Sentencia Civil 656/2023 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 4, Rec. 791/2022 de 02 de noviembre del 2023

PRIMERO.- 1. Por parte de la demandada, Dª María Esther, se interpone recurso de apelación contra la sentencia por la cual fue estimada en parte la demanda presentada en su contra por parte de D. David, quien solicitó que:

se declarase al actor subrogado en el crédito satisfecho a cuyo pago estaba obligada la demandada, ocupando respecto a las cantidades satisfechas la posición del acreedor inicial, todo ello por imperativo legal, de acuerdo con lo establecido en el artículo 1210.3º del Código Civil.

se condenase a la demandada a pagar al actor la cantidad de 177.330,80 euros, más los intereses legales devengados desde el momento del pago por el actor de los importes indicados, hasta la satisfacción de dichos importes por la demandada, y que a la fecha de la demanda ya ascienden a 22.877,85 euros. En total, 200.208,65 euros

Se impusiesen expresamente las costas a la demandada.

2. El actor partió de que, en escritura de préstamo hipotecario formalizada entre los litigantes y CAIXA D'ESTALVIS I PENSIONS DE BARCELONA, S.A. ("La Caixa") en fecha de 31 de mayo de 2006, la demandada obtuvo un crédito de 246.000 euros, del que era únicamente deudora la demandada, en garantía de cuya devolución ambos litigantes constituyeron hipoteca sobre una finca que les pertenecía a los dos por mitad y proindiviso, finca sita en el Vendrell, urbanización DIRECCION000 NUM000 etapa, del BARRIO000, CALLE000, nº NUM001 (Finca Registral nº NUM002 del Registro de la Propiedad de El Vendrell), y que se hallaba libre de cargas. Alegó que, pocos años después, la pareja cesó en su relación, y la demandada (deudora hipotecaria) dejó de atender el pago de las cuotas hipotecarias, motivo por el cual se acumularon los impagos, por lo que, ante la falta de pago y por temor a que la entidad bancaria ejecutara la garantía real, el actor acudió a la oficina de "La Caixa" y se ofreció a pagar los importes debidos, a cuyo fin el director de la oficina le aconsejó que abriera una cartilla únicamente para vehicular dichos pagos de la hipoteca y los gastos que ocasionaba el inmueble, al efecto de poder demostrar con claridad que estaba satisfaciendo dicha deuda de la cual era responsable la demandada; en concreto, el actor alegó que satisfizo, por no hacerlo la deudora principal, los siguientes importes y en las siguientes fechas:

07-05-2009 : Ingreso en Cta. de La Caixa ( 03 Recibos + Gastos ) ................... 4.875,00€.

17-09-2010 : Ingreso en Cta. de La Caixa ( 21 Recibos + Gastos ) ................... 39.100,00€.

08-10-2010 : Ingreso en Cta. de La Caixa ( 01 Recibos + Gastos ) .................... 1.000,00 €.

29-11-2010 : Ingreso en Cta. de La Caixa ( 01 Pago parcial) ................................... 100,00€.

24-12-2010 : Ingreso en Cta. de La Caixa ( 01 Pago parcial) ................................... 150,00€.

29-12-2010 : Ingreso en Cta. de La Caixa ( 02 Recibos + Gastos ) .................... 2.031,00 €.

07-01-2011 : Ingreso en Cta. de La Caixa ( 01 Pago parcial) .................................... 200,00€.

Total : 47.456€.

