelina debería haber acreditado que habiendo comenzado a poseer la finca sita en la CARRETERA000 número NUM000, de DIRECCION000 en virtud de atribución de uso decretado en un procedimiento de medidas provisionales de separación matrimonial, que no constituye una forma de posesión válida para usucapir, en un momento posterior se produjo la necesaria interversión de su título al de dueña o propietaria exclusiva, verdadero presupuesto y punto de partida de la usucapión ( sentencia de TSJC 23 mayo 1996), y esto no ha quedado suficientemente probado.

Esta mutación o interversión del concepto posesorio no se produce por el simple cambio de voluntad o disposición, pues no es un concepto puramente subjetivo o intencional; requiere la prueba de un elemento objetivo o causal. La demandante no ha acreditado ningún acto jurídico formal procedente de un tercero o de sí misma -o sus causantes, que originara y revelara aquella mutación, ni ha llegado a ejercer una posesión exclusiva y excluyente de la que al titular pudiera corresponder.

Argumenta la parte apelante en su recurso que sus hijos alcanzaron su mayoría de edad entre los años 1979 y 1985, y que, a partir de ese momento, D. Obdulio pudo haber reclamado el inmueble y no lo hizo, por lo que la actora ha sido la única persona que ha efectuado actos que tan solo el propietario puede realizar.

Es cierto que Dª Angelina ha venido desde 1981 abonando la contribución territorial urbana y posteriormente el IBI de la finca sita en la CARRETERA000 número NUM000 de DIRECCION000, pero siempre a nombre del titular D. Obdulio, tal y como resulta del examen de los recibos aportados en la demanda.

No consta ningún otro acto, como la realización de obras, alguna actuación ante la Administración, u otro acto que denote una posesión en concepto de dueño, del que podamos deducir la interversión del concepto posesorio, sin que dicha mutación pueda entenderse producida automáticamente.

En definitiva, en el presente caso la demandante no ha practicado prueba suficiente para desvirtuar dicha presunción "iuris tantum", no habiendo acreditado, por tanto, que se haya producido la interversión posesoria.

Por todo lo expuesto, debemos desestimar el recurso y confirmar íntegramente la sentencia del Juzgado de primera instancia.

QUINTO.- Costas.

En cuanto al pronunciamiento de las costas, si bien la teoría del vencimiento objetivo implica la imposición de costas a la parte cuyas pretensiones sean totalmente rechazadas, dicho precepto prevé una salvedad en el párrafo último del punto 1 del artículo 394: que el caso presentare serias dudas de hecho o derecho.

En este supuesto, entendemos debemos aplicar la excepción prevista en el artículo 394.1 de la LEC y no hacer expresa condena en costas, ni de primera ni de segunda instancia, al tratarse de una materia jurídicamente dudosa.

Vistos los artículos citados, así como los de general y pertinente aplicación.