Sentencia Civil 482/2023 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 12, Rec. 822/2022 de 19 de septiembre del 2023

Se admite la fundamentación jurídica que contiene la sentencia recurrida, salvo en lo que pudiera resultar contradictoria con la que contiene la presente resolución.

PRIMERO.- La sentencia de 7 de enero de 2.022 ( Sentencia nº 2/2022) recaída en la primera instancia en los autos de Divorcio supuesto Contencioso nº 96/20, del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Mataró, seguidos a instancia de Doña María Rosario contra Don Juan Manuel, estima de forma parcial la demanda formulada, declara disuelto por divorcio el matrimonio contraído por los ahora litigantes en fecha 4 de octubre de 2.008 con todos los efectos legales inherentes a esa declaración y adopta las medidas definitivas que se relacionan en el fallo de la referida resolución y que en este momento con una finalidad de mera exposición a los efectos que ahora se dilucidan, resumimos y concretamos de la siguiente forma:

1ª.- atribuye a la madre ahora demandante Sra. María Rosario la guarda y Custodia de los hijos comunes, Avelino (nacido el NUM001 de 2.005) y Baltasar (nacido el NUM002 de 2.010), siendo conjunta por los progenitores la potestad parental de los hijos comunes menores de edad.

2ª.- Establece un régimen de relaciones paterno filiales de fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes a la entrada al centro escolar, y un día intersemanal con pernocta (miércoles) desde la salida del colegio hasta el jueves a la entrada al centro escolar, disfrutando ambos progenitores de los menores por mitad en los periodos de vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y Verano, en la forma que se detalla y precisa en el fallo de la resolución recurrida.

3ª.- Atribuye a la madre el uso de la vivienda familiar sita en C/ CALLE000 nº NUM000 de DIRECCION000, así como el uso del ajuar domestico.

4ª.- Establece una Pensión de Alimentos a favor de los hijos comunes Avelino y Baltasar y a cargo del progenitor no custodio de 400,00 Euros mensuales (a razón de 200,00 Euros mensuales por cada uno de los hijos), siendo los Gastos Extraordinarios de los hijos a cargo de ambos progenitores por mitad, al ihual que los Gastos Extraescolares siempre que en este último caso, exista acuerdo de los progenitores sobre la conveniencia de realizar este gasto.

5ª.- Acuerda la DIVISIÓN del inmueble común, consistente en la vivienda familiar sita en DIRECCION000 referida con anterioridad, pudiendo procederse en ejecución de sentencia a la liquidación de la comunidad sin perjuicio de la atribución del uso que se atribuye en la presente resolución.

Frente a la referida resolución, el demandado Don Juan Manuel, interpone recurso de apelación mediante el que impugna los siguientes pronunciamientos de la sentencia recurrida: A) Guarda y Custodia de los hijos comunes a favor de la madre, interesando el recurrente una Custodia Compartida del hijo menor Baltasar por parte de los progenitores y la guarda y custodia del hijo mayor Avelino, a favor del padre, estableciendo que Avelino se relacionará con su madre de la forma que se acuerde entre el hijo y su madre. B) Pensión de Alimentos de los hijos comunes, interesando el padre recurrente que se proceda a la apertura de una cuenta bancaria a nombre de Baltasar en la que la madre ingresará la cantidad de 80,00 Euros mensuales y el padre 70,00 Euros mensuales, estableciendo una Pensión de Alimentos a favor del hijo mayor Avelino, a cargo de la madre de 250,00 Euros mensuales en la cuenta que sea designada por el padre. C) Atribución a la madre del uso de la vivienda que constituyó el domicilio familiar, interesando la desafección de la referida vivienda y de forma subsidiaria, de mantenerse la atribución del uso de la vivienda familiar a favor de la madre, que sea con el límite de dos años desde la fecha de la sentencia recaída en la primera instancia.

Por su parte, la demandante Doña María Rosario y el Ministerio Fiscal se opone al recurso de apelación que se interpone por el demandado e interesan la confirmación de la sentencia recaída en la primera instancia.

SEGUNDO.- Sobre la Guarda y Custodia de los hijos comunes.

En la forma expuesta en el fundamento precedente, del matrimonio contraído por los ahora litigantes nacen dos hijos, Avelino (nacido el NUM001 de 2.005) y Baltasar (nacido el NUM002 de 2.010), por lo que en la actualidad cuentan 18 y 13 años respectivamente.