Alegó que, dado que la demandada siguió incumpliendo las obligaciones de pago asumidas en la escritura de crédito hipotecario, y ante la falta de pago de las cuotas del crédito, la entidad acreedora inició procedimiento de ejecución hipotecaria que se siguió en el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de El Vendrell (autos nº 11363/2015-7H), proceso donde tuvo lugar la subasta del inmueble hipotecado, y, al quedar desierta, la entidad CAIXABANK, S.A. solicitó la adjudicación reservándose la facultad de ceder el remate a un tercero, lo que realizó al ceder el remate a su sociedad inmobiliaria BUILDINCENTER, S.A.U., que se adjudicó el inmueble por la cantidad de 259.749'60 euros, según resultaba del decreto de adjudicación de fecha 20 de septiembre de 2017. Alegó que, con motivo de dicha adjudicación, el actor había satisfecho con su mitad indivisa parte de la deuda de la demandada, motivo por el cual procedía a reclamar dicha cantidad contra la misma, ejercitando la acción subrogatoria del artículo 1210.3 del Código Civil ("Se presumirá que hay subrogación: (...) 3.º Cuando pague el que tenga interés en el cumplimiento de la obligación, salvo los efectos de la confusión en cuanto a la porción que le corresponda"), después de haber requerido a la demandada mediante burofax para el pago de la cantidad debida al actor, requerimiento que no había sido atendido, limitándose la demandada a través de letrado a negar la deuda, con el único motivo de no estar ocupando el inmueble. Adujo que, según reiterada jurisprudencia, el párrafo 3º del artículo 1210 del Código Civil resulta aplicable no solo a los casos en que el pago se verifique voluntariamente, sino que se extiende asimismo la subrogación a los supuestos en que haya habido una venta forzosa; en este caso, se estaba en los dos supuestos de pago en nombre de tercero, puesto que la cantidad de 47.456 euros fue satisfecha voluntariamente por el actor a fin de evitar la ejecución forzosa de la mitad indivisa de su propiedad de la finca hipotecada, y la cantidad de 259.749'60 euros fue la obtenida en la ejecución forzosa de la finca garante en el procedimiento de Ejecución Hipotecaria nº 11363/2015-7H seguido en el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de El Vendrell, por lo que, siendo el actor dueño de la mitad indivisa de la finca hipotecada, 129.874,80 euros fueron satisfechos por el actor para satisfacer la deuda de la demandada en vía de ejecución forzosa; así, en el período comprendido entre el 7 de mayo de 2009 y el 07 de enero de 2011, el actor abonó voluntariamente la cantidad de 47.456 euros a fin de evitar que la entidad acreedora ejecutara la garantía hipotecaria, si bien al final no pudo evitar la ejecución del bien dado en garantía de la deuda ajena, habiendo pagado en total 177.330,80 euros. Añadió que, aunque el 1212 del Código Civil dispone que "La subrogación transfiere al subrogado el crédito con los derechos a él anexos, ya contra el deudor, ya contra los terceros, sean fiadores o poseedores de las hipotecas", por lo que la subrogación permite al acreedor subrogado reclamar la deuda satisfecha en las mismas condiciones y aplicando las mismas cláusulas contractuales que operaban en el contrato originario cuyas condiciones ha tenido que cumplir el acreedor subrogado para el pago, si bien en el contrato de crédito hipotecario el interés legal reclamable era más elevado, el actor aceptaba reclamar sólo el interés legal del dinero desde el momento en que se efectuó cada uno de los pagos.

3. La demandada contestó y se opuso a la demanda. Partió de que la pareja formada por actor y demandada adquirió en fecha 31 de mayo de 2006 una vivienda sita en el Vendrell, urbanización DIRECCION000 NUM000 etapa, del BARRIO000, CALLE000, nº NUM001, por el precio de 360.607 euros, mediante préstamo que fue solicitado por la demandada por la suma de 246.000 euros, puesto que sólo ella trabajaba y el Banco no le daba el préstamo al actor, quien convenció a la demandada para la compra de la vivienda, que él solo no podía comprar. Alegó que la demandada abonó mediante el préstamo hipotecario, no ya la mitad del precio de 360.607 euros, sino mucho más, y que, si realmente el actor hubiese puesto el 50% de la vivienda, su precio sería de 480.000 euros, y de los 24.000 euros de las arras la demandada abonó mediante cheque bancario 22.562,61 euros, abonando el resto, 1.437,39 euros, el actor. Alegó que el actor omitía que la pareja tenía firmados unos acuerdos en documento privado, también de fecha 31 de mayo de 2006, en cuyo pacto segundo se regulaba lo que pasaba en caso de ruptura:

"(...) que en caso de ruptura cualquiera de las partes ofrecerá como 1ª opción a la otra parte, adquirir la mitad indivisa de la vivienda de la que no sea propietario, por el valor que a tal efecto se señale por un perito y/o agencia inmobiliaria que ambas partes acuerden en común. En caso de discrepancia o de imposibilidad de concretar un perito que valore la finca, cualquiera de las dos partes quedará liberada para solicitar la división de la cosa común judicialmente, en la que por parte de un perito independiente, proceda a valorarla.

