Sentencia Civil 352/2023 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 13, Rec. 1146/2021 de 19 de junio del 2023

PRIMERO.- Planteamiento del litigio. Sentencia de instancia. Recurso de apelación.

Dª Natividad presenta demanda de juicio ordinario, ejercitando una acción de responsabilidad civil profesional contra la procuradora Dª Ofelia y contra CASER, CAJA DE SEGUROS REUNIDOS, COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A., en reclamación de la cantidad de 524.904,77 euros.

Funda su demanda en los siguientes antecedentes:

1. El día 2 de febrero de 2015, Dª Natividad fue demandada por D. Isaac, en solicitud de divorcio con medidas provisionales coetáneas, interesando se atribuyera a la esposa SRA. Natividad, la guarda y custodia de los dos hijos menores, el uso del domicilio conyugal mientras durara la ocupación, ofreciendo una pensión de 250 euros por hijo.

2. Dª Natividad formuló reconvención solicitando 2.345 euros en concepto de pensión de alimentos para los dos hijos del matrimonio y 2.500 euros más si eran desahuciados de la vivienda conyugal, propiedad de la familia del esposo, el pago de los gastos extraordinarios de los hijos en una proporción de 85% el esposo y 15% la esposa y una prestación compensatoria para la misma de 1.200 euros.

3. El día 4 de noviembre de 2015, el juzgado de familia número 51 de BARCELONA dictó sentencia, declarando el divorcio y decretando una pensión de alimentos de 400 euros mensuales para cada uno de los hijos, que se incrementarían en 200 euros más por cada uno en el caso de decretar el desahucio; se establecía que los gastos extraordinarios de carácter médico de los hijos menores se abonarían por mitad entre ambos progenitores y desestimaba la petición de prestación compensatoria para la SRA. Natividad.

4. Interpuesto recurso de apelación por Dª Natividad, la sección 12ª de la Audiencia Provincial de Barcelona dictó sentencia en fecha 15 de junio de 2017, estimando parcialmente el recurso, aumentando la pensión de alimentos a 425 euros mensuales para cada uno de los hijos, que se incrementarían en 300 euros más por cada hijo en caso de decretar el desahucio; se establecía el pago de los gastos extraordinarios de los hijos en una proporción de 70% el padre y 30% la madre y una prestación compensatoria para la misma de 200 euros mensuales durante un año.

5. Frente a dicha resolución, Dª Natividad interpuso recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación, por infracción de normas de derecho civil catalán, del que debía conocer el TSJC.

6. Presentados ambos recursos, la procuradora Dª Ofelia no informó a la letrada directora del procedimiento, Dª Benita, de que había sido emplazada, de manera que no compareció ante la Sala Civil y Penal del TSJC, por lo que se declararon desiertos ambos recursos y en consecuencia devino firme la sentencia dictada en apelación.

7. La negligencia de la procuradora Dª Ofelia vetó la oportunidad de la SRA. Natividad de obtener una resolución favorable a sus intereses, teniendo en especial consideración que la prestación compensatoria no puede solicitarse en un procedimiento posterior.

8. Valoración económica del daño:

1) Daño patrimonial. Lucro cesante:

Pensión de alimentos: se reclamaba la cantidad de 2.343 hasta la independencia económica de los niños, más 2.500 euros en caso de hacerse efectivo el desahucio.

Onesimo, nacido el día NUM000 de 2002, tiene 15 años por lo que le faltan 10 años para los 25, por lo tanto, del día 5 de octubre de 2002 al 5 de octubre de 2027 son 104 meses x 1.171 euros = 121.784 euros.

Este importe no se reclama pues desde septiembre de 2018, la custodia de Onesimo la ostenta el padre.

Así, en fecha 4 de septiembre de 2018, en Procedimiento de Modificación de Medidas 203/2018, se atribuyó la custodia de Onesimo al padre, declarándose extinguida la pensión de 425 euros que debía abonar el SR. Isaac, declarándose que la madre debía abonar al padre la cantidad de 75 euros en concepto de pensión de alimentos de Onesimo.

Elisabeth, nacida el NUM001 de 2005 tiene doce años por lo que le faltan trece años para llegar a los 25 años. Por tanto, del día 10 de febrero de 2005 al 10 de febrero de 2031 son 156 meses x 1.171 euros = 182.676 euros.

Si la sentencia recurrida fijó los alimentos en 425 euros por hijo, el cálculo sería:

Elisabeth: 425 x 156 meses (hasta los 25 años) = 66.300 euros.

182.676 euros (lo solicitado) - 66.300 euros (lo conseguido hasta ahora) = 116.376 euros.

En cuanto al incremento en caso de que el desahucio se haga efectivo, se pidieron 2.500 euros y la sentencia recurrida fijó en 600 euros. Como la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona que dio lugar al desahucio se halla recurrida en casación, se cuantifica dicha pretensión de la siguiente manera:

2.500 euros - 600 euros = 1.900 euros hasta la mayoría de edad de Elisabeth, por tanto, 6 años x 1.900 euros = 136.800 euros.

Pensión compensatoria: el importe reclamado ascendía a 1.200 euros mensuales, calculando la duración de dicha pensión en 15 años que es lo que duró el matrimonio, resulta la suma de 216.000 euros.

A la cantidad de 216.000 euros debemos restar los 2.400 euros concedidos por la sección 12ª de la A.P. de Barcelona, por lo que resulta 216.000 euros - 2.400 euros = 213.600 euros.

La suma de las mencionadas cantidades hace un total de 466.776 euros (116.376 + 136.800 + 213.600 euros).

2) Daño emergente: honorarios de la Letrada por ambos recursos: 10.310,16 euros, más 100 euros en concepto de depósitos para recurrir.

