Sentencia Civil 297/2023 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 1, Rec. 145/2022 de 19 de junio del 2023

PRIMERO.- Antecedentes del litigio. Decisión del juzgador de primera instancia y posiciones de las partes en el recurso de apelación.

Se reclama por la actora el importe que le resulta adeudado por la demandada derivado del contrato de tarjeta revolving suscrito en su día con Santander Consumer Finance SA.

La demandada se opuso negando que quedase debidamente acreditada la deuda y su importe a la vista de los documentos aportados.

En segundo lugar se opuso alegando la nulidad del contrato por contener un interés remuneratorio usurario; de forma subsidiaria la nulidad de las cláusulas del interés remuneratorio por no superar el doble control de transparencia; y por último, la nulidad de las cláusulas que establecen una modificación unilateral de las condiciones, la comisión por impago y el interés moratorio por ser abusivas.

De este modo la demandada formuló demanda reconvencional peticionando la nulidad del contrato de tarjeta de crédito revolving suscrito en fecha 7/12/2005 por los motivos antes expuestos y con condena a la entidad reconvenida a la restitución de los efectos dimanantes del contrato declarado nulo o de las cláusulas cuya nulidad sea declarada, con devolución recíproca de tales efectos, incluyendo los devengados hasta la resolución definitiva del procedimiento judicial y pagar los intereses legales y procesales.

El juez de primera instancia estimó la demanda principal razonando que mediante la documentación aportada queda acreditada la deuda líquida, vencida y exigible, y desestimó la demanda reconvencional.

Razona el magistrado que el contrato supera el control de transparencia, considerando que aunque el tamaño de la letra " roza la vulneración de la precitada claridad y transparencia, al resultar de manera clara que se trata de un préstamo con un interés TAE del 18,30%" es por lo que desestima la pretensión de falta de transparencia.

Por otro lado argumenta que no es usurario por cuanto partiendo de un tipo medio del 20%, una TAE del 18,30% en modo alguno constituye un interés notablemente superior al normal del dinero y desproporcionado a las circunstancias del caso.

La apelante reitera los mismos motivos que en su escrito de contestación y reconvención considerando que la deuda no queda acreditada, el contrato es nulo por usurario y no supera el control de transparencia. Por último, añade como motivo de apelación la incongruencia omisiva por cuanto el juzgador no se pronunció sobre el carácter abusivo de las cláusulas de comisión por impagados y el interés de demora.

La parte apelada se opuso al recurso de apelación.

SEGUNDO.-Decisión del tribunal. Acreditación de la deuda.

En el caso que nos ocupa la deuda reclamada trae causa en un contrato de tarjeta de crédito revolving suscrito en fecha 7 de diciembre de 2005.

La parte demandada no niega la suscripción del contrato ni el incumplimiento del mismo.

Debemos confirmar el razonamiento del magistrado a quo, en cuanto a que la deuda reclamada queda debidamente probada con la documentación acompañada junto a la demanda de juicio monitorio y demanda de juicio ordinario.

Al margen de aportar el contrato junto a la demanda de juicio monitorio, se acompañó como documento nº 2 las disposiciones realizadas con la tarjeta de crédito, como documento nº 3 un certificado del saldo deudor al que se anexó un listado de los recibos pagados y los devueltos. Junto a la demanda de juicio ordinario se aportaron los mismos documentos y se añadió el documento nº 4 consistente en algunos de los extractos remitidos por la actora al domicilio de la demandada y como documento nº 6 un extracto con los pagos realizados con posterioridad al cierre de la cuenta.

En consecuencia, si del importe certificado (6587,90 €) le deducimos los pagos por importe de 360 €, resulta la deuda reclamada de 6.227,90 €.

Consideramos que el certificado unilateral constituye prueba en este caso, ya que se acompañan las disposiciones realizadas con la tarjeta de crédito.

En consecuencia, debemos confirmar la sentencia en cuanto a la estimación de la demanda principal condenando a la demandada al pago de la cantidad de 6227,90 € sin perjuicio de lo que se dirá en relación a la falta de transparencia del interés remuneratorio que comporta el deber de la entidad actora a restituir los importes percibidos en concepto de interés remuneratorio.

Ello supone una estimación parcial de la demanda.

TERCERO.- Nulidad por usura.

De la prueba practicada ha resultado probado que en fecha 07/12/2005 se formalizó un contrato de tarjeta de crédito entre Regina y Santander Consumer Finance EFC SA (documento nº 1 de la demanda).