En el caso de que ninguna de las dos partes manifieste su deseo de adquirir el 50% restante de propiedad pro indivisa, ambas partes vendrán obligadas a poner a la venta la finca en su totalidad mediante la intervención de una agencia inmobiliaria, en el plazo máximo de 60 días a contar desde el oportuno requerimiento por una parte por el que manifieste su discrepancia, repartiéndose el producto obtenido por mitades iguales (...)".

Alegó la demandada que, al producirse la ruptura de la pareja, en noviembre de 2018, envió al actor un burofax ofreciéndole su parte a cuenta del préstamo que quedaba por ser abonado, pues ella sólo quería sus enseres, siendo él quien asumiera la hipoteca, cediéndole ella su 50%; posteriormente, a resultas de un correo electrónico que el actor envió a los padres de la demandada, seis meses después de la ruptura, donde el actor fijaba la suma por la que adquiría la vivienda, la demandada tuvo que enviar al actor, a través de abogado, otra contestación en los mismos términos que había efectuado seis meses antes: ella renunciaba a la vivienda, pero le pedía que se subrogara en la hipoteca que quedaba pendiente. Adujo que, en fecha 31 de julio de 2019, once años después, recibió burofax del actor a través de letrado, donde se reconocía que sólo había abonado 47.456 euros de la hipoteca y que había dejado de abonarla, por lo que se había ejecutado judicialmente la misma, y se le reclamaba el pago de 177.330,80 euros más 22.877,85 euros, a abonar en 20 días; el letrado de la demandada contestó el 9 de septiembre de 2019 oponiéndose a ese pago, porque sólo a ella le dieron financiación y porque la vivienda era para él, quien desde entonces seguía usándola.

Asimismo, negó la demandada que procediera la subrogación, puesto que adujo que el actor no acreditaba haber abonado nada; aunque el actor no pudo subrogarse en la hipoteca por no ofrecer garantías a la entidad bancarias, el actor quería vivir en la vivienda, por lo que tampoco ella ofreció la venta a tercero; además, la demandada pidió al director de la oficina bancaria hacer dación en pago, pero el actor nunca le dio el consentimiento para ello. Reconoció la demandada que podía haber instado demanda de extinción de condominio y obligado al actor a vender, pero añadió que no quería perjudicarle, pues quería la vivienda, aunque tampoco esperaba que le reclamara sumas que no había abonado. Adujo, además, que la vivienda se había perdido en subasta debido a la actuación del actor; la demandada se personó en el procedimiento de ejecución hipotecaria, donde presentó un escrito si abogado ni procurador, por carecer de medios, como intento de arreglar el tema con el actor, y solicitó la subasta y la cancelación de la deuda. Al tiempo de iniciarse la ejecución, el importe de la deuda era inferior al 60% del valor de la finca hipotecada, tasada en la escritura en 432.916 euros, por lo que la adjudicación de tercero dejaba cubierta la deuda (233.259 euros), y la adjudicación fue por 259.749,60 euros.

Añadió que no se podía presumir la subrogación, pues el actor no había abonado nada: nunca pagó la mitad de la vivienda, que costó 360.607 euros, mientras que la demandada aportó los 246.000 euros obtenidos en préstamo, 22.560 euros de arras, y abonó dos años de cuotas hipotecarias. Además, el actor no acreditaba el pago de 47.456 euros, pues se veían ingresos, pero no se acreditaba que fuesen destinados a la hipoteca.

