Sentencia Civil 509/2023 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 12, Rec. 1173/2022 de 02 de octubre del 2023

Se admite la fundamentación jurídica que contiene la sentencia recurrida, salvo en lo que pudiera resultar contradictoria con la que contiene la presente resolución.

PRIMERO.- La sentencia de fecha 19 de febrero de 2.021 (Sentencia nº 22/2021), recaída en la primera instancia en los autos de Guarda y Custodia o Alimentos nº 675/19, del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 9 de Vilanova I la Geltrú, seguidos a instancia de Doña Enma contra Don Aquilino, estima de forma parcial la demanda formulada y adopta las medidas definitivas reguladoras de la extinción de la pareja de hecho formada por los litigantes (desde el año 2.002 hasta mayo de 2.019) que se precisan en el Fallo de la referida resolución, y que en este momento con una finalidad de mera exposición a los efectos que se dilucidan en esta alzada, resumimos y concretamos de la siguiente forma:

1ª.- Atribuye a la madre la Guarda y Custodia de los hijos comunes, Julieta nacida el NUM000 de 2.009 y Constantino nacido el NUM001 de 2.011, a quien además se atribuye el ejercicio exclusivo de la potestad parental de los menores con la finalidad de que pueda llevar a término las actividades que se precisan en la propia resolución.

2ª.- Establece en defecto de acuerdo entre los progenitores, el siguiente régimen de relaciones de los menores con su progenitor no custodio: A) Fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes a la entrada del centro escolar. B) Mitad de los periodos de vacaciones de Navidad, Invierno y Verano. En Semana Santa los menores estarán en compañía de sus progenitores de forma alterna, correspondiendo estar con la madre los años pares y con el padre los impares.

3ª.- Establece una Pensión de Alimentos a favor de los hijos comunes menores de edad, de 250,00 Euros mensuales por cada uno de los hijos (500,00 Euros mensuales en total), siendo a cargo del padre el 60 % de los Gastos Extraordinarios de los menores. Esta pensión de alimentos se devenga desde la fecha de interposición de la demanda.

Frente a la referida resolución, la demandante Doña Enma interpone recurso de apelación mediante el que se impugnan los siguientes pronunciamientos de la sentencia recurrida:

1º) Atribución del ejercicio exclusivo de la potestad parental, en el sentido de que debe añadirse esta atribución exclusiva a favor de la madre ahora recurrente respecto a la tramitación de los documentos identificativos y relevantes de sus hijos con los dos apellidos que conforman la identidad de los mismos, el paterno y el materno.

2º) Se establezca o reconozca la obligación del progenitor no custodio de atender los gastos expresamente acordados en documento privado (convenio suscrito por las partes ahora litigantes) que establecía la contribución a las cargas familiares, precisando la pretensión de que se reconozca un crédito a favor de la actora recurrente de 3.004,70 Euros.

3º) Cuantía de la Pensión de Alimentos a favor de los hijos comunes, interesando que la cuantía de la referida Pensión de Alimentos se fije en 800,00 Euros mensuales (a razón de 400,00 Euros mensuales por cada uno de los hijos), debiendo precisarse que la actualización de la pensión alimenticia será siempre al alza conforme al IPC que se indique respecto a la Comunidad Autónoma de Cataluña, debiendo computarse para el cálculo de la cuantía de la pensión de alimentos los gastos extraescolares que ambos menores venían realizando desde antes de producirse el cese de la convivencia de los progenitores.

El Ministerio Fiscal se opone al recurso de apelación que se interpone por la demandante e interesa la confirmación de la sentencia recaída en la primera instancia.

SEGUNDO.- Sobre la atribución del ejercicio exclusivo de la potestad parental, en el sentido de que debe añadirse esta atribución a favor de la madre ahora recurrente respecto a la tramitación de los documentos identificativos y relevantes de sus hijos con los dos apellidos que conforman la identidad de los mismos, el paterno y el materno.

Constan documentalmente acreditados en las presentes actuaciones y además resultan reconocidos por las partes litigantes, los siguientes hechos:

1º) Que la Sra. Enma y el Sr. Aquilino mantuvieron una relación análoga a la del matrimonio, constituyéndose pareja de hecho, desde el año 2.002 y hasta el 10 de mayo de 2017.

2º) Que de dicha relación han nacido en Francia y viven en España dos hijos: Julieta (nacida en DIRECCION000 / Hauts-de Seine 92), el día NUM000 de 2009 y Constantino (nacido en DIRECCION000 / Hauts-de Seine 92) el día NUM001 de 2011.

3º) Que tras el cese de la convivencia que se produjo en marzo del año 2017 las partes suscriben un documento privado regulando las relaciones de los progenitores y los hijos comunes menores de edad. Dichos acuerdos fueron aplicados de forma amistosa hasta el mes de abril de año 2018 y de forma fundamental a partir del verano de dicho año, cuando el Sr. Aquilino traslada su domicilio habitual a Barcelona, puesto que se generan problemas de recogida y entrega de los menores y después otros derivados de incumplimientos de las obligaciones derivadas de la potestad parental de los hijos comunes menores de edad.

4º) En fecha 2 de octubre de 2.019 se presenta la demanda inicial de las presentes actuaciones en la que entre otras pretensiones interesa que se atribuya a la madre el ejercicio exclusivo de la potestad parental para determinadas actividades y entre otras, respecto a la tramitación de los documentos identificativos y relevantes de sus hijos con los dos apellidos que conforman la identidad de los mismos, el paterno y el materno.

El artículo 236-6 del C.C.Cat. prevé la posibilidad de la privación de la potestad parental, determinando este precepto legal que, "Los progenitores pueden ser privados de la titularidad de la potestad parental por incumplimiento grave o reiterado de sus deberes. Existe incumplimiento grave si el hijo menor o incapacitado sufre abusos sexuales o maltratos físicos o psíquicos, o si es víctima directa o indirecta de violencia familiar o machista".

Por otro lado, determina el artículo 236-10 del C.C.Cat. que, "La potestad parental es ejercida exclusivamente por uno de los progenitores en los casos de imposibilidad, ausencia o incapacidad del otro, salvo que la sentencia de incapacitación establezca otra cosa, y en el caso de que la autoridad judicial lo disponga en interés de los hijos".

El carácter de orden público de la materia precisa considerar que la privación de la patria potestad sobre los hijos menores de edad es una medida grave, que no tiene el carácter de sanción sino que, esencialmente, está dirigida a la protección del menor y a la evitación de peligros y de riesgos para el mismo, tal como resulta de una interpretación correcta del artículo 236-6, segundo párrafo, del Código civil de Cataluña. La patria potestad está integrada, esencialmente, por un conjunto de responsabilidades que son exigibles a ambos progenitores, en beneficio del hijo menor. Estas responsabilidades deben subsistir, siempre que no exista un riesgo evidente para el propio menor, con independencia de que merezca reproche social el desinterés mostrado por el progenitor no custodio hacia su hijo, y siempre que pueda albergarse alguna posibilidad de reanudación de la relación por existir circunstancias que, objetivamente consideradas, permitan que en tiempo prudencial las dificultades existentes puedan evolucionar positivamente.

En el presente caso no consta acreditado que nos encontremos ante un supuesto de imposibilidad, ausencia o incapacidad del otro para el ejercicio de la potestad parental, ambos progenitores tienen su residencia en lugares próximos y no debe existir inconvenientes para relacionarse en las cuestiones referentes a los hijos comunes, pudiendo acudir en caso necesario a resolver las controversias que pudieran surgir en el ejercicio de la potestad parental al procedimiento previsto legalmente para su resolución.

Por otro lado, como se pone de manifiesto en la resolución recurrida, tampoco se acredita que el cambio de los apellidos que constan registrados sean beneficiosos para los menores debiendo tenerse en cuenta que se inscriben en Francia al ser su lugar de nacimiento y que han crecido identificándose solamente con el apellido paterno y que en la actualidad cuentan 14 y 12 años, y que fueron inscritos de esa forma por voluntad de ambos progenitores, por lo que no procede atribuir a la madre el ejercicio exclusivo de la potestad parental respecto a respecto a la tramitación de los documentos identificativos y relevantes de sus hijos con los dos apellidos que conforman la identidad de los mismos, el paterno y el materno, lo que no significa que la madre no pueda solicitar la modificación de los apellidos en el Registro de la forma que solicita, sino solamente que no se dan los requisitos para atribuir a la madre el ejercicio exclusivo de la potestad parental con esta finalidad, lo que se traduciría en que la madre podría proceder a su modificación sin contar con la intervención del otro progenitor, lo que no resulta acreditado que fuera en beneficio de los hijos menores de edad.