Por lo expuesto, se reclama:

Pensión de alimentos: 116.376 euros.

Complemento desahucio: 136.800 euros.

Pensión compensatoria: 213.600 euros.

Honorarios Letrada: 10.310,16 euros.

Depósitos para recurrir: 100 euros.

TOTAL: 477.186,16 euros.

3) Daño moral: un 10% del cálculo total de los perjuicios causados: 47.718,61 euros.

En base a lo anterior, solicita se dicte sentencia por la que se declare la responsabilidad de Dª Ofelia y subsidiaria o solidariamente de CASER, CAJA DE SEGUROS REUNIDOS, COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A, condenándole al pago de la cantidad total de 524.904,77 euros, cuantía reclamada en concepto de los daños y perjuicios sufridos por su actuación negligente, más los intereses legales devengados (que en caso de la aseguradora serán los del artículo 20 de la LCS), así como las costas del procedimiento.

Dª Ofelia y CASER, CAJA DE SEGUROS REUNIDOS, COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A., presentan escrito de contestación a la demanda en el que alegan que la procuradora demandada asume la falta de diligencia en el ejercicio de la actividad profesional, al no haber notificado, a la letrada directora del procedimiento, en plazo, la diligencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, en virtud de la cual se emplazaba a la demandante para comparecer ante la Sala Civil del TSJC, en un plazo de 30 días, lo que motivó que los recursos por infracción procesal y casación quedaran desiertos.

Pero resulta improcedente la petición porque, conforme reiteradas resoluciones del Tribunal Supremo, no es correcta la equiparación automática de la negligencia del profesional al contenido económico de la acción supuestamente frustrada por dicha negligencia. Es necesario efectuar un análisis prospectivo de probabilidades que tenía el recurso para prosperar, cosa que la actora no hace.

El recurso de casación no es una tercera instancia y su finalidad es la fijación o unificación de la jurisprudencia en la interpretación de la norma, de forma que si se respetan los hechos acreditados (respeto a la valoración de la prueba efectuada por la Audiencia Provincial) la sentencia no se opone a la jurisprudencia del TSJC alegada por la recurrente.

Además, por sentencia de septiembre de 2018, dictada por el juzgado de primera instancia número 51 de Barcelona, en el marco de un posterior procedimiento de modificación de medidas, la guarda del menor ha pasado a ostentarla el padre, con la conformidad de la madre.

- La guardia y custodia del hijo Onesimo se asigna al padre.

- La madre debe pagar como pensión de alimentos a favor del hijo menor la suma de 75 euros al mes (frente a los 225 euros al mes) que fijó la sentencia de la Audiencia Provincial.

- La madre sigue recibiendo 425 euros al mes en concepto de pensión de alimentos a favor de la hija común.

La decisión de la sección 12ª no es ilógica ni irracional, ni se ha sustentado en parámetros diferentes a los previstos en la ley y la jurisprudencia.

En cuanto al Daño emergente consistente en los honorarios de la Letrada que ascienden a 10.310,16 euros y los depósitos para recurrir por importe de 100 euros, se trata de gastos que igualmente hubiera tenido necesariamente que soportar la recurrente con independencia del resultado del recurso. A mayor abundamiento, no se ha acreditado el pago de los honorarios.

Finalmente, respecto del Daño moral, no existe perjuicio alguno ni frustración de ninguna acción procesal puesto que el recurso frustrado era inviable y nunca hubiese podido prosperar en condiciones de normal previsibilidad.

Y solicitan se desestime la demanda, con expresa imposición de costas a la parte demandante.

La sentencia de primera instancia desestima la demanda deducida por Dª Natividad contra Dª Ofelia y contra CÀSER, CAJA DE SEGUROS REUNIDOS, COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A., sin hacer expresa imposición de las costas del procedimiento.

Frente a dicha resolución, la representación procesal de Dª Natividad interpone recurso de apelación, en virtud de los siguientes motivos:

a) En relación al Recurso Extraordinario por Infracción Procesal.

1.- Por parte de la Audiencia Provincial de Barcelona se produjo una valoración arbitraria de la prueba, por cuanto no se tuvo en cuenta que los ingresos que el propio SR. Isaac efectúa en la cuenta NUM002 de la cual es titular son muy superiores a los que se indican en la sentencia recurrida, tal y como se desprende del documento nº 13 aportado en la contestación a la demanda del procedimiento de divorcio.

Como es de ver en dicho documento, los ingresos de efectivo por ventanilla en el año 2011 ascendieron a 12.010 euros (los cuales no se computaron en la sentencia dictada por la Audiencia Provincial en apelación), en el año 2012 ascendieron a 8.510 euros y en el año 2013 ascendieron a 4.965 euros, lo que supone una media al mes de 708 euros. Por tanto, si tenemos en cuenta todo lo dicho, el SR. Isaac, percibe, al menos, la suma de 3.804 euros mensuales. En consecuencia, en el momento de calcular el promedio, no se tuvieron en cuenta los ingresos realizados en ventanilla en un documento no impugnado por el SR. Isaac en el proceso de divorcio, ni tampoco se tuvo en cuenta la confusión patrimonial existente a nivel societario.

Por lo tanto, declarar que, al cien por cien no se hubiese estimado esa infracción alegada por la SRA. Natividad, es cuanto menos temerario.

2.- El mismo argumento puede esgrimirse en relación a la cuantificación de la Prestación Compensatoria, considerando inviable que se acogiera dicho argumento de "valoración arbitraria" en relación a esa cuestión, como si no existiera posibilidad alguna de que prosperare la pretensión de la SRA. Natividad de obtener la cantidad de 1.200 euros mensuales con carácter indefinido. De haber proseguido el procedimiento, quizás no se hubiera obtenido esa cantidad, pero no significa que la acción fuera inviable, pues la Sala del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya podría haber considerado que efectivamente se realizó una valoración arbitraria de la prueba y quizás no estimara aquella cantidad, pero a lo mejor sí, por ejemplo, 400 o 500 euros durante 3 años, con lo que el recurso era viable.