4. La sentencia es estimatoria en parte de la demanda. Se parte de que el objeto del proceso es la acción de reembolso que ejercita el actor, y de que son cuestiones controvertidas el derecho del actor a repetir las cantidades abonadas y la prueba de su pago. A partir de lo dispuesto en el art.1210.3º CC y de la jurisprudencia que lo interpreta, que señala que " en el caso de la hipoteca constituida a favor de tercero, el Código Civil no contiene una previsión específica sobre cómo puede recuperarse el hipotecante no deudor del quebranto patrimonial que sufre cuando debe hacer frente a la obligación garantizada para evitar que su inmueble sea objeto de ejecución hipotecaria, o cuando dicha ejecución tiene lugar y pierde el bien en la subasta (o en la adjudicación al ejecutante cuando la subasta queda desierta), con cuyo producto se satisface, en todo o en parte, al acreedor hipotecario (...) la aplicación del art. 1210.3 del Código Civil procede no solo cuando el hipotecante no deudor paga voluntariamente la deuda garantizada con la hipoteca para evitar la subasta de su inmueble en el proceso de ejecución hipotecaria, sino también cuando el pago se realiza mediante la venta forzosa del bien en subasta, o laadjudicación al ejecutante, en el proceso de ejecución hipotecaria" ( STS, Sala 1ª, de 30 de diciembre de 2015). Seguidamente, se razona que el argumento de la demandada consistente en que era la única a la que se concedía la financiación necesaria para comprar la vivienda, se compadece mal con el hecho de que, según la libreta bancaria aportada por ella en la audiencia previa como documento nº 14, la misma recibiese en fecha 30 de mayo de 2006, justo el día antes de la compraventa, el importe de 180.303,63 euros, que sin duda corresponde a la mitad del importe de la vivienda que adquiría el actor, que por tanto ninguna financiación necesitaba para abonar su parte, de modo que, sólo para pagar la mitad de la demandada, se tuvo que pedir el préstamo, y sólo ella es parte acreditada, y deudora, según resulta de la misma escritura, siendo efectivamente el actor hipotecante no deudor. Se considera que es cuestión menor quién pagó las arras, si bien el hecho de que el cheque que esgrime la demandada en pago de las mismas sea por importe de 22.562,61 euros y no de 24.000 euros, que era el importe de la señal entregada, y, sobre todo, el hecho de que dicho cheque sea emitido el 31 de mayo de 2006, día de la firma de la escritura del crédito hipotecario, se compadece mejor con el hecho de que vaya destinado a pagar los gastos propios de aquél que las arras, que se celebraron y pagaron el día 11 de abril de 2006. Tampoco se da relevancia al pacto de la pareja para el caso de ruptura de la misma, porque se señala que no regula el pago del préstamo hipotecario (éste se rige por las cláusulas del mismo, y obligaba a la demandada), sino la adquisición de la propiedad total de la finca tras la ruptura, aparte de que ni siquiera obligaba al demandante, aunque viviera allí, a comprarla, de modo que no puede oponerse el mismo para decir que el crédito se dejó de pagar por culpa del actor, y exonerar así a la demandada.

Se pasa, entonces, a determinar la cantidad que adeuda la demandada al actor, integrada por el importe de la mitad de la adjudicación de la finca hipotecada (, según el Decreto de adjudicación aportado, y por las cantidades efectivamente abonadas por el actor; no se considera que estas últimas resulten de los apuntes aportados por el actor como documento nº 3 de la demanda, ante lo inconcluyentes que resultan por sí mismos, sino que se debe acudir al dato más objetivo que resulta de la respuesta al oficio remitido a CAIXABANK, S.A. a instancia del propio actor, del que resulta que el mismo pagó un total de 38.373,04 euros "para satisfacer la deuda". La deuda a cargo de la demandada se cifra, pues, en 168.247,84 euros, más los intereses legales, que se precisa, sin embargo, que no deben computarse desde la fecha de los pagos, sino desde la reclamación extrajudicial realizada el 23 de agosto de 2019.