En el contrato de tarjeta de crédito consta pactada una TAE del 18,30%, sin embargo en el extracto aportado como documento nº 4 se observa que a partir de 2011 se aplica una TAE del 24,60 %, y a partir de 2017 se aplica una TAE del 24,85%.

La sentencia del Tribunal Supremo de fecha 18 de junio de 2012 dispone que no cabe hacer una distinción sobre distintos tipos o regímenes de usura, sino que existe una unidad de régimen jurídico de la ley de la represión de la usura.

Y la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 25/11/2015 dispone que "El interés con el que ha de realizarse la comparación es el "normal del dinero". No se trata, por tanto, de compararlo con el interés legal del dinero, sino con el interés " normal o habitual, en concurrencia con las circunstancias del caso y la libertad existente enesta materia " ( sentencia núm. 869/2001, de 2 de octubre ). Para establecer lo que se considera " interés normal" puede acudirse a las estadísticas que publica el Banco de España, tomando como base la información que mensualmente tienen que facilitarle las entidades de crédito sobre los tipos de interés que aplican a diversas modalidades de operaciones activas y pasivas (créditos y préstamos personales hasta un año y hasta tres años, hipotecarios a más de tres años, cuentas corrientes, cuentas de ahorro, cesiones temporales, etc.)."

La referencia del "interés normal del dinero" que ha de utilizarse para determinar si el interés es notoriamente superior al interés normal del dinero, el Tribunal Supremo en la sentencia 149/2020 de 4 de marzo dispone lo siguiente:

" el índice que debió ser tomado como referencia era el tipo medio aplicado a las operaciones de crédito mediante tarjetas de crédito y revolving publicado en las estadísticas oficiales del Banco de España, con las que más específicamente comparte características la operación de crédito objeto de la demanda."

En la STS 367/2022 de 4 de mayo reitera la doctrina de la anterior sentencia sobre la utilización como término de referencia la categoría específica del revolving.

En la reciente sentencia STS 257/2023 de 15 de febrero indica que el índice analizado por el Banco de España en los boletines estadísticos no es la TAE sino el TEDR (tipo efectivo de definición restringida) que equivale a la TAE sin comisiones, de manera que si añadimos a TEDR las comisiones, el tipo sería ligeramente superior, no obstante concluye que dicho parámetro comparativo es válido:

"En realidad, en estos últimos años, aunque la TEDR haya sido inferior a la TAE por no contener las comisiones, a los efectos del enjuiciamiento que hay que hacer (si la TAE es notablemente superior al interés [TAE] común en el mercado), ordinariamente no será muy determinante, en atención a que la usura requiere no sólo que el interés pactado sea superior al común del mercado, sino que lo sea "notablemente". El empleo de este adverbio en la comparación minimiza en la mayoría de los casos la relevancia de la diferencia entre la TEDR y la TAE."

Finalmente el TS concluye en dicha sentencia de 15 de febrero de 2023 que:

"En la medida en que el criterio que vamos a establecer lo es sólo para un tipo de contratos, los de tarjeta de crédito en la modalidad revolving, en los que hasta ahora el interés medio se ha situado por encima del 15%, por lo argumentado en la citada sentencia 149/2020, de 4 de marzo , consideramos más adecuado seguir el criterio de que la diferencia entre el tipo medio de mercado y el convenido sea superior a 6 puntos porcentuales".

El contrato de crédito de autos fue suscrito en fecha 7/12/2005.

Desde el mes de junio de 2010 en el Boletín Estadístico se publican los tipos de interés medios anuales ( TEDR) aplicados por las entidades de crédito en su conjunto, con clientela, en las nuevas operaciones de préstamos y créditos con tarjetas de crédito de pago aplazado,(incluyendo las relativas a la modalidad de revolving), clasificadas en hogares e ISFLSH y sociedades no financieras.

En el caso que nos ocupa el contrato de tarjeta es de fecha 2005 por lo que en tal fecha el Banco de España no publicaba todavía el tipo medio de las operaciones revolving.

La STS de 4 de octubre de 2022 razona: " 2.- Según la documentación obrante en las actuaciones, el TAE del contrato celebrado entre las partes era del 20,9%. Aunque en el año 2001 no se publicaba todavía por el Banco de España el tipo medio de las operaciones revolving, el tipo medio de productos similares era superior a la citada cifra. Los porcentajes a que se refiere el recurso de casación no son correctos, porque se refieren a créditos al consumo y, como hemos dicho anteriormente, es más adecuado tomar en consideración otros productos más similares a los créditos revolving, como las tarjetas recargables o de las de pago aplazado, que en la fecha de celebración del contrato tenían un interés medio del 24,5% anual y en la década 1999/2009, osciló entre el 23% y el 26%; en todo caso, siempre en un rango superior al interés pactado en el caso litigioso."