TERCERO.- Sobre la pretensión formulada por la recurrente de que se establezca o reconozca la obligación del progenitor no custodio de atender los gastos expresamente acordados en documento privado (convenio suscrito por las partes ahora litigantes) que establecía la contribución a las cargas familiares, precisando la pretensión de que se reconozca un crédito a favor de la actora recurrente de 3.004,70 Euros.

Procede desestimar igualmente esta pretensión de la parte recurrente por cuanto la determinación de la cantidad adeudada por el concepto de impago de la pensión de alimentos de los hijos comunes ha de realizarse conforme a lo que se determina en las resoluciones judiciales recaídas con anterioridad y con arreglo a lo que se determina en la presente resolución que resuelve el recurso de apelación que se interpone contra la sentencia recaída en la primera instancia, lo que en su caso deberá verificarse en el correspondiente procedimiento de ejecución de las referidas resoluciones.

CUARTO.- Sobre la CUANTIA de la Pensión de Alimentos a favor de los hijos comunes, Julieta que cuenta 14 años en este momento, y Constantino que cuenta 12 años en la actualidad.

En la forma que ha quedado expuesto en el fundamento primero de la presente resolución, la sentencia recaída en la primera instancia y objeto del recurso de apelación que ahora se resuelve, establece una Pensión de Alimentos a favor de los hijos comunes de 250,00 Euros mensuales por cada hijo (en total 500,00 Euros mensuales), siendo además a cargo del padre el 60 % de los Gastos Extraordinarios de los menores. Esta pensión de alimentos se devenga desde la fecha de interposición de la demanda.

Interesa la madre demandante y recurrente que la cuantía de la referida pensión de alimentos se eleve a la cantidad de 800,00 Euros mensuales (a razón de 400,00 Euros mensuales por cada uno de los hijos), debiendo precisarse además que la actualización de la pensión alimenticia será siempre al alza conforme al IPC que se indique respecto a la Comunidad Autónoma de Cataluña, debiendo computarse para el cálculo de la cuantía de la pensión de alimentos los gastos extraescolares que ambos menores venían realizando desde antes de producirse el cese de la convivencia de los progenitores.

La doctrina de la Sala Civil del TSJC en materia de alimentos viene recogida y resumida en las sentencias de 4 de mayo de 2.015 y 28 de enero de 2016 entre otras.

En ellas se expone que según el artículo 236-17 del CCCat son los progenitores en virtud de sus responsabilidades parentales, los que deben cuidar de los hijos, prestarles alimentos en el sentido más amplio, convivir con ellos, educarlos y proporcionarles una formación integral.

Si las personas que han de prestar los alimentos son más de una, de conformidad con el art. 237-7 del CCCat la obligación debe distribuirse entre ellas en proporción a sus recursos económicos y posibilidades. Criterio que se reafirma en el artículo 237-9 cuando para fijar la cuantía de los alimentos dice que se determina en proporción a las necesidades del alimentado y a los medios económicos y posibilidades de la persona o personas obligadas a prestarlos. También hay que recordar que según dispone el art. 233-10.3 del mismo cuerpo legal, la forma de ejercer la guarda de los menores, en el caso de separación o divorcio de los padres, no altera el contenido de la obligación de alimentos hacia los hijos comunes aunque deba ponderarse para su fijación, el tiempo de permanencia de los menores con cada uno de los progenitores y los gastos que cada uno de ellos haya asumido pagar directamente.

Esta última disposición resulta acorde con la jurisprudencia de la referida Sala Civil del TSJC, expuesta en las sentencias nº 29/2008 de 31 de julio; nº 9/2010 de 3 de marzo o nº 38/2013 de 30 de mayo , según la cual en el caso de guarda compartida no cesa la obligación de alimentos en función de las necesidades del menor o menores y posibilidades de los padres, por lo que en el caso de que se acredite que la capacidad económica de uno de los progenitores es superior a la del otro para evitar que las posibles desigualdades económicas puedan alterar la estabilidad del menor e incidir en sus preferencias, se puede optar para compensar la menor capacidad económica de uno de ellos por un sistema de cuenta común o por el establecimiento de una pensión de alimentos a favor del menor entregada al progenitor que ostente una menor capacidad económica, y ello aun cuando el tiempo de permanencia con los hijos/hijas sea idéntico.

De otro lado, la necesidad de guardar el binomio necesidad- posibilidad ha sido recogida en numerosas Sentencias de esta Sala, en otras, STSJCat 24/2009 de 25 de junio, en la cual puede leerse que: "la quantia dels aliments es determina en proporció a les necessitats dels alimentats i als mitjans econòmics i a les possibilitats de les persones obligades a prestar-los, proporcionalitat que ha de considerar el binomi "necessitat" de qui ha de rebre'ls i "possibilitat" de qui els hagi de satisfer, per la qual cosa, en cada cas concret s'han de ponderar els dos factors, tenint en compte, pel que fa a l'obligat, els recursos propis, les seves possibilitats, els mitjans econòmics, i finsi tot les rendes i el seu patrimoni."

De la documental aportada a las actuaciones (nóminas del año 2.020 y de enero de 2.021) se desprende que el Sr. Aquilino viene trabajando para la misma empresa desde el año 2.014 y sus ingresos mensuales de media son algo superiores a los 1.500,00 Euros, en el año 2.019 declaró unos ingresos netos a Haciendo de 25.185,00 Euros, lo que supone un promedio aproximado a los 2.000,00 Euros mensuales. En la actualidad cuenta con pareja estable y ha tenido un nuevo hijo.

Por su parte, la Sra. Enma es autónoma y viene abonando una cuota de autónomos de unos 300,00 Euros, y viene percibiendo unos ingresos aproximados de 1.200,00 Euros, siendo los ingresos de los años anteriores inferiores, así los ingresos declarados en la declaración del IRPF en el ejercicio de 2.018 ascendieron a 10.754,00 Euros, paga de alquiler de la vivienda la cantidad de 600,00 Euros mensuales, y viene percibiendo una ayuda para alimentos de Cáritas y Cruz Roja de unos 40,00 Euros mensuales. Los hijos comunes Julieta y Constantino acuden a centros públicos de enseñanza y realizan actividades extraescolares.

Las partes ahora litigantes firmaron un convenio privado en fecha 24 de mayo de 2.017, donde pactaron una pensión de alimentos de 250,00 Euros mensuales para cada uno de los hijos a cargo del padre. Partiendo de cuanto ha quedado expuesto, consideramos que la cantidad que se establece a la pensión de alimentos de los hijos comunes a cargo del progenitor no custodio, resulta ciertamente proporcional a los ingresos y capacidad económica de los progenitores en relación con los gastos y necesidades de los menores, por lo que debemos confirmar la cantidad de 500,00 Euros mensuales que se establece a cargo del padre en la sentencia recurrida. De la misma forma consideramos correcta la participación de los progenitores en los gastos extraordinarios de los hijos, 60% el padre y el 40 % restante la madre, al igual que en las actividades extraescolares (gastos extraordinarios no necesarios) siempre que exista acuerdo de los progenitores sobre la conveniencia de realizar ese gasto, debiendo precisarse que para el cálculo de la pensión de alimentos de los hijos, no se tienen en cuenta el importe de los gastos extraordinarios, necesarios y no necesarios (actividades extraescolares), ni siquiera los que vienen realizándose con anterioridad, los que serán a cargo de los progenitores en la forma precisada de 60 % a cargo del padre y 40 % a cargo de la madre.

QUINTO.- Solicita la actora y recurrente que la actualización de la pensión alimenticia será siempre al alza conforme al IPC que se indique respecto a la Comunidad Autónoma de Cataluña, debiendo computarse para el cálculo de la Esta Sección 12ª de la A.P. de Barcelona, viene pronunciándose en el sentido de que ha de tenerse en cuenta que el índice de precios al consumo viene a regularizar la carestía de la vida de tal forma que lo que se hace al aplicarlo, aun cuando sea negativo, es ajustar el importe de la pensión a los factores que han sido tenidos en cuenta en el momento de su establecimiento, por lo que resulta respetuoso con el principio de proporcionalidad establecido en el artículo 237-9 del C.C.Cat., por lo que procede desestimar esta pretensión de la recurrente.

Por lo contrario, procede estimar la pretensión referida a que resulta de aplicación el IPC que se determine por el INE u organismo que pudiera sustituirle en sus funciones, para la Comunidad Autónoma de Cataluña, por cuanto ambos progenitores y los hijos comunes tienen su domicilio en esta Comunidad.

SEXTO.- El artículo 398 en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en cuya virtud, estimándose de forma parcial el recurso de apelación no procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas originadas en la primera instancia, debiendo cada parte hacer frente a las originadas a su instancia y las comunes, de existir, por mitad.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación y eficacia,