5. La apelante solicita en su recurso la revocación de la sentencia recurrida, a fin de que sea desestimada la demanda.

6. El apelado se opone al recurso, y solicita la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- Sobre la operatividad del pacto segundo del Convenio de fecha 31 de mayo de 2006

1.La apelante aduce que, pese a que instó al actor a que se quedase la casa subrogándose en la deuda, o bien la entregara en dación en pago, sin pedir ella nada a cambio (burofaxes aportados como documentos nº 5, 7 y 8 de la contestación), el actor no hizo nada, ni vender la vivienda a un tercero, sino que continuó residiendo en la misma, como resultaba del oficio remitido por CAIXABANK, S.A. Añade que, en la sentencia recurrida, se señala que nada se pacta en relación al pago del préstamo hipotecario, y que ni siquiera obligaba al actora a comprarla, aunque viviera en ella, cuando la apelante considera que, pese a que no fuera explícito el acuerdo, lo que sí se pactó fue que, en caso de ruptura y de que ninguna de las partes se la quisiese quedar, se vendería a tercero; asimismo, considera que es de lógica que, se la hubiese quedado el actor, debería abonar el otro 50% de la casa no adquirido.

2. El apelado se opone. Aduce que, si bien ambas partes pactaron que, en caso de separación, se procuraría que uno de los dos se quedara con la totalidad del inmueble, eso fue inviable, ya que como bien dice la demandada en su contestación a la demanda, la ruptura definitiva tuvo lugar en noviembre de 2018, no antes, y para entonces la ejecución hipotecaria ya hacía 3 años que se había iniciado (autos 11363/2015-7H), motivo por el cual, existiendo ya inscripción de la nota marginal, era imposible la venta; incluso mientras duró la relación, la demandada dejó de pagar la hipoteca contraída, poniendo en riesgo la inversión del actor, y de nada sirvieron tras la separación de 2018 los simulacros de querer encontrar una solución amistosa, en tanto que, entre la primera ruptura y posteriores reconciliaciones, la demandada nunca colaboró con la venta del inmueble, siendo prueba de ella el documento nº 12 aportado por la demandada, mediante el cual, lejos de buscar una solución amistosa, solicitó al juzgado la subasta del inmueble. Añade que el único documento que aporta la demandada para intentar justificar su intención de negociar era un burofax (documento nº 4 de la contestación), que no consta recibido por mi mandante, y que este niega haber recibido nunca.

3. En el "Dicen III", las partes establecen " Que desean regular los efectos de dicha adquisición en relación con la vigencia de su relación sentimental, y otorgan a tal efecto el presente CONVENIO, que se regirá por los siguientes Pactos:

Primero: Ambas partes, acuerdan vincular la adquisición formalizada de la vivienda anteriormente reseñada, a la vigencia y duración de la relación sentimental que vienen manteniendo.

Segundo: En consonancia con lo anterior, ambas partes acuerdan que para el caso de que se produzca la ruptura de su actual relación sentimental, ninguna de ellas, suscribiéntes -sic- del presente documento, podrá invocar su condición de residente en la finca, a los efectos de invocar eventualmente la atribución de dicha vivienda judicialmente. Igualmente, ambas partes acuerdan que, en el supuesto de dicha ruptura, cualquiera de las dos partes ofrecerá como 1ª opción a la otra parte, adquirir la mitad indivisa de la vivienda de la que no sea propietario, por el valor que a tal efecto se señale por un perito y/o agencia inmobiliaria que ambas partes acuerden en común. En caso de discrepancia ó -sic- de imposibilidad de concretar un perito que valore la finca, cualquiera de las dos partes quedará liberada para solicitar la división de la cosa común judicialmente, en la que por parte de un perito independiente, proceda a valorarla.

En el caso de que ninguna de las dos partes manifieste su deseo de adquirir el 50% restante de propiedad pro indivisa, ambas partes vendrán obligadas a poner a la venta la finca en su totalidad mediante la intervención de una agencia inmobiliaria, en el plazo máximo de 60 días a contar desde el oportuno requerimiento por una parte por el que manifieste su discrepancia, repartiéndose el producto obtenido por mitades iguales."