La falta de motivación de la sentencia (infracción del artículo 120 de la CE en relación a los artículos 217 y 218 de la LEC) dictada en el recurso de apelación en el momento de fijar la cantidad de 200 euros durante un año, es palpable, por cuanto no justifica mediante un juicio razonable, ni el importe, ni la duración.

3.- En cuanto a la infracción relativa a la no cuantificación de los gastos de los menores, la propia sentencia dictada por la Audiencia Provincial declara que la sentencia de instancia no tuvo en consideración los gastos comunes (teléfono, suministros, gastos de comunidad, asistenta, etc.), porque también se beneficia la madre, lo cual, es totalmente contradictorio con la doctrina jurisprudencial existente en esta materia, a tenor de la cual la parte proporcional de este tipo de gastos correspondiente a los menores se debe tener en consideración para computar la pensión de alimentos, por lo que sí que nos hallamos ante una valoración arbitraria.

b) En relación al recurso de casación en materia de derecho civil de Catalunya.

El primer motivo de casación alegado por la SRA. Natividad, consistente en la exclusión de gastos comunes a efectos de cuantificar la pensión de alimentos, implica per se una contradicción con la doctrina jurisprudencial expuesta anteriormente. En este caso, para entender que el recurso no hubiese prosperado, el juzgado vincula erróneamente la estimación de este motivo de casación a la hipotética desestimación del recurso extraordinario por infracción procesal (valoración de la prueba), cuando esto no es en absoluto correcto.

En cuanto al segundo motivo (vulneración del binomio necesidad-proporcionalidad), si bien es cierto que la estimación de este motivo iba muy ligada a que se estimase el recurso extraordinario por infracción procesal, dirigido a combatir la valoración arbitraria de los recursos económicos de los progenitores, lo cierto es que no puede considerarse inviable.

Lo mismo cabe decir, del tercer motivo del recurso de casación relativo a la prestación compensatoria, no cabe afirmar rotundamente que el mismo no se hubiese estimado, pues estaba bien fundamentado, se aportaron por la recurrente sentencias que podrían considerarse por el Tribunal Superior de Justicia como contradictorias, a efectos de resolver.

Para concluir:

1) Ambos recursos, el de infracción procesal y el de casación eran viables.

2) Incluso en el supuesto de que por la sección de la Audiencia Provincial de Barcelona a la que corresponda conocer del recurso de apelación, considerase, como muy poco viable, debe compensarse la pérdida de oportunidad procesal, dado que no se trata de una acción manifiestamente imposible.

c) A efectos de denegar una indemnización por daño moral, la juzgadora a quo nuevamente invoca la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de octubre de 2011 (Resolución 772/2011) a los efectos de intentar argumentar que el daño moral sólo se indemniza cuando se acredita de manera específica y no por la simple frustración de una acción judicial y del daño material en base a la doctrina de la posibilidad de éxito de la acción frustrada, sin embargo, yerra, puesto que la sentencia dictada en ese procedimiento de 2011 reconoció a la parte demandante el daño moral, aunque fuera en una cantidad simbólica, valorando precisamente la frustración de la acción judicial que le impidió reclamar.

En consecuencia, se ha demostrado la viabilidad de los recursos por infracción procesal y casación entablados por la SRA. Natividad y que no pudieron tramitarse por la negligencia, probada y reconocida de la procuradora SRA. Ofelia, motivo por el cual debe estimarse la demanda interpuesta, dando lugar a una indemnización a favor de aquélla.

En base a lo anterior, solicita se dicte sentencia por la que se estime el recurso de apelación y se revoque la sentencia de Instancia en los extremos interesados.

La parte apelada impugna el recurso y solicita la confirmación íntegra de la resolución recurrida, con imposición de costas a la parte apelante.

SEGUNDO.- Responsabilidad profesional de la procuradora e indemnización por pérdida de oportunidad.

No se discute en este procedimiento que la Procuradora Dª Ofelia no informó a la Letrada directora del procedimiento Dª Benita, que había sido emplazada para comparecer ante la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya en el plazo de 30 días, por lo que, finalizado el plazo el día 16 de noviembre de 2017, por auto del TSJC de 1 de diciembre de 2017, se declaró desierto el recurso de casación, y en consecuencia devino firme la sentencia dictada en apelación por la sección 12ª de la A.P. de Barcelona, en fecha 15 de junio de 2017, en el procedimiento de divorcio contencioso número 60/2015, recurso de apelación número 360/2016, sin imposición de costas.

Habiéndose establecido la responsabilidad de la procuradora demandada por un incorrecto desempeño de sus funciones, corresponde a la parte actora justificar, no sólo la concurrencia de una conducta negligente en la profesional demandada, sino también la existencia de un daño derivado de tal conducta.

La demandante reclama, por los mismos hechos, por daño patrimonial y por daño moral.

En estos casos, ha declarado el Tribunal Supremo, de manera reiterada, que debe hacerse un cálculo de prosperabilidad de la acción frustrada por la negligencia de la procuradora.

En este sentido, en cuando a la responsabilidad civil de procurador por negligencia profesional al declararse desierto un recurso, ha señalado el Tribunal Supremo que el daño patrimonial debe valorarse mediante una valoración prospectiva fundada en la previsión razonable de acontecimientos futuros y, en ocasiones, mediante una valoración probabilística de las posibilidades de alcanzar un determinado resultado económico que se presenta como incierto.

