Sentencia Civil 396/2023 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 17, Rec. 706/2022 de 19 de julio del 2023

PRIMERO.- El Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Sabadell dicto sentencia en fecha de uno de octubre de dos mil uno por la que, estimando en su integridad la demanda promovida por "Cofidis S.A., Sucursal España" -en adelante "Cofidis"- contra Dª Rosa, condenaba a la demandada a satisfacer a la entidad actora la cantidad de cinco mil cuatrocientos setenta y siete euros con cuarenta y cinco céntimos, más los intereses legales desde la interposición de la demanda, y las costas causadas en la instancia.

Contra la anterior resolución se alza la Sra. Rosa solicitando la íntegra desestimación de la demanda en base a los siguientes argumentos: a) carecer de legitimación pasiva, al ser no haber suscrito con "Cofidis" el contrato de crédito por el que se le reclama, no reconociendo como suya la firma que obra al contrato, siendo la relación de préstamo establecida únicamente con el Sr. Ruperto, receptor éste de las transferencias de dinero; b) nulidad por abusivas de las cláusulas de vencimiento anticipado, gastos de indemnización por vencimiento anticipado, intereses remuneratorios, comisiones y cláusula de liquidación de al deuda, lo que comporta la nulidad del contrato; y, c) subsidiariamente, pluspetición al deberse descontar las cantidades derivadas de la aplicación de cláusulas ineficaces por abusivas.

La representación de "Cofidis" solicita la íntegra confirmación de la sentencia dictada en la instancia por sus propios argumentos. En cuanto a la falta de suscripción por la Sra. Rosa del contrato de préstamo, aduce la entidad apelada que en el contrato cuestionado aparece la firma de la Sra. Rosa, la cual coincide con la aparece en el recibo de una de sus nóminas, sin que la falsedad de dicha firma haya sido demostrada de contrario. Se rechaza el uso abusivo de la cláusula de vencimiento anticipado, al invocarse una vez impagadas una veintena de cuotas, negando además que la cláusula sea nula al recoger también el contrato la posibilidad de reembolsar anticipadamente el capital debido. De igual manera, se niega la abusividad de los intereses ordinarios al quedar claramente expresados en el propio contrato y justo encima de la firma, no siendo tampoco manifiestamente superiores a los ordinarios en el mercado. De igual manera, se señala que la liquidación de la deuda reclamada es correcta, tal y como se extrae del extracto de movimientos aportado como certificado de la deuda. En cuanto a la abusividad de las partidas de gastos por vencimiento anticipado y comisiones por impago, se contesta que tales alegaciones son nuevas y que las mismas obedecen a los dispendios que asume la financiera en el caso de incumplimiento.

SEGUNDO. - La sentencia de primera instancia otorga validez al contrato que se aportó como documento segundo de la petición monitoria, pues, aunque la Sra. Rosa impugnó la autenticidad de la firma que obra como del segundo titular, no planteó prueba alguna tendente a acreditar que la firma impugnada no fuere auténtica. Se añade por la Juez a quo que la rúbrica cuestionada era muy similar a la que consta en la nómina aportada, resultando de los oficios remitidos que la Sra. Rosa era cotitular de las cuentas en las que se recibió las cinco transferencias del capital prestado.

La recurrente reproduce en esta alzada la excepción de falta de legitimación pasiva, no otorgando validez a la firma al no ser estampada por ella, no habiendo facilitado ningún documento de nómina e indicando que compartir con el que fue su marido, el Sr. Ruperto, la titularidad de las cuentas receptoras del numerario no le convierte en obligada a su restitución.

La sentencia 3/2023, de 10 de enero declara que "Según reiterada jurisprudencia, la impugnación de un documento privado no le priva por completo de fuerza probatoria cuando el dato que se trate de demostrar resulte de otras pruebas y la credibilidad del documento se pondere en atención a todas las circunstancias del caso ( sentencia 1392/2008, de 15 de enero, y las que en ella se citan). El artículo 326.2 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil prevé que la autenticidad del documento impugnado pueda probarse mediante otros medios probatorios y que, incluso en el caso de que no se practique esta prueba complementaria, el tribunal pueda valorarlo conforme a las reglas de la sana crítica".