Como bien se señala en la sentencia recurrida, en tales pactos -especialmente, en el segundo, al cual alude la demandada-, no se regula el pago del préstamo hipotecario, contrato éste que se rige por las concretas cláusulas de dicho contrato, y que obligaba, exclusivamente, a la demandada, en calidad de deudora hipotecaria. En tales pactos se regula la adquisición de la propiedad total de la finca tras la eventual ruptura, para subvenir a la situación dimanante de la misma, pero sin obligar siquiera al actor a su compra, aunque viviera allí, sin perjuicio de que ninguna de las partes podía invocar su condición de residente en la finca; se contempla una simple opción (" ambas partes acuerdan que, en el supuesto de dicha ruptura, cualquiera de las dos partes ofrecerá como 1ª opción a la otra parte, adquirir la mitad indivisa de la vivienda de la que no sea propietario"), por lo que no cabe que esos pactos sean opuestos frente a la reclamación del actor ex art.1210.3º CC, quien, además, ya había abonado en su momento a la demandada la suma de 180.303,63 euros en pago de parte del precio de adquisición de la vivienda.

4. Por lo demás, la demandada reconoce en su contestación que ella pidió la subasta de la finca, venta forzosa que había de tener ya necesariamente lugar, a no ser que fuesen abonadas las responsabilidades reclamadas por la entidad ejecutante.

5. El motivo es desestimado.

TERCERO.- Sobre la subrogación en el crédito por parte del actor

1. Se muestra disconforme la apelante con que en cuanto a la estimación de la subrogación en el crédito en la parte satisfecha por el actor, pues aduce que, en primer lugar, el hecho de que abonara la suma de 38.373,04 euros -no los 47.456 euros reclamados en la demanda- fue una liberalidad por parte del mismo, porque, desde la ruptura en noviembre de 2008, la demandada ya le dijo que se quedara la vivienda, sin contraprestación alguna; únicamente, le pidió que se subrogase en el crédito hipotecario, y, si no podía subrogarse, debería haber vendido la casa a tercero o haber procedido a la dación en pago, tal y como se le propuso. Aduce que, según la información recabada de CAIXABANK, S.A., los pagos efectuados por el actor tuvieron lugar en 2010, después de la ruptura de la pareja. Niega que proceda la condena al pago de 168.247,84 euros, puesto que transcurrieron siete años desde la ruptura de la pareja en 2008 hasta la subasta de la finca, el 20 de mayo de 2015, sin que el actor quisiese vender la finca ni adjudicársela, aunque continuaba residiendo en ella, mientras la demandada hizo lo que pudo. Añade que ella abonó 22.562 euros de arras, mediante cheque bancario, y que fue abonando puntualmente el préstamo hipotecario desde su constitución hasta noviembre de 2010, aproximadamente, como resultaba de la libreta bancaria aportada.

2. El apelado se opone. Parte de que el presente procedimiento no versa sobre quién pagó el inmueble en el momento de la compraventa, ni el actor está reclamando a la demandada las cantidades pagadas de más en el momento de la compraventa. Lo único que se está reclamando en este proceso son los importes que ha satisfecho del préstamo hipotecario del cual únicamente era deudora la demandada, no importes relativos a la compraventa, pagos del préstamo hipotecario que se efectuaron, bien mediante el valor de adjudicación de su mitad indivisa tras la pérdida del inmueble, bien mediante pagos directos de cuotas hipotecarias, todo ello en virtud de la subrogación legal del artículo 1210.3º CC. Insiste en que el préstamo hipotecario fue contratado por la demandada, siendo la única parte prestataria obligada a su pago, en tanto que el actor firmó como hipotecante no deudor respecto a su mitad indivisa.

En cualquier caso, el apelado aporta las cifras de la compraventa, de las cuales resulta que fue él quien pagó las arras, en fecha 11 de abril de 2006, por importe de 24.000 euros, y que el cheque de 22.562,61 euros, fechado el 31 de mayo de 2006, fue para los gastos de la compraventa. En total, el actor pagó por el inmueble 249.969,47 euros (24.000 euros de arras + 180.303,63 euros en el momento de la compraventa, y 45.665,84 -sic- euros en los años posteriores correspondientes al préstamo solicitado por la demandada), tal y como se ha acreditado con el documento nº 3 de la demanda, complementado con el oficio de CAIXABANK, S.A. remitido a este juzgado.