El daño debe calificarse como patrimonial si el objeto de la acción frustrada tiene como finalidad la obtención de una ventaja de contenido económico mediante el reconocimiento de un derecho o la anulación de una obligación de esa naturaleza, de suerte que la cuantía de la indemnización en tales casos no tiene que ser equivalente de forma insoslayable al derecho litigioso, siendo preciso el previo análisis de prosperabilidad de la acción.

Así, la sentencia del Tribunal Supremo, Civil, sección 1ª, de 23 de octubre de 2008, número 967/2008, recurso 1687/2003, declara:

"TERCERO.- La responsabilidad civil derivada de la frustración de acciones judiciales encaminadas a la obtención de una ventaja de carácter patrimonial.

A) Cuando el daño por el que se exige responsabilidad civil consiste en la frustración de una acción judicial, el carácter instrumental que tiene el derecho a la tutela judicial efectiva determina que, en un contexto valorativo, el daño deba calificarse como patrimonial si el objeto de la acción frustrada tiene como finalidad la obtención de una ventaja de contenido económico ( STS 15 de febrero de 2008, recurso 5015/2000), que es el aspecto que se trata en este motivo segundo del recurso, en el que se contempla la frustración de la acción de responsabilidad civil ejercida en el proceso penal.

Este principio, cuando se relaciona con los criterios de imputación rigurosos aplicables a la responsabilidad nacida del incumplimiento de los deberes profesionales, implica, para valorar la procedencia de la acción de responsabilidad, el deber de urdir un cálculo prospectivo de oportunidades de buen éxito de la acción frustrada (pues puede concurrir un daño patrimonial incierto por pérdida de oportunidades: SSTS de 26 de enero de 1999, 8 de febrero de 2000, 8 de abril de 2003, 30 de mayo de 2006, 23 de julio de 2008, recurso 98/2002). El daño por pérdida de oportunidades es hipotético y no puede dar lugar a indemnización cuando no hay una razonable certidumbre de la probabilidad del resultado. La responsabilidad por pérdida de oportunidades, cuando los criterios de imputación autorizan a estimarla, exige demostrar que el perjudicado se encontraba en una situación fáctica o jurídica idónea para realizarlas ( STS de 27 de julio de 2006)".

Y la sentencia del Tribunal Supremo, sección 1ª, de 28 de febrero de 2008 (número 157/2008, recurso 110/2001) señala:

" El daño por pérdida de oportunidades es hipotético y no puede dar lugar a indemnización cuando hay una razonable certidumbre de la imposibilidad del resultado. La responsabilidad por pérdida de oportunidades exige demostrar que el perjudicado se encontraba en una situación fáctica o jurídica idónea para realizarlas. En otro caso no puede considerarse que exista perjuicio alguno, ni frustración de la acción procesal, sino más bien un beneficio al supuesto perjudicado al apartarlo de una acción inútil, y ningún daño moral pueden existir en esta privación, al menos en circunstancias normales. Asimismo, la STS de 21 de marzo de 2006 declara que "en supuestos de daños materiales, como son los aquí reclamados, Esta Sala ha fijado el quantum indemnizatorio en lo dejado de percibir o que pudiera haberse obtenido, de no mediar la conducta negligente del Abogado o Procurador, así en sentencias, entre otras, de 17 de noviembre de 1995 , 28 de enero y 3 de octubre de 1998 , pero siempre cuando la existencia del daño, atendidas las circunstancias, se revelaba de forma patente e indiscutible".

En definitiva, el daño por pérdida de oportunidades es hipotético y no puede dar lugar a indemnización cuando hay una razonable certidumbre de la imposibilidad del resultado.

Como se deriva de la doctrina jurisprudencial expuesta, tratándose de un supuesto de pérdida de oportunidad de una pretensión de carácter económico, nos hallamos ante un supuesto de daño patrimonial en el que la concesión de una indemnización por daño aparece condicionada a la formulación de un juicio de probabilidad sobre el éxito de la pretensión frustrada, juicio de probabilidad que debe apoyarse en los elementos probatorios obrantes en autos, más allá de las meras manifestaciones, deseos y/o conjeturas de la demandante.

La aplicación de la expuesta doctrina jurisprudencial al caso que nos ocupa determina, pues, la necesidad de proceder al análisis de las posibilidades de éxito de los recursos de casación y extraordinarios por infracción procesal que se frustraron por la negligencia de la procuradora, que dio lugar a la declaración de los mismos como desiertos.

TERCERO.- Aplicación de la doctrina expuesta al presente supuesto.

Valorando la prosperabilidad de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal que fueron declarados desiertos, entendemos que, en este caso, falta el requisito de una razonable certidumbre sobre la existencia de oportunidades de obtener buen éxito en el ejercicio de la acción, necesario para que pueda apreciarse la existencia de un daño resarcible ligado a la frustración de la acción ejercitada con la finalidad de obtener una ventaja patrimonial.

En efecto, la sentencia dictada por la sección 12ª de la Audiencia Provincial de Barcelona en el rollo de apelación número 360/2016, estimando parcialmente el recurso de apelación, incrementó la pensión de alimentos a 425 euros mensuales para cada uno de los hijos, que se aumentarían en 300 euros más por cada hijo en caso de decretar el desahucio del domicilio familiar, fijó el pago de los gastos extraordinarios de los hijos en una proporción de 70% el padre y 30% la madre y una prestación compensatoria para la misma de 200 euros mensuales durante un año.

A) El recurso extraordinario por infracción procesal se articulaba en siete motivos, que se exponen en síntesis:

1. Valoración arbitraria de la prueba relacionada con la cuantificación de los ingresos del SR. Isaac.

2. Inversión de la carga de la prueba respecto de la supuesta disminución de los ingresos del SR. Isaac en relación a los que percibía constante matrimonio.

3. Valoración arbitraria de la prueba relacionada con las expectativas profesionales de la SRA. Natividad.

4. Valoración arbitraria de la prueba relacionada con la cuantificación de la pensión compensatoria y del tiempo de duración de la misma

5. Ausencia de motivación de la sentencia en cuanto que fija una prestación compensatoria por importe de 200 euros y por un plazo de tiempo de un año.

6.Incongruencia de la sentencia relacionada con los gastos de los menores.

7. Valoración arbitraria de la prueba relacionada con los gastos de los menores.

Por ello, se solicitaba:

1º- Estime el recurso extraordinario por infracción procesal acordando:

a) Fijar una prestación compensatoria de 1.200 euros mensuales, siendo actualizable dicha cantidad en base al IPC estatal.

b) Fijar una pensión de alimentos a favor de los hijos, a cargo del padre, de 2.343 euros mensuales, debiendo acordarse el incremento de la misma en 2.500 euros más, en caso de prosperar la acción de desahucio, siendo dicha cantidad actualizable en base al IPC estatal y;

c) Se establezca una proporción para los gastos extraordinarios de un 85% el padre y el 15% la madre.

Señala el Tribunal Superior de Justicia de Catalunya en la sentencia 12/2023, de la sección 1ª, de 21 de febrero de 2023, recurso 36/2022, que " la valoración de la prueba constituye una función soberana del tribunal de instancia ajena no sólo al recurso de casación, sino también al recurso extraordinario por infracción procesal, teniendo en cuenta que el art. 469 LEC no lo contempla como motivo específico de impugnación ( TSJC 43/2011 FD3 , 85/2015 FD1, 32/2018 FD3, 18/2022 FD1), por lo que se comprende que el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 27 enero 2017 haya declarado que " la valoración de la prueba no puede ser materia de los recursos extraordinarios".

Cuestión muy distinta es que el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ), en su vertiente del derecho a obtener una resolución que no sea arbitraria en cuanto a la determinación de los presupuestos fácticos de la decisión sobre el fondo, no consienta que las resoluciones judiciales se funden en errores evidentes y manifiestos ( STC 247/2006 FJ5 , 159/2008 FJ3; ATC 109/2016 FJ2).

Esa vulneración exige, sin embargo, que se trate de un verdadero error fáctico, que sea patente y causante de arbitrariedad, o de un error producto de la infracción de una norma tasada de valoración de la prueba, errores que, en ambos casos, habrán de ponerse de manifiesto sin entrar en razonamientos complejos y, además, habrán de ser determinantes del fallo correspondiente ( STS 785/2011 FD3 , 134/2013 FD2, 26/2015 FD7, 615/2016 FD24; STSJC 32/2018 FD3).

En otro caso, el Acuerdo del TS de 27 enero 2017 declara que constituye una causa de inadmisión del recurso extraordinario por infracción procesal, por carencia manifiesta de fundamento ( arts. 473.2 2 º y 483.2 4º LEC ), la alegación formal de un supuesto error mediante la cual se pretenda realizar una nueva valoración de la prueba sin que se dé ninguno de los casos excepcionales a que se ha hecho referencia ut supra, pero también cuando se utiliza ese medio para intentar una revisión del juicio jurídico, que se halla reservada al recurso de casación (STSJC 51/2022 FD2)".

En el presente supuesto, a los meros efectos de efectuar un juicio de prosperabilidad o cálculo de oportunidades del éxito del recurso extraordinario por infracción procesal declarado desierto, no apreciamos error fáctico, valoración arbitraria de la prueba o error producto de la infracción de una norma tasada de valoración de la prueba.

Así, la sentencia dictada por la sección 12ª de la A.P. de Barcelona, en el recurso 360/2016, declara probado que D. Isaac percibía, en aquel momento, unos ingresos mensuales por su trabajo en la sociedad DIRECCION000. y como administrador único de la mercantil DIRECCION001., de 2.500 euros al mes aproximadamente; añade que es titular de un porcentaje en el capital social de DIRECCION001., por lo que deduce la existencia de otras fuentes de ingresos adicionales; valora que en el año 2012 los ingresos en metálico en la cuenta del SR. Isaac ascendieron a 6.400 euros y en el año 2013, ascendieron a 6.200 euros, lo que supone aproximadamente 520 euros más al mes, y finalmente, valora que si se hubiera producido un reparto de beneficios en DIRECCION001., le hubieran correspondido 2.172 euros, de acuerdo con las cuentas de la sociedad, lo que supone mensualmente una suma de 180 euros más al mes. Por ello, la sección 12ª de la A.P. de Barcelona concluye que D. Isaac percibía unos ingresos de 3.200 euros al mes.

Con estos ingresos y teniendo en cuenta el pago de un alquiler de 800 euros al mes, el tribunal de apelación en el juicio de divorcio considera procedente fijar una pensión por alimentos, para cada uno de los hijos, de 425 euros por hijo, más 300 euros por hijo en caso de desahucio, así como una contribución a los gastos extraordinarios de los hijos en un 70% del SR. Isaac y un 30% de la SRA. Natividad.

Lo anterior supone unos gastos mensuales fijos de 2.250 euros (800 euros, más 850 euros, más 600 euros en caso de desahucio, que finalmente tuvo lugar) que si se restan de los 3.200 euros, resulta un saldo en favor del SR. Isaac de 950 euros.

Por lo tanto, teniendo en cuenta que el artículo 237.7.1 1 del Codi Civil de Catalunya dispone: " Si las personas obligadas a prestar alimentos son más de una, la obligación debe distribuirse entre ellas en proporción a sus recursos económicos y posibilidades. Sin embargo, excepcionalmente y teniendo en cuenta las circunstancias del caso, la autoridad judicial puede imponer la prestación completa a una persona de las obligadas durante el tiempo que sea preciso. Esta persona puede reclamar a cada una de las demás personas obligadas la parte que les corresponda con los intereses legales", en relación con el artículo 237.9.1 del CCC, a tenor del cual, la cuantía de los alimentos se determina en proporción a las necesidades del alimentado y a los medios económicos y posibilidades de la persona o personas obligadas a prestarlos, no se estima arbitraria la fijación de una prestación por alimentos de 425 euros para cada uno de los hijos, más 300 euros por hijo en caso de desahucio del domicilio familiar, como así ocurrió.

En este sentido, el TSJ Catalunya (Civil y Penal) ha declarado, así en la sentencia de la sección 1ª, de 3 de noviembre de 2016, nº 88/2016, recurso 78/2016 que " en relación con dicho criterio de proporcionalidad establecido en el vigente CCCat en su art. 237-9 ,la cuantía de los alimentos que debe realizarse en proporción a las necesidades de los alimentistas y posibilidades de las personas obligadas a prestarlos, deberá ser ponderada en cada supuesto concreto. La determinación de la cuantía que no ha de ser necesariamente aritmética o matemática, es facultad exclusiva del tribunal de instancia salvo razonamiento ilógico, arbitrario o irracional atendiendo a la citada regla de proporcionalidad y al binomio necesidad-posibilidad a que hacen referencia para su prestación, examinada conforme a las circunstancias concurrentes en los miembros de la familia que deba sufragarlos y conforme a los criterios más acordes con su nivel de vida o " status " actual".

La apelante continúa alegando en segunda instancia -sin prueba alguna- que D. Isaac percibe unos ingresos de 6.600 euros mensuales, pero no existe prueba alguna de dichos ingresos, por lo que se aprecia que los supuestos errores denunciados carecen de viabilidad para poder integrar el objeto de un recurso extraordinario por infracción procesal, por lo que este recurso difícilmente hubiera sido estimado por carecer manifiestamente de fundamento.

B) El recurso de casación por interés casacional se basaba en cuatro motivos:

1.- Por excluir, en el apartado relativo a las necesidades de los hijos, gastos de suministros, vivienda, comunidad de propietarios o asistenta.

2.- El incremento de la pensión en 300 euros por hijo en caso de desahucio es insuficiente pues la vivienda que constituye el domicilio familiar tiene un precio en el mercado de alquiler de 3.000 euros mensuales.

3.- El SR. Isaac percibe unos ingresos de 6.600 euros mensuales por lo que no se establece la necesaria proporcionalidad en relación a los gastos reales de los hijos que ascienden a 3.400 euros mensuales.

4.- Falta de función equilibradora de la pensión compensatoria.

En base a lo anterior, se pide se estime el recurso, se case la sentencia objeto de recurso, anulándola y dictándose una nueva resolución mediante la cual, de forma principal o subsidiaria para el caso de no apreciar el recurso anterior, se deje sin efecto la sentencia recurrida, se fije una pensión de alimentos favor de los hijos, a cargo del padre, de 2.343 euros mensuales, debiendo acordarse el incremento de la misma en 2.500 euros más, en caso de prosperar la acción de desahucio, siendo dicha cantidad actualizable en base al IPC estatal y se establezca una proporción para los gastos extraordinarios de un 85% el padre y el 15% la madre, así como que se establezca una pensión compensatoria de 1.200 euros.

Pues bien, ha dicho el TSJ Catalunya (Civil y Penal) que la cuantía de los alimentos de los menores se basa en un concepto jurídico indeterminado como es la proporcionalidad entre los ingresos de los progenitores y los gastos de los menores cuyo juicio corresponde realizar discrecionalmente a los órganos de instancia, no siendo revisable en casación salvo que se aprecie arbitrariedad o irrazonabilidad patente en su determinación a partir de los hechos que la Sala de apelación estima probados, lo que aquí no acontece (por todos, ATS Sala 1ª, de 29 de julio de 2020, recurso 4.551/2019).

En definitiva, se pretendía con el recurso de casación que el TSJC, tras examinar con detalle todo el material probatorio practicado, fijara una pensión de 2.343 euros mensuales para cada uno de los hijos, más un incremento de 2.500 euros en caso de desahucio, y una contribución para los gastos extraordinarios de un 85% el padre y el 15% la madre, lo cual se sustenta en la alegación de que el SR. Isaac tiene unos ingresos mensuales de 6.600 euros, lo cual no se ha probado en absoluto, siendo que las cuantías solicitadas, atendidos los ingresos acreditados del padre de 3.200 euros mensuales, son desorbitadas por cuanto no proveen al alimentista de un mínimo vital de subsistencia.

Como señala la sentencia de primera instancia, para fundamentar la errónea valoración de la prueba por parte de la sentencia dictada por la sección 12ª de la A.P. de Barcelona, la SRA. Natividad hace referencia a los documentos aportados en el procedimiento de divorcio, que no obran en el presente procedimiento ordinario de responsabilidad civil profesional contra la procuradora, por lo que, debemos atender a la valoración de la prueba alcanzada en la sentencia de segunda instancia dictada en el procedimiento de familia, y en ella se declara probado que los ingresos de D. Isaac, por todos los conceptos, ascienden a 3.200 euros.

Por tanto, como dice el TSJC, la determinación de la cuantía es facultad exclusiva de la Sala de instancia lo que implica una cuestión de hecho ( SSTS 5 noviembre 1983, 30 diciembre 1986, 12 septiembre 2005, entre otras) consistente en determinar de una manera real y .efectiva la citada proporcionalidad que entra de lleno en los pronunciamientos discrecionales o facultativos que ha de ser mantenida, a salvo de razonamientos arbitrarios o ilógicos o que no tengan presente, en el caso examinado, el cambio de circunstancias, lo que no concurre en el presente caso, por lo que difícilmente el recurso de casación hubiera prosperado en los términos en los que fue planteado.