Aplicando la doctrina del Tribunal Supremo antes expuesta podemos concluir que una TAE del 18,30% para el contrato de crédito revolving no debe calificarse de usurario ya que no existe un interés notablemente superior al normal del dinero en la fecha en que fue concertado el contrato, pues en la década de 1999/2009 oscilaba entre el 23% y el 26%, por lo que la TAE pactada no solo no supera el tipo medio de la fecha en que se suscribió el contrato, sino que es inferior a dicho tipo.

Por otro lado, según hemos indicado anteriormente desde el año 2011 y desde el año 2017 se le aplicó una TAE del 24,60% y 24,85% respectivamente, por lo que en este caso no superaba los 6 puntos respecto al tipo medio situado entre el 23% y el 26%.

En consecuencia debemos confirmar la sentencia de primera instancia en cuanto a que no es usurario el interés remuneratorio pactado.

CUARTO.- Control de transparencia.

De conformidad con la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de junio de 2012 los intereses remuneratorios, como precio del contrato de préstamo, y por tanto, como elemento esencial del contrato puede ser objeto de control por la vía de la inclusión y la transparencia, pero no cabe el control de contenido o control de abusividad.

La citada sentencia dispone lo siguiente:

"Por último, y aunque doctrinalmente no hay una posición unánime al respecto, debe entenderse, por aplicación teleológica de la Directiva del 93, artículo 4.2, que los elementos esenciales del contrato, si bien excluidos del control de contenido, no obstante pueden ser objeto de control por la vía de inclusión y de transparencia ( artículos 5.5 y 7 de la Ley de condiciones generales y 10.1 b) de la ley general de defensa de consumidores y usuarios)."

Ahora bien, para que se proceda a dicho control de inclusión y transparencia de los elementos esenciales es necesario que se trate de un contrato de adhesión, de tal modo que el "carácter negociado de las cláusulas" excluye la aplicación de la Ley de Consumidores y Usuarios, así como lo dispuesto en la normativa de condiciones generales de la contratación.

Y si examinamos el contrato aportado en los autos podemos concluir que nos encontramos ante un contrato de adhesión, cuyas cláusulas fueron predispuestas de manera anticipada por la entidad ahora demandante e impuestas en su integridad, constando asimismo que se trata de un contrato concebido para su contratación en masa.

Para ver si las cláusulas en el caso de autos superan el control de inclusión y trasparencia debemos tener en cuenta lo dispuesto en los artículos 5.5 (en su redacción original teniendo en cuenta que el contrato se suscribió en 2005) y 7 de la Ley de las Condiciones Generales de la Contratación y el artículo 10.1 de de la Ley de Consumidores y Usuarios de 1984, pues en la fecha de suscripción del contrato dicha norma estaba en vigor.

El artículo 5.5 en la fecha de suscripción del contrato disponía: "La redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez"

Conforme al artículo 7 de la LCGC, no quedarán incorporadas al contrato las condiciones generales que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato, ni las que sean ilegibles.

El artículo 10 de la Ley General para la Defensa de los consumidores y Usurarios establecía que las cláusulas, condiciones o estipulaciones que se aplicaran a la oferta o promoción de productos o servicios, y las cláusulas no negociadas individualmente, [..], deben cumplir, entre otros, los requisitos de " concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa, sin reenvíos a textos o documentos que no se faciliten previa o simultáneamente a la conclusión del contrato, y a los que, en todo caso, deberán hacerse referencia expresa en el documento contractual ".

El artículo 80 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, dispone que " 1. En los contratos con consumidores y usuarios que utilicen cláusulas no negociadas individualmente... aquéllas deberán cumplir los siguientes requisitos...b) Accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido. En ningún caso se entenderá cumplido este requisito si el tamaño de la letra del contrato fuese inferior al milímetro y medio o el insuficiente contraste con el fondo hiciese dificultosa la lectura ...".

El contrato litigioso data del año 2005, por lo que estas previsiones tan concretas sobre el tamaño de la letra no son exigibles, pero sí lo es que el contrato sea legible, porque en la fecha de la contratación estaban plenamente vigentes los requisitos de transparencia, claridad, concreción, sencillez y legibilidad de las cláusulas no negociadas individualmente, en los términos que han quedado anteriormente expuestos ( artículos 10.1 LGDCU en su redacción original y 5.5 y 7 de la Ley sobre condiciones generales de la contratación, LCGC).

Si bien el magistrado razona que el tamaño de la letra "roza" la vulneración de la claridad y transparencia, concluye que resulta de forma clara que se trata de un préstamo con una TAE del 18,30%, por lo que supera el control de transparencia.

La parte apelante esgrime en su recurso como ya lo indicó en su contestación que si bien la TAE es identificable, no sin tener que hacer un trabajo extra a causa del deficiente tamaño de la letra, sin embargo no aparece ninguna información relativa al precio del contrato en modalidad revolving.

Analizado el contrato de autos se observa que el tamaño de la letra y la falta de espacio entre líneas, dificulta su lectura, hasta el punto de hacerlo ilegible.

Ahora bien, al margen del tamaño de la letra que no constituye el motivo de apelación de la parte recurrente, resulta poco claro el funcionamiento del pago de intereses.

En las condiciones particulares de la tarjeta se marcó la casilla de modalidad de pago "habitual" con una cuota mensual de "60€".

En la cláusula 8 se determinan las formas de pago y en cuanto a la modalidad de pago habitual se explica que dicha modalidad "[c]onsiste en el pago de una cuota fija que comprende principal e intereses, cuyo importe será la cantidad indicada en las Condiciones particulares del presente contrato. (...)

El importe de dicha cuota fija en ningún caso podrá ser inferior al 5% del límite de disposición concedido al titular."

En la cláusula 11 establece que "[e]l saldo dispuesto en la "Cuenta Tarjeta" devengará en favor de EL BANCO un interés nominal mensual del 1,41% calculado día a día sobre el saldo actualizado liquidable mensualmente, TAE 18,30%".

Con esta información el demandado no pudo conocer la verdadera carga económica que la modalidad del revolving iba a suponer.

Sobre este tipo de contratos ya nos pronunciamos en nuestra sentencia de fecha 11 de julio de 2022 (recurso 783/2021) y en la misma decíamos:

" Como ya hemos señalado en anteriores resoluciones (Rollo 124/2018), los contratos " revolving " (apertura de crédito, o tarjetas), como el de autos son unos contratos en los que se dispone de un límite de crédito determinado, que puede devolverse a plazos, a través de cuotas periódicas. Éstas pueden establecerse como un porcentaje de la deuda existente o como una cuota fija; cuotas periódicas que se pueden elegir y cambiar dentro de unos mínimos establecidos por la entidad.

Su peculiaridad reside en que la deuda derivada del crédito se 'renueva' mensualmente: disminuye con los abonos que se hacen a través del pago de las cuotas, pero aumenta mediante las peticiones de numerario o el uso de la tarjeta (pagos, reintegros en cajero), así como con los intereses , las comisiones y otros gastos generados, que se financian conjuntamente.

Esta peculiaridad tiene sus consecuencias. Por una parte, si se paga una cuota mensual baja respecto al importe de la deuda, la amortización del principal se realizará a un plazo muy largo, lo que puede derivar en que se tengan que pagar muchos intereses . Por otra, hace que no sea posible emitir un cuadro de amortización previo (como sí ocurre, por ejemplo, cuando se contrata un préstamo), al variar la deuda y, en su caso, las cuotas mensuales a pagar.

Por esta razón, el Banco de España de acuerdo con las buenas prácticas bancarias exige a las entidades una especial diligencia, concretada en lo siguiente:

"Aunque no te entreguen un cuadro de amortización, sí deben darte un detalle pormenorizado de las operaciones realizadas -con datos de referencia, fechas de cargo y valoración, tipos aplicados, comisiones y gastos repercutidos...- de forma que se refleje la deuda pendiente de la forma más clara posible.

En los casos en los que la amortización del principal se vaya a realizar en un plazo muy largo, deberían facilitarte, de manera periódica (por ejemplo, mensual o trimestralmente) información sobre:

El plazo de amortización previsto, este es, cuando terminarás de pagar la deuda si no se realizasen más disposiciones ni se modificase la cuota

Escenarios ejemplificativos sobre el posible ahorro que representaría aumentar el importe de la cuota, y

El importe de la cuota mensual que te permitiría liquidar toda la deuda en el plazo de un año.".

La mayor parte de estas recomendaciones se refieren al comportamiento exigido a la entidad crediticia a lo largo de la vida del contrato, mientras que aquí estamos analizando la posible abusividad por falta de transparencia de la cláusula de intereses remuneratorios , establecida en el momento de suscripción del contrato, pero aquéllas ponen de relieve lo dificultoso que supone para un consumidor medio apercibirse de la real carga económica que supone la suscripción del contrato.

En el caso de autos esta dificultad resulta patente si se atiende al contenido de la cláusula " 6. Coste del crédito", que es donde se contiene el tipo de interés aplicable a la línea de crédito, en relación con la cláusula " 7. Cálculo de los intereses ", de imposible comprensión para alguien que no tenga conocimientos financieros, más allá de los tipos de interés que van a aplicarse.

Es decir, lo relevante no es, como alega la apelante, que el tipo de interés a aplicar, o la T.A.E., estén claros, que lo están, en contra de lo que se sostiene en la resolución apelada. Lo relevante es que aun estándolo, lo que en modo alguno puede llegar a representarse el consumidor es la real carga económica que va a suponer para él ese contrato.

Es decir, por el tipo de contrato, resulta imposible poder llegar a representarse la real carga económica del mismo, por lo que compartimos la declaración de falta de transparencia , y, por ende, de abusividad, (...) (Auto 72/2019, de 25 de marzo )".

En consecuencia y por todo lo expuesto, procede revocar la sentencia de instancia declarando el carácter nulo por falta de trasparencia de la cláusula referida a intereses remuneratorios siendo de cargo de la demandada el reintegro de las cantidades cobradas por estos conceptos que se fijen en ejecución de sentencia.

Ello comporta la estimación parcial de la demanda pues a la condena de 6.227,90 € deberán deducirse los importes que la demandada hubiera abonado en concepto de interés remuneratorio y estimar parcialmente la demanda reconvencional en el sentido de declarar la nulidad del interés remuneratorio por falta de transparencia, debiendo la demandada reconvenida restituir los intereses remuneratorios abonados por la Sra. Regina más los intereses legales de dicho importe a contar desde la fecha de cada uno de los pagos.

QUINTO.- Incongruencia omisiva.

La apelante alega en su recurso que la sentencia de primera instancia no se pronuncia respeto a la abusividad de la cláusula de comisión por impagos y el interés de demora.

Al respecto debemos tener en cuenta la jurisprudencia del Tribunal Supremo que exige para poder plantear en apelación la incongruencia omisiva haber solicitado previamente el complemento de sentencia. La STS 230/2021 de 27 de abril dispone:

"El art. 215.2 LEC otorga a las partes una vía para instar la subsanación de la incongruencia de la sentencia, por omisión de pronunciamiento, ante el mismo juez o tribunal que la dictó. Como declara la sentencia 411/2010, de 28 de junio :

"su utilización es requisito para denunciar la incongruencia de la sentencia en los recursos de apelación, conforme al artículo 459 LEC , y extraordinario por infracción procesal, conforme al artículo 469.2 LEC , de forma que la falta de ejercicio de la petición de complemento impide a las partes plantear en el recurso devolutivo la incongruencia omisiva ( SSTS de 12 de noviembre de 2008, RC n.º 113/2003 y 16 de diciembre de 2008, RC n.º 2635/2003 )".

Doctrina jurisprudencial que hemos reiterado, entre otras, en las sentencias 712/2010, de 11 noviembre y 891/2011, de 29 de noviembre :

"ante la incongruencia por omisión, la recurrente tenía la posibilidad de denunciar en la segunda instancia esta infracción mediante el ejercicio de la petición de complemento de la sentencia que prevé el artículo 215.2 LEC - que utilizó para otras cuestiones- y que hubiera permitido su subsanación. No habiendo acudido a este procedimiento, la denuncia de esta infracción es inadmisible y, en el trance de dictar sentencia en que nos encontramos, debe ser desestimada ( STS de 16 de diciembre de 2008 [...])".

En este caso la ahora apelante no solicitó el complemento de la sentencia respecto a la petición de declaración de nulidad por abusivas de las cláusulas de comisión de impagados e interés de demora, por lo que no puede ser objeto de análisis en esta alzada.

Ello comporta la estimación parcial de la demanda reconvencional, ya que únicamente se ha estimado la pretensión de nulidad del interés remuneratorio por usura.

SEXTO.- Costas.

La estimación parcial de la demanda principal implica la no imposición de las costas a ninguna parte.

Al ser estimada parcialmente la reconvención interpuesta por Regina no procede imponer las costas de primera instancia a ninguna parte.

La estimación del recurso comporta la no imposición de las costas a ninguna parte de conformidad con el artículo 398.2 de la LEC .

Vistos los preceptos aplicables,