Consiguientemente, el hijo común Avelino tiene en el presente momento 18 años, cumplidos el NUM001 del presente año 2.023, lo que determina por prescripción legal el cese del ejercicio compartido de la potestat parental, la guarda y custodia y el régimen de visitas que se establece en la sentencia que recae en primera instancia, si bien debe mantenerse el derecho al percibo de la pensión de alimentos a cargo del progenitor, dado que no obstante su acceso a la mayoría de edad, convive en el domicilio materno y carece de independencia económica.

De acuerdo con lo expuesto, procede en este momento resolver sobre la guarda y custodia del hijo común menor de edad, Baltasar quien cuenta 13 años en este momento, que la sentencia recaída en la primera instancia atribuye a la madre y que el padre recurrente interesa el establecimiento de una custodia compartida por parte de los progenitores con una distribución más o menos igualitaria del tiempo de permanencia del menor con cada uno de ellos.

La Sala Civil y Penal del TSJC, viene destacando (Sentencias de 31-7-2008 , 5-9-2008 , 25- 6-2009, 3-3-2010 , 8-3-2010 o 30-5-2013 ) la supremacía del interés del menor como el parámetro esencial para la determinación de los sistemas de guarda para posibilitar el desarrollo integral del menor, como viene exigido por el artículo 39 de la Constitución, los artículos 12 y 15 del Reglamento de la Unión europea 2201/2003 de 27 de noviembre, por los tratados internacionales ( art. 3 Convención sobre los derechos del niño de 1989) y ahora en el artículo 211.6.1 del CCCat .

Ahora bien, el problema se plantea, como se precisa en la sentencia del TSJC de 25- 7-2013 entre otras muchas, porque ni las normas internacionales ni las propias han procurado una definición del "interés superior del menor" que no precise de una labor suplementaria de concreción, e individualización caso por caso, configurándose dicho principio, como un verdadero concepto jurídico indeterminado, que la doctrina ha relacionado tradicionalmente bien con el desenvolvimiento libre e integral de la personalidad del menor y la supremacía de todo lo que le beneficie, más allá de las preferencias personales de sus padres, tutores, guardadores o administraciones públicas, en orden a su desarrollo físico, ético y cultural; bien con su salud y su bienestar psíquico y su afectividad, junto a otros aspectos de tipo material; bien, simplemente, con la protección de sus derechos fundamentales. Conforme ha entendido el TC "el interés del menor debe interpretarse no como una discriminación positiva, sino que se trata sencillamente de hacerle justicia en su vertiente existencial y de garantizarle su status de persona y los bienes y derechos fundamentales de la misma que por su mera calidad de persona le corresponde, a fin de que lleguen a ser mañana ciudadanos activos y perfectamente integrados en la sociedad" ( STC 141/2000 ), teniendo en cuenta que precisamente por su minoría de edad, necesitan de la protección y defensa de los terceros.

En definitiva, el interés del menor vendrá delimitado por la normas generales aplicables (en particular por los artículos 10 y 39 de la CE que pretenden asegurar que en la crianza y formación del menor se garantice el libre y armónico desarrollo de su personalidad) por las específicas leyes sectoriales, interpretadas a la luz de los Convenios internacionales ratificados por el Estado y por las concretas circunstancias fácticas del caso.

De una forma o de otra, en último término corresponderá al juez la labor de determinar cuál es el interés del menor en el caso concreto, valorando la situación concurrente en cada supuesto.

En orden a la determinación de la guarda y custodia de los menores y su forma de ejercicio el artículo 233-11 del CCCat establece los criterios a considerar ponderándolos adecuadamente. Dichas pautas son:

a) La vinculación afectiva entre los hijos y cada uno de los progenitores, así como las relaciones con las demás personas que conviven en los respectivos hogares.

b) La aptitud de los progenitores para garantizar el bienestar de los hijos y la posibilidad de procurarles un entorno adecuado, de acuerdo con su edad.

c) La actitud de cada uno de los progenitores para cooperar con el otro a fin de asegurar la máxima estabilidad a los hijos, especialmente para garantizar adecuadamente las relaciones de estos con los dos progenitores.

d) El tiempo que cada uno de los progenitores había dedicado a la atención de los hijos antes de la ruptura y las tareas que efectivamente ejercía para procurarles el bienestar.

e) La opinión expresada por los hijos.

f) Los acuerdos en previsión de la ruptura o adoptados fuera de convenio antes de iniciarse el procedimiento.

g) La situación de los domicilios de los progenitores, y los horarios y actividades de los hijos y de los progenitores.