Por último, se solicitaba en el recurso de casación la fijación de una pensión compensatoria de 1.200 euros con carácter indefinido.

De nuevo el recurso de casación pone de manifiesto que la recurrente no se halla conforme con la valoración de la prueba que llevó a cabo la sección 12ª de la A.P. de Barcelona, pero se aprecia, a los meros efectos de valorar la prosperabilidad del recurso de casación, que no existía interés casacional alguno, en tanto que es doctrina del TSJC que la pensión compensatoria es legalmente temporal y solo podrá acordarse en forma indefinida cuando concurra una potencialidad real y acreditada de que el beneficiario como consecuencia de sus circunstancias personales y de la ausencia de patrimonio, no podrá alcanzar aquella autonomía pecuniaria de la que hubiera podido disfrutar de no haber mediado el mismo. Y en el presente caso, como dice la sección 12ª, la recurrente es una persona joven con una excelente formación académica, de lo que cabe deducir la posibilidad de hallar un trabajo en el plazo de un año.

En conclusión, el recurso de casación se articulaba en realidad a modo de tercera instancia pretendiendo una revisión íntegra del litigio, tanto desde el punto de vista fáctico como jurídico, lo que según en TSJC resulta impropio del recurso de casación de carácter extraordinario.

CUARTO.- Responsabilidad e indemnización por daño moral.

La parte apelante cita la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de octubre de 2011, indicando que en la misma se reconoció una cantidad simbólica como daño moral.

Sin embargo, lo que declara la sentencia del Tribunal Supremo (Civil), sección 1ª, de 27 de octubre de 2011, nº 772/2011, recurso 1.423/2008, es que la jurisprudencia reconoce la indemnización del daño moral -solo cuando este resulta acreditado de modo específico, y no por la simple frustración de una acción judicial- y el daño material con base en la doctrina de la posibilidad de éxito de la acción frustrada.

En este sentido, en cuanto al daño moral, resulta de capital importancia la doctrina jurisprudencial recogida en la Tribunal Supremo (Civil), sección 1ª, de 17 de junio de 2020, nº 313/2020, recurso 2.971/2017, en una acción de responsabilidad contra el procurador que no se personó ante la Audiencia y provocó que el recurso de apelación se declarara desierto. Se estima el recurso por infracción procesal por incorrecta aplicación del artículo 400 de la LEC y se analiza la procedencia de la indemnización por daño moral, objeto del recurso de casación. Dice el Tribunal Supremo que la acción frustrada tenía una clara naturaleza patrimonial, y que, descartado el daño patrimonial, puesto que una segunda instancia de nula efectividad para el éxito de la pretensión únicamente generaría gastos adicionales, no se ha producido ningún daño moral resarcible con identidad propia que pudiera ser indemnizable.

Así, dice la sentencia del Tribunal Supremo (Civil), sección 1ª, de 17 de junio de 2020, nº 313/2020, recurso 2971/2017:

"3 .- Desestimación del recurso.

La jurisprudencia de este tribunal ha venido matizando y superando la línea jurisprudencial que consideraba que la pérdida de oportunidad por frustración de acciones judiciales constituía, en cualquier caso, un daño moral indemnizable, mediante la prudencial fijación de una suma de dinero al tanto alzado, como consecuencia de la privación injustamente sufrida del ejercicio del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva consagrado en el art. 24.1 CE . La más reciente jurisprudencia valora, a tales efectos, si la acción frustrada tenía o no contenido económico y el grado de probabilidad de que la misma prosperase, indemnizando o no al actor en función de tales condicionantes. Expresión de lo expuesto la encontramos en la reciente STS 50/2020, del 22 de enero , en la que declaramos al respecto:

" La jurisprudencia de esta Sala, de la que es expresión, la STS 801/2006, de 27 de julio , reconoce que, atendiendo a su origen, el daño causado a los bienes o derechos de una persona puede ser calificado como daño patrimonial, si se refiere a su patrimonio pecuniario; daño biológico, si se refiere a su integridad física; o daño moral, si se refiere al conjunto de derechos y bienes de la personalidad que integran el llamado patrimonio moral. Igualmente sostiene que no es inexacto calificar como daño moral el que tiene relación con la imposibilidad del ejercicio de los derechos fundamentales, integrados en el ámbito de la personalidad, como es el derecho a la tutela judicial efectiva. En tercer lugar, señala que deben ser calificados como daños morales aquellos que no son susceptibles de ser evaluados patrimonialmente por consistir en un menoscabo cuya sustancia puede recaer no sólo en el ámbito moral estricto, sino también en el ámbito psicofísico de la persona y consiste, paradigmáticamente, en los sufrimientos, padecimientos o menoscabos experimentados que no tienen directa o secuencialmente una traducción económica, no obstante:

"Cuando el daño consiste en la frustración de una acción judicial (aun cuando, insistimos, en un contexto descriptivo, ligado a la llamada a veces concepción objetiva, el daño padecido pueda calificarse como moral, en cuanto está relacionado con la privación de un derecho fundamental), el carácter instrumental que tiene el derecho a la tutela judicial efectiva determina que, en un contexto valorativo, el daño deba calificarse como patrimonial si el objeto de la acción frustrada, como sucede en la mayoría de las ocasiones -y, desde luego, en el caso enjuiciado- tiene como finalidad la obtención de una ventaja de contenido económico mediante el reconocimiento de un derecho o la anulación de una obligación de esta naturaleza.

" No puede, en este supuesto, confundirse la valoración discrecional de la compensación (que corresponde al daño moral) con el deber de urdir un cálculo prospectivo de oportunidades de buen éxito de la acción (que corresponde al daño patrimonial incierto por pérdida de oportunidades, que puede ser el originado por la frustración de acciones procesales: SSTS de 26 de enero de 1999 , 8 de febrero de 2000 , 8 de abril de 2003 y 30 de mayo de 2006 ); pues, aunque ambos procedimientos resultan indispensables, dentro de las posibilidades humanas, para atender al principio restitutio in integrum [reparación integral] que constituye el quicio del Derecho de daños, sus consecuencias pueden ser distintas, especialmente en la aplicación del principio de proporcionalidad que debe presidir la relación entre la importancia del daño padecido y la cuantía de la indemnización para repararlo.

"Mientras todo daño moral efectivo, salvo exclusión legal, debe ser objeto de compensación, aunque sea en una cuantía mínima, la valoración de la pérdida de oportunidades de carácter pecuniario abre un abanico que abarca desde la fijación deuna indemnización equivalente al importe económico del bien o derecho reclamado, enel caso de que hubiera sido razonablemente segura la estimación de la acción, hasta la negación de toda indemnización en el caso de que un juicio razonable incline a pensar que la acción era manifiestamente infundada o presentaba obstáculos imposibles de superar y, en consecuencia, nunca hubiera podido prosperar en condiciones de normal previsibilidad. El daño por pérdida de oportunidades es hipotético y no puede dar lugar a indemnización cuando hay una razonable certidumbre de la imposibilidad del resultado. La responsabilidad por pérdida de oportunidades exige demostrar que el perjudicado se encontraba en una situación fáctica o jurídica idónea para realizarlas. En otro caso no puede considerarse que exista perjuicio alguno, ni frustración de la acción procesal, sino más bien un beneficio al supuesto perjudicado al apartarlo de una acción inútil, y ningún daño moral puede existir en esta privación, al menos en circunstancias normales.

"[...] En efecto, al sentar esta doctrina, la sentencia de instancia aplica el criterio de la libre discrecionalidad del juzgador, propia de los daños morales, a un daño que, aun teniendo relación en su origen con la privación del ejercicio de un derecho fundamental, no tiene naturaleza moral, sino patrimonial, por más que lo incierto de su cálculo obligue a un juicio de valoración consistente en una previsión probabilística, formulada con la debida prudencia, acerca de la pérdida de oportunidades padecida en función de las posibilidades de buen éxito del recurso interpuesto en relación con el interés económico objeto de la reclamación".

"La doctrina expuesta es reproducida por las SSTS 157/2008, de 28 de febrero ; 303/2009, de 12 de mayo ; 250/2010, de 30 de abril ; 123/2011, de 9 de marzo ; 772/2011, de 27 de octubre ; 739/2013, de 19 de noviembre ; 583/2015, de 23 de octubre , entre otras y las citadas en ellas".

Así las cosas, en este caso, del escrito de interposición del recurso de casación y extraordinario se deriva que los mismos tenían escasas posibilidades de prosperar en los términos en los que estaban planteados.

Y no ofrece duda que la acción frustrada tenía una clara naturaleza patrimonial, que la sentencia de primera instancia desestimó, y entendemos que los recursos, extraordinario por infracción procesal y casación declarados desiertos no tenían oportunidad de prosperar.

Es, por ello, que ningún daño moral cabe indemnizar a la demandante, con fundamento en la frustración del acceso a la casación de nula efectividad para el éxito de la pretensión deducida, que únicamente le generaría gastos adicionales que agravarían su situación económica.

No olvidemos que la responsabilidad civil nace en el supuesto de la causación de un daño sufrido por el actor y, en este caso, el mismo debe ser calificado de patrimonial y no moral; por lo que, descartada la causación de aquél, mediante la aplicación de la doctrina de la pérdida de oportunidad, no se ha producido ningún daño moral resarcible con identidad propia al que la recurrente tenga derecho.

Como señalan las SSTS 801/2006, de 27 de julio; 1226/2007, de 15 de noviembre y 583/2015, de 23 de octubre, en litigios de frustración de acciones procesales y nulas o muy escasas posibilidades de éxito de la acción frustrada, realmente se produce " un beneficio al supuesto perjudicado al apartarlo de una acción inútil, y ningún daño moral puede existir en esta privación, al menos en circunstancias normales".

En suma, la acción frustrada tenía una clara naturaleza patrimonial; en el juicio prospectivo sobre las posibilidades de éxito de los recursos de casación y de infracción procesal los consideramos inviables y sin oportunidad de prosperar.

Descartado el daño patrimonial, no se ha producido ningún daño moral resarcible con identidad propia que pudiera ser indemnizable.

Es cierto que el daño moral es susceptible de ser indemnizado; pero en este caso de los datos fácticos no cabe apreciar una especial situación de molestia, disgusto, aflicción o perturbación sufridos por la actora más allá del perjuicio patrimonial causado.

Por todo lo expuesto, debemos desestimar el recurso y confirmar íntegramente la sentencia del Juzgado de primera instancia.

QUINTO.- Costas.

En cuanto al pronunciamiento de las costas, si bien la teoría del vencimiento objetivo implica la imposición de costas a la parte cuyas pretensiones sean totalmente rechazadas, dicho precepto prevé una salvedad en el párrafo último del punto 1 del artículo 394: que el caso presentare serias dudas de hecho o derecho.

En este caso, entendemos debemos seguir el criterio ya fijado en la sentencia de primera instancia de no hacer expresa condena en costas al tratarse de una materia jurídicamente dudosa.

Vistos los artículos citados, así como los de general y pertinente aplicación.