En el caso de autos, y a falta de prueba pericial caligráfica aportada por cualquiera de las litigantes, debe estimarse que de la prueba practicada resulta suficientemente acredito que la firma que obra al pie de crédito fue suscrita por la parte apelante. En primer lugar, no es hecho discutido que la concertación del contrato fue llevada a cabo mientras la Sra. Rosa y el Sr. Ruperto mantenían la convivencia, lo que apunta a que el préstamo fue convenido por ambos. En segundo lugar, y como señala la sentencia de instancia, la firma que obra al pie del contrato guarda claras similitudes en el trazo con la que consta en otros documentos no dubitados y propios de la codemandada, lo que también abunda en que la firma fue estampada por la Sra. Rosa. Ante tales evidencias, correspondía a la demandada acreditar pericialmente que la rúbrica impugnada no le pertenecía, prueba que ni tan siquiera se ha intentado.

Se debe, en consecuencia, desestimar el primero de los motivos en los que se funda la apelación.

TERCERO. - Procede ahora examinar la abusividad de las cláusulas impugnadas.

A) Cláusula de vencimiento anticipado.- El vencimiento anticipado de la deuda, con el consecuente abono de todas la cantidades impagadas y pendientes de vencer viene regulado en la condición novena del contrato.

Dicha cláusula, en cuanto interesa a este procedimiento, señala: "En caso de incumplimiento por el titula/segundo titular de las obligaciones del presente Contrato y, en particular, ...incumplimiento de las obligaciones dimanantes de este contrato, falta de pago total o parcial de cualquiera mensualidad a su vencimiento, Cofidis podrá bloquear la cuenta de crédito y los medios de utilización de la misma y considerar vencida, en su beneficio, toda la obligación y exigir el reembolso inmediato del capital que quede por amortizar incrementado por los intereses vencidos y no pagados, comisiones de devolución, penalizaciones o indemnizaciones y gastos ocasionados; igualmente podrá exigir un 8% del capital pendiente de amortización en concepto de indemnización de daños y perjuicios."

El número de cuotas establecidas en el contrato suscrito entre "Cofidis" y los prestatarios era de veinticinco.

La sentencia del Tribunal Supremo, de Pleno, de 12 de febrero de 2.020 establece que a la hora de valorar la abusividad de una cláusula de vencimiento anticipado en un contrato de préstamo personal, al no estar en presencia de una relación contractual de larga duración y en la cual la entidad prestamista contaba con el soporte de una garantía hipotecaria, no era posible una aplicación automática de la doctrina jurisprudencial nacida en torno al juicio hipotecario. Se entendía que al estar en presencia de un contrato de préstamo personal, de corta duración, sin garantía real, en el que el vencimiento se preveía para el supuesto de incumplimiento de una obligación esencial como es la de pago de las cuotas del préstamo, ese incumplimiento debía considerarse grave y justificaba el vencimiento anticipado del contrato ante el incumplimiento de un reducido número de cuotas, sin que, en consecuencia, pudiera entenderse que concurría desequilibrio en los derechos y obligaciones de las partes.

En la indicada sentencia del Pleno 101/2020, de 12 de febrero (en la que analizaba la nulidad de una cláusula de vencimiento anticipado en un contrato de préstamo personal), razona el Alto Tribunal, igual que lo hizo en la sentencia de 11 de septiembre de dos mil diecinueve en la que analizaba la nulidad de una cláusula de vencimiento anticipado en un contrato de préstamo con garantía hipotecaria, que la Sala no ha negado la validez de las cláusulas de vencimiento anticipado, siempre que estuviera claramente determinado en el contrato en qué supuestos se podría dar lugar a dicho vencimiento, sin que ello pudiera quedar al arbitrio del prestamista. La posible abusividad de la cláusula provendría de los términos en que la condición general predispuesta permita el vencimiento anticipado, no de la mera previsión de vencimiento anticipado, que no es, per se, ilícita.

Para que una cláusula de vencimiento anticipado no sea abusiva, debe modular la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del préstamo, de manera que una cláusula que permite el vencimiento anticipado por el incumplimiento de un solo plazo, incluso parcial y respecto de obligaciones accesorias, es abusiva, dado que no se vincula a parámetros cuantitativa o temporalmente graves.

De conformidad con la sentencia indicada del Alto Tribunal de 12 de febrero de 2.020, cabe declarar la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado cuando este se ha previsto para los siguientes casos: a) para incumplimientos irrelevantes, b) por la concurrencia de circunstancias que quedan al arbitrio de la ejecutante, y c) cuando perjudica de manera desproporcionada al prestatario.

No obstante, sigue diciendo, a diferencia de lo que ocurre con los préstamos hipotecarios, en los contratos de préstamo personal, la supresión o expulsión de la cláusula de vencimiento anticipado declarada abusiva no compromete la subsistencia del contrato ( sentencia del Tribunal Supremo 11/9/19), de manera que no se pueden extraer las consecuencias establecidas por la jurisprudencia del TJUE sobre la aplicación supletoria de una norma de Derecho nacional en casos en que el contrato no pueda subsistir y su nulidad resulte perjudicial para el consumidor.

Además, también a diferencia de lo que sucede con los préstamos hipotecarios, respecto de los que existen normas legales que permiten el vencimiento anticipado -no solo como pacto, sino como previsión legal ( artículos. 693.2 de la Ley de enjuiciamiento civil y 24 de la Ley reguladora de los contratos de crédito inmobiliario), no hay una regulación equivalente para los préstamos personales o sin garantía.

Por último, la abusividad de la cláusula no puede ser salvada porque no se aplicó en su literalidad y la entidad prestamista soportó un periodo amplio de morosidad antes de ejercitarla, porque ello contraviene la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

En el caso que nos ocupa, y en contra con lo sostenido por la instancia, debe estimarse que una cláusula que prevé el vencimiento anticipado del contrato, con pérdida del beneficio del término y reclamación de la totalidad del principal prestado y sus intereses, es abusiva por desproporcionada cuando el deudor deja impagadas una sola cuota o no atiende a cualesquiera otras obligaciones derivadas del contrato, aunque sea parcialmente. En el caso que se examina, basta el impago de una cuota para que se pueda aplicar el vencimiento anticipado del préstamo, con lo que no se modula en la cláusula la gravedad del incumplimiento en función de la duración y la cuantía del préstamo. La falta de correlación entre el incumplimiento y la consecuencia a él contractualmente prevista conlleva así que dicha cláusula haya de tenerse necesariamente como nula.

Ahora bien, la anterior conclusión no comporta, como se pretende la recurrente, que el contrato sea nulo.

La ineficacia por abusivas de las estipulaciones que regulan el vencimiento anticipado comporta que la entidad financiera no puede reclamar aquellas cuotas aún no devengadas y pendientes de vencer, limitándose entonces la condena a aquéllas sumas si vencidas e insatisfechas al momento de plantearse la petición inicial de procedimiento monitorio.

B) Intereses remuneratorios. En cuanto a los intereses remuneratorios, el actual artículo 82.1 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (TRLGDUC), vigente desde el 21 de noviembre, como previamente había hecho el art. 10 bis de la Ley 26/1984, de 19 de julio , General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, aunque en términos diferentes, establece que:

"Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato".

Añade el artículo 83 TRLGDUC que "las cláusulas abusivas serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas", coherentemente con lo dispuesto en el art. 8.1 LCGC. Ahora bien, la Directiva 93/13, en su art. 4 apartado 2º establece que: "La apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible"

Por lo tanto, las cláusulas que se refirieran a la definición del objeto principal del contrato y al precio, no pueden ser declaradas abusivas, a menos que su redacción no sea clara y compresible. Pero si dichas cláusulas no superan lo que hemos venido llamado el test de transparencia, formal y material, el juez puede analizar si son abusivas. En este sentido, podemos citar de ejemplo la sentencia del TJUE de 3 de junio de 2010 (Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid, C- 484/08, EU:C:2010:309, apartado 32).

Sobre la trasposición de esta diferenciación, el Tribunal Supremo en su sentencia núm. 241/2013, de 9 de mayo explicó que "es cierto que el Tribunal Supremo en las SSTS 401/2010, de 1 de julio; 663/2010, de 4 de noviembre, y 861/2010, de 29 de diciembre, apuntó, "más o menos obiter dicta, la posibilidad de control de contenido de condiciones generales cláusulas referidas al objeto principal del contrato". Pero esa línea jurisprudencial "fue cegada en la sentencia 406/2012, de 18 de junio, (ECLI:ES:TS:2012:5966), que entendió que el control de contenido que puede llevarse a cabo en orden al posible carácter abusivo de la cláusula, no se extiende al del equilibrio de las "contraprestaciones" -que identifica con el objeto principal del contrato- a las que se refería la LCU en el artículo 10.1.c en su redacción originaria, de tal forma que no cabe un control de precio".

La citada sentencia del Tribunal Supremo 406/2012 explicó que la reforma de la redacción del artículo 10.1.c) de la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, por la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación (norma de trasposición de la Directiva 93/13/CEE, del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores), obedecía a limitar el control del carácter abusivo de las cláusulas que no se refieran "a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra", siempre que las mismas se redacten de forma de manera clara y comprensible. El texto de la Ley 26/1984 originariamente decía que: "1. Las cláusulas condiciones o estipulaciones que, con carácter general, se apliquen a la oferta, promoción o venta de productos o servicios, (...), deberán cumplir los siguientes requisitos: c) Buena fe y justo equilibrio de las contraprestaciones

Por lo tanto, nuestro Tribunal Supremo viene manteniendo desde su sentencia 406/2012, de 18 de junio, que la diferencia contemplada en el art. 4.2 de la Directiva 93/13 había sido transpuesta a la legislación nacional. El Tribunal de Justicia, en su sentencia de 3 de marzo de 2020 (C 125/18, asunto Gómez del Moral), reconoce y expone la interpretación del derecho nacional que había hecho el Tribunal Supremo (FJ 41), aunque considera irrelevante a sus efectos en este caso la transposición o no del art. 4.2 de la Directiva, ya que, en todo caso, los tribunales nacionales han de examinar la trasparencia de las cláusulas relativas a elementos esenciales del contrato (FJ 42 y 39).

El TJUE proyecta la claridad y comprensibilidad de las cláusulas (test de transparencia) no sólo a sus aspectos formales (transparencia formal), sino que la extiende al denominado segundo control de transparencia, entendido como la "obligación de que el contrato exponga de manera transparente el funcionamiento concreto del mecanismo al que se refiere la cláusula de que se trate, así como, en su caso, la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas, de manera que el consumidor de que se trate esté en condiciones de valorar, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que se deriven para él ( sentencias de 30 de abril de 2014, Kásler y Káslerné Rábai, C- 26/13, EU:C:2014:282, apartado 75, y de 23 de abril de 2015, Van Hove, C-96/14, EU:C:2015:262, apartado 50)" (apartado 45 TJUE de 20 de septiembre de 2017 (asunto Andriciuc).

Debe insistirse de nuevo en que el Tribunal de Justicia, desde la protección que le dispensa la directiva 93/13/CEE, no exige que el consumidor real y concreto, es decir, la persona que haya celebrado el contrato (el consumidor contratante), haya entendido la cláusula o el método de cálculo del interés. Ese análisis individual correspondería hacerlo en una acción sobre la validez del consentimiento de consumidor contratante. El análisis que corresponde hacer en una acción individual sobre nulidad de condiciones generales no se trata de un análisis subjetivo sino objetivo. Por eso el Tribunal introduce la figura del consumidor medio. Lo que exige el TJUE es que la cláusula sea compresible para un consumidor medio, tanto desde el punto de vista gramatical, como desde el punto de vista de la información a su disposición. No se trata de valorar si el consumidor-contratante ha entendido la cláusula (valoración subjetiva), sino si el consumidor- contratante ha dispuesto de la información necesaria para asegurar que un consumidor medio la hubiera entendido (valoración objetiva). ( STJUE 3 de marzo de 2020, C 125/18, asunto Gómez del Moral, FJ 51).

Aplicando la anterior doctrina al presente caso, debe reiterarse que no cabe el control de la abusividad del contenido de los intereses remuneratorios, sino únicamente si la condición o condiciones que los regulan superan los controles de incorporación y transparencia. Pues bien, el contrato recoge en su primera página las condiciones de pago, de manera destacada, siendo claramente visible que la operación de crédito conllevaba la aplicación del una TAE igual al 22,95 por ciento anual. Dicha página aparece firmada por ambos prestatarios, lo que implica que la Sra. Rosa pudo perfectamente conocer de las consecuencias económicas y jurídicas del contrato y, en especial, del coste reflejado en la TAE.

C) Gastos por vencimiento anticipado. Respecto a tal cláusula, al igual que con relación a la que regula las comisiones, la parte apelada esgrime la aplicación de lo previsto en el artículo 456 de la Ley de enjuiciamiento civil, en cuanto la recurrente introduce hechos y alegaciones que no fueron oportunamente introducidos en la instancia al plantear su oposición al escrito monitorio. Frente a dicho argumento cabe señalar que, aunque ciertamente el mentado precepto prohíbe al apelante modificar el objeto del proceso, introduciendo nuevas pretensiones en el recurso de apelación para que el tribunal que conozca del recurso las adopte, y revoque por tal motivo la sentencia apelada, encontrándonos en sede de control de abusividad de determinadas condiciones en un contrato suscrito por un empresario con un consumidor, como es el caso, cabe el examen de oficio de tal abusividad a lo largo del procedimiento, lo que habilita a la parte, y permite a este tribunal, examinar si las estipulaciones impugnadas son o no abusivas, añadiendo que tal proceder no acarrea ninguna indefensión a la prestamista, toda vez que a la alegada abusividad ha dado cumplida respuesta a través de su escrito de oposición.

Sentada la anterior premisa, procede declarar en cambio la nulidad por abusiva de la cláusula penal contenida en la estipulación novena del contrato, en caso de incumplimiento de las obligaciones del prestatario, la prestamista podrá reclamar un 8% del capital pendiente de amortización.

El artículo 82.1 del Texto Refundido de la Ley General de Defensa de Consumidores y Usuarios señala que "se considerarán abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquellas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato". Por su parte el artículo 85.6 predica la abusividad de "las cláusulas que supongan la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta para el consumidor que no cumplió sus obligaciones". El establecimiento de tal cláusula penal, sobre todo en supuestos en que el capital pendiente de amortizar representa una parte sustancial del inicialmente recibido, puede implicar que la carga económica que deba soportar el consumidor sea muy superior a la aplicación de los intereses moratorios que pudieran aplicarse y resultar, de esta manera, desproporcionada alta.

Como indica el auto de la Audiencia Provincial de Barcelona, sección 1ª, de 20 de Diciembre de 2.019, en un supuesto similar al presente y en el que se analiza la abusividad de diversas cláusulas insertas también en un contrato de préstamo de "Cofidis": "Según ha señalado reiteradamente la jurisprudencia, la función esencial que desempeña toda cláusula penal es la de liquidación de los daños y perjuicios que haya podido producir el incumplimiento o el cumplimiento defectuoso de la obligación principal, sustituyendo a la indemnización, sin necesidad de probar tales daños y perjuicios ( SSTS de 28 de septiembre de 2006, o de 8 de Octubre del 2013, entre otras).

Es decir, cumplen una función similar a los intereses de demora que constituyen una sanción o pena con el objeto de indemnizar los perjuicios causados por el retraso del deudor en el cumplimiento de sus obligaciones ( SSTS de 2 de octubre de 2001 , 4 de Junio del 2009 y 23 noviembre 2011 , entre otras).

En consecuencia, al analizar su posible abusividad, podrían aplicarse a la misma los criterios señalados por la STJUE de 14 de marzo de 2013 (caso Aziz), para valorar cuándo la indemnización pactada resulta proporcionada y admisible.

Pues bien, dicha penalización debe considerarse abusiva dado que si conforme al artículo 85.6 del texto refundido de la ley general para la defensa de consumidores y usuarios, aprobado por el real decreto legislativo 1/2007 , se califica de abusivas las cláusulas que supongan "la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor y usuario que no cumpla con sus obligaciones", un porcentaje del 8% sobre la cantidad total pendiente de vencer resulta excesivo, máxime cuando el Tribunal Supremo, primero para los préstamos personales (sentencia de 22 de abril de 2015 ) y luego para los hipotecarios ( sentencia de 3 de junio de 2015 ), admite tan solo para los intereses de demora sobre cantidades ya vencidas incrementos máximos de dos puntos porcentuales respecto de los remuneratorios pactados.".

En parecidos términos se pronunció esta Sección en su auto de veintiocho de abril de 2.021.

Por lo tanto, no cabe sino declarar la abusividad de la cláusula novena en cuanto contempla una penalización del ocho por ciento en supuestos de vencimiento anticipado.

D) Comisiones. Con relación a las comisiones impagadas, tanto el artículo 5.III de la Orden del Ministerio de Economía y Hacienda de 12 de diciembre de 1989, como el apartado 3 de la Circular del Banco de España 8/1990 de 7 de septiembre dirigida a entidades de crédito sobre transparencia de las operaciones y protección de la clientela, establecen que 'las comisiones y gastos repercutidos deben responder a servicios efectivamente prestados o gastos habidos' y por las diferentes audiencias viene declarándose la abusividad de esta práctica bancaria cuando se cobran al margen de dicha normativa pues, conforme al artículo 82 del Texto Refundido, debe entenderse que, en contra las exigencias de la buena fe, causan un desequilibrio contractual en perjuicio del consumidor. Y en el caso de autos, dado que el devengo de dicha comisión, aunque se disfrace bajo la consideración de "gasto", parece haberse aplicado de manera automática, forzosamente hemos de convenir que su reclamación resulta improcedente pues no se ha acreditado que dichas gestiones hayan comportado gasto alguno a la entidad recurrente ni, claramente, responda a un servicio prestado al cliente.

En este sentido, la sentencia del Tribunal Supremo 566/19, de 25 de octubre, se ha pronunciado sobre la abusividad de este tipo de cláusulas, similares a la de autos, con base en las consideraciones siguientes: "No cumple las exigencias del Banco de España para este tipo de comisiones, porque prevé que podrá reiterarse y se plantea como una reclamación automática. Tampoco discrimina periodos de mora, de modo que basta la inefectividad de la cuota en la fecha de pago prevista para que, además de los intereses moratorios, se produzca el devengo de una comisión".

" al como está redactada, tampoco identifica qué tipo de gestión se va a llevar a cabo (lo deja para un momento posterior), por lo que no cabe deducir que ello generará un gasto efectivo (no es igual requerir in situ al cliente que se persona en la oficina para otra gestión, que hacer una simple llamada de teléfono, que enviarle una carta por correo certificado con acuse de recibo o un burofax, o hacerle un requerimiento notarial)".

"Además, una cláusula como la enjuiciada contiene una alteración de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor, pues debería ser el Banco quien probara la realidad de la gestión y su precio, pero, con la cláusula, se traslada al consumidor la obligación de probar o que no ha habido gestión, o que no ha tenido el coste fijado en el contrato, o ambas circunstancias. Lo que también podría incurrir en la prohibición prevista en el art. 88.2 TRLGCU. "

"Por último, la comisión de reclamación de posiciones deudoras no es una cláusula penal, porque ni contiene un pacto de pre-liquidación de los daños y perjuicios, ni sustituye su indemnización, que vendrá constituida por el pago de los intereses moratorios pactados (que no sean abusivos). Y si tuviera una finalidad puramente punitiva, contravendría el art. 85.6 TRLCU, según declaró la sentencia 530/2016, de 13 septiembre . Aunque se aceptara a efectos meramente dialécticos que la comisión es una cláusula penal, sería nuevamente redundante y, por tanto, incurriría en desproporción."

No consta en autos justificación alguna de que se haya originado a la ejecutante el perjuicio que se reclama, por lo tanto, podemos concluir que la referida cláusula resulta abusiva y de conformidad con el citado artículo 83 Ley General de Defensa de los Consumidores y Usuarios, será nula de pleno derecho y se tendrá por no puesta.

CUARTO. - Por lo expresado, y a la manera de conclusión, cabrá declarar la nulidad de las cláusulas de vencimiento anticipado, gastos derivados del mismo y comisiones.

Lo anterior avoca a la estimación parcial del recurso de apelación planteado por la defensa de la Sra. Rosa y, en consecuencia, a revocar parcialmente la sentencia de instancia, condenando a la demandada al pago de las cantidades vencidas hasta el momento de la interposición del escrito inicial de procedimiento monitorio, más los intereses remuneratorios pactados.

Lo anterior sin imposición de las costas causadas en primera instancia por mor de lo dispuesto en el artículo 394.2 de la Ley de enjuiciamiento civil.

QUINTO. -En aplicación de lo previsto en el artículo 398.2 de la Ley de enjuiciamiento civil , no procede hacer imposición de las costas causadas en esta alzada.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,