En el presente supuesto la cuestión referente a la guarda y custodia del hijo común Baltasar que cuenta 13 años en la actualidad, no tiene mucho recorrida a la luz de las pruebas practicadas en la primera instancia de las que se desprende con toda claridad la procedencia de mantener la Guarda del menor a favor de la madre ahora demandante en la forma que se realiza en la sentencia recaída en la primera instancia en base a las siguientes consideraciones: A) La falta de conveniencia de modificar la guarda del hijo menor de los ahora litigantes de desprende del hecho reconocido incluso por ambos progenitores de que las relaciones entre ellos son malas, sin que los hijos comunes hayan sido preservados del conflicto permanente existente entre los progenitores. Ambos reconocen la inexistencia de relación alguna entre ellos que convierte en imposible la comunicación de los progenitores que va más allà de la existencia de una orden de alejamiento y prohibición de comunicación entre ellos, lo que ya pone de manifiesto la imposibilidad del desarrollo de una custodia compartida que en absoluto puede identificarse con una mera distribución de tiempos de permanencia del menor más o menos igualitaria, y que supone una colaboración e implicación en los intereses del menor que en el presente supuesto resulta inexistente. B) El Informe emitido por el Equipo de Asesoramiento Civil en materia de Familia de Barcelona (EATAF) de fecha 23 de agosto de 2.021, pone de manifiesto la existencia de una alta conflictividad entre los progenitores que da lugar a que sean los propios hijos menores de edad, ambos en ese momento, los que se veían obligados a realizar la labor de comunicación entre el padre y la madre en los asuntos referentes a los hijos comunes, lo que ha provocado que los hijos se hayan visto envueltos en la problemática familiar necesitando ser tratados por los Servicios Sociales. C) El referido Informe del EATAF pone de manifiesto que el hijo común de los litigantes todavía menor de edad, Baltasar, tiene un vinculo solido y cálido con su madre y que valora de forma positiva la convivencia con la madre y el régimen de visitas que venía practicado en relación a su padre. D) Baltasar desde el cese de la convivencia por parte de sus progenitores siempre ha estado con la guarda y custodia materna, sin que las circunstancias que han sido tenidas en cuenta en las distintas resoluciones judiciales, se hayan visto modificadas de forma que hagan conveniente el establecimiento de una custodia compartida del menor por parte de sus progenitores, que en forma alguna han modificado su actitud para colaborar con el otro progenitor en las cuestiones referentes a los hijos comunes. E) El padre recurrente no cuenta con vivienda propia al convivir con los abuelos paternos.

Además de cuento ha quedado expuesto que de por sí llevaría al establecimiento de una custodia materna del hijo común menor de edad, consta en las actuaciones que el Sr. Juan Manuel fue condenado mediante sentencia de 28 de octubre de 2.020, del Juzgado Penal nº 2 de Mataró, por un delito de maltrato a su pareja cometido en el domicilio común en presencia de los hijos comunes menores de edad, tipificado en el articulo 153, 1º y 3º del Código Penal y por un delito continuado leve de injurias previsto y penado en el articulo 173, 4 y 74 del Código Penal, siendo recurrida la referida sentencia y en fecha 22 de abril de 2.021 la Sección Vigésima de la A.P. de Barcelona dicta Sentencia que estima de forma parcial el recurso de apelación y condena al Sr. Juan Manuel por el delito de malos tratos a la pena de 4 meses y 15 días de prisión e inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, y a 9 meses de privación del derecho a la tenencia y porte de armas, a 1 año, cuatro meses y 15 días de prohibición de aproximarse a menos de 500 metros de la Sra. María Rosario, a su domicilio, residencia y lugar de Trabajo, y a 1 año, 4 meses y 15 días de prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio.

De igual forma, consta documentalmente acreditado que por el Juzgado Penal nº 4 de Mataró, autos de ejecutoria 202/22, en fecha 23 de junio de 2.022, se ha practicado Liquidación de la condena de la pena accesoria de prohibición de aproximación y comunicación, cuya fecha de extinción ha sido fijada para el día 2 de febrero de 2.024.

De cuanto ha quedado expuesto se desprende la procedencia de mantener la Guarda y Custodia del hijo común menor de edad Baltasar, a favor de la madre y consiguientemente desestimar la pretensión formulada por el recurrente de establecimiento de una custodia compartida del hijo común menor de edad.

TERCERO.- Sobre la Pensión de Alimentos de los hijos comunes, Avelino que en la actualidad cuenta 18 años y Baltasar, que cuenta en este momento 13 años de edad.

En la forma expuesta en el fundamento de derecho primero de la presente resolución, la sentencia recaída en la primera instancia establece una Pensión de Alimentos a favor de los hijos comunes Avelino y Baltasar y a cargo del progenitor no custodio de 400,00 Euros mensuales (a razón de 200,00 Euros mensuales por cada uno de los hijos), siendo los Gastos Extraordinarios a cargo de ambos progenitores por mitad, al igual que los Gastos Extraescolares siempre que en este último caso, exista acuerdo de los progenitores sobre la conveniencia de realizar este gasto.

Por su parte, el padre recurrente interesa que se proceda a la apertura de una cuenta bancaria a nombre de Baltasar en la que la madre ingresará la cantidad de 80,00 Euros mensuales y el padre 70,00 Euros mensuales, estableciendo una Pensión de Alimentos a favor del hijo mayor Avelino, a cargo de la madre de 250,00 Euros mensuales en la cuenta que sea designada por el padre. Es decir, se interesa la modificación de lo establecido en la sentencia recurrida respecto a la forma de contribuir los progenitores en los gastos de los hijos comunes para el supuesto de que se modifique la guarda y custodia de Avelino y Baltasar, pasando la del hijo mayor a una guarda paterna, y la del hijo menor a una custodia compartida, sin que se realice ninguna pretensión subsidiaria para el caso de que no se modifique el sistema de guarda y custodia establecido en la primera instancia o para el supuesto de que el hijo mayor Avelino alcanzara la mayoría de edad, por lo que procede confirmar este pronunciamiento de la sentencia recaída en la primera instancia, resultando por otro lado, la cuantía fijada en primera instancia como alimentos de los hijos comunes realmente proporcional a los ingresos y capacidad económica de los progenitores en relación con las necesidades de los hijos que se ponen de manifiesto en la sentencia recaída en la primera instancia y que se aceptan en su integridad en la presente resolución.

Finalmente, para el supuesto de que el hijo mayor de edad decida marcharse a vivir con su padre de forma definitiva, resulta evidente que podrà dejarse sin efecto la obligación de este de abonar una pensión alimenticia a favor de este hijo, pudiendo el hijo mayor de edad reclamar alimentos de necesitarlos de las persones legalmente obligadas a su abono.

CUARTO.- Sobre la atribución de uso de la vivienda familiar sita en la C/ CALLE000 nº NUM000 de DIRECCION000 y pretensión subsidiaria consistente en que la atribución de uso lo sea por un plazo de DOS AÑOS desde la fecha de la sentencia recaída en la primera instancia.

La sentencia recaída en la primera instancia atribuye a la madre demandante el uso de la vivienda familiar sita en DIRECCION000 y propiedad de ambos progenitores por mitad, en razón de la guarda de los menores y consiguientemente mientras dure la guarda.

Por su parte, el recurrente Sr. Juan Manuel solicita que se deje sin efecto la atribución de uso de la vivienda familiar, se desafecte la referida vivienda, pudiendo procederse en ejecución de sentencia a la liquidación de la comunidad existente sobre la referida vivienda, acordándose en la sentencia recaída en la primera instancia la división de la referida vivienda común de los ahora litigantes. De forma subsidiaria, de mantenerse la atribución de uso a favor de la Sra. María Rosario, interesa el recurrente que lo sea por un plazo de DOS AÑOS desde la fecha de la sentencia recaída en la primera instancia.

Conviene recordar que el Libro II del C.C.Cat., vigente desde el 1 de enero de 2011, parte de una mayor flexibilización en orden a la atribución del uso de la vivienda familiar en el entendido de que después del cese de la convivencia marital los inmuebles deben volver al régimen jurídico ordinario, que liga disposición del uso con la titularidad del bien, y por el designio de que los vínculos económicos entre los miembros del matrimonio se liquiden en el menor tiempo posible. Ello salvo que intereses superiores exijan otra solución como el de los menores de edad, o la prolongación temporal de la solidaridad conyugal cuando uno de los cónyuges estuviese necesitado de especial protección.

Lo dice con claridad el Preámbulo del libro II del CCCat cuando aborda este tema: "Las reglas sobre la atribución del uso de la vivienda familiar presentan novedades importantes. A pesar de partir de atribuirlo, preferentemente, al cónyuge a quien corresponda la guarda de los hijos, se pone énfasis en la necesidad de valorar las circunstancias del caso concreto. Por ello, se prevé que, a solicitud del interesado, pueda excluirse la atribución del uso de la vivienda familiar si quien sería beneficiario tiene medios suficientes para cubrir sus necesidades y las de los hijos, o bien si quien debe cederlo puede asumir y garantizar suficientemente el pago de los alimentos a los hijos y la prestación que pueda corresponder al cónyuge en una cuantía que permita cubrir las necesidades de vivienda de este. Inversamente, si pese a corresponder a un cónyuge el uso de la vivienda por razón de la guarda de los hijos es previsible que la necesidad de este se prolongue después de llegar los hijos a la mayoría de edad, la atribución del uso de la vivienda familiar puede hacerse inicialmente por este concepto. En todo caso, la atribución por razón de la necesidad es siempre temporal, sin perjuicio de que puedan instarse las prórrogas que procedan. Quiere ponerse freno a una jurisprudencia excesivamente inclinada a dotar de carácter indefinido la atribución, en detrimento de los intereses del cónyuge titular."

Prueba de ello es también el criterio legal en el caso de que se disponga la guarda y custodia de los hijos menores de edad en forma compartida.

Podría aceptarse que las partes acordasen en esos casos la distribución de la vivienda por períodos determinados (Bird's nest custody) ex art. 233-20 , 1 CCCat pero en lo que atañe a la regulación en caso de desacuerdo, el art. 233- 20,3,a) dispone que: No obstante lo establecido por el apartado 2, la autoridad judicial debe atribuir el uso de la vivienda familiar al cónyuge más necesitado en los siguientes casos: a) Si la guarda de los hijos queda compartida o distribuida entre los progenitores.

Es claro pues que, en estos casos, el régimen se equipara al supuesto de que no existan hijos o estos sean ya mayores de edad. Por tanto la atribución del uso debe realizarse con carácter temporal como indica el nº 5 del propio artículo: La atribución del uso de la vivienda a uno de los cónyuges, en los casos de los apartados 3 y 4, debe hacerse con carácter temporal y es susceptible de prórroga, también temporal, si se mantienen las circunstancias que la motivaron.

Nada dice la ley sobre la concreta duración por la que ha de establecerse el uso del domicilio por el cónyuge no titular aunque debe entenderse que será por el tiempo en que previsiblemente el beneficiario del uso pueda superar la situación de necesidad en función de las circunstancias del caso. Si aun así y pese a la conducta proactiva que es exigible al cónyuge usuario, las circunstancias no hubieran cambiado, la norma prevé que pueda solicitar la prórroga del plazo por el que el uso fue concedido.

En el presente supuesto, la sentencia recaída en la primera instancia atribuye a la madre demandante el uso de la vivienda que constituyó el domicilio familiar en base a que le atribuye la Guarda de los hijos menores de edad en ese momento y MIENTRAS DURE LA GUARDA conforme a lo que determina el articulo 233-20 del C.C.Cat., al no apreciar la existencia de una mayor necesidad en uno de los cónyuges, lo que resulta realmente ajustado en el presente caso al contar ambos progenitores con Trabajo por el que perciben cantidades que oscilan sobre los 1.000,00 Euros mensuales y que en forma alguna justificarían apreciar una mayor necesidad que pudiera motivar un cambio en la atribución de uso de la vivienda familiar a favor de la madre a quien se atribuye la guarda de los menores en la primera instancia, lo que ha de llevar a considerar correcta la atribución de uso de la vivienda familiar en razón de la guarda de los menores que se establece en la primera instancia, sin que tampoco proceda modificar el plazo (mientras dure la guarda) por el de dos años que se interesa por el recurrente, por lo que procede de igual forma desestimar este motivo del recurso de apelación que se alega por el recurrente.

QUINTO.- El articulo 398 en relación con el articulo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en cuya virtud, desestimándose en su integridad el recurso de apelación procede imponer al recurrente el pago de las costas originadas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demàs de general y pertinente aplicación y eficacia,