3. Conviene recordar que, en el propio pacto segundo del convenio suscrito por las partes, se previó que " En el caso de que ninguna de las dos partes manifieste su deseo de adquirir el 50% restante de propiedad pro indivisa, ambas partes vendrán obligadas a poner a la venta la finca en su totalidad mediante la intervención de una agencia inmobiliaria, en el plazo máximo de 60 días a contar desde el oportuno requerimiento por una parte por el que manifieste su discrepancia, repartiéndose el producto obtenido por mitades iguales." No tenía por qué ser el actor, quien se reitera que ya había abonado a la demandada 180.303,63 euros en pago de parte del precio de adquisición de la vivienda, quien afrontase, obligatoriamente, la compra del otro 50%.

Bien pudo haber sido la demandada, cuyo impago de las cuotas de amortización del préstamo hipotecario había dado lugar, precisamente, a que fuera despachada ejecución hipotecaria sobre la finca propiedad de ambos, quien instase la venta de la finca. Y no resulta de recibo aludir, como hizo en la contestación, a que el actor quería vivir en la vivienda, razón por la cual tampoco ella ofreció la venta a tercero. Por tanto, no puede atribuir con éxito al actor las consecuencias derivadas de una ejecución hipotecaria que tuvo su origen en el incumplimiento por la demandada de sus obligaciones como deudora hipotecaria.

Es más, en puridad, del documento nº 12 de la contestación, resulta que la aquí demandada presentó un escrito en la ejecución hipotecaria 636/2011, fechado el 12 de febrero de 2013, donde indicó que ese procedimiento se había iniciado en febrero de 2011, que cuando se instó la ejecución el importe de la deuda era inferior al 60% del valor de la finca hipotecada, tasada en 432.916 euros, y que, transcurrido ya un año, sin haber instado la ejecutante la venta subasta, la deuda se habría incrementado y era posible que el 60% ya no cubriera el importe de la deuda, con lo que se le causaba un perjuicio, debido a la inactividad de la entidad bancaria.

Cabe añadir que, en efecto, el cheque por importe de 22.562,61 euros, fechado el 31 de mayo de 2006, se cargó en la cuenta de la demanda en esa fecha (documento nº 2 bis de la contestación), por lo que no corresponde a las arras, entregadas en efectivo el 11 de abril de 2006, y ascendentes a 24.000 euros (documento nº 2 de la contestación).

4. El motivo es desestimado.

CUARTO.- Sobre la aplicación del art.1210.3º CC

1.Reitera la apelante que el actor era propietario del 50% y que podría haber continuado pagando la hipoteca a pesar de que la entidad no le daba la subrogación, y más cuando la demandada ya no habitaba en la vivienda y le ofrecía su 50% a cambio de que se hiciera cargo de lo que faltaba por pagar, que era menos de lo que ya había pagado de hipoteca durante dos años. Añade que el actor ha estado viviendo en la vivienda sin pagar arriendo alguno, y que, además, ejercía su actividad económica de recaudador.

2. El apelado aduce que resulta de aplicación el art.1210.3º CC y la jurisprudencia que lo interpreta.

3. Damos aquí por reproducidos los argumentos ya expuestos acerca de que el actor no tenía la obligación de afrontar el pago del préstamo hipotecario en lugar de la deudora hipotecaria, para lo cual se desconoce, incluso, si contaba con medios económicos suficientes, puesto que llegó a pagar parte de la deuda hipotecaria.

En cuanto a que el actor ha estado viviendo en la vivienda sin pagar arriendo alguno, y que, además, ejercía allí su actividad económica de recaudador, se trata de una alegación "ex novo", esto es, extemporánea, puesto que no fue realizada al tiempo de contestar a la demanda, de modo que no cabe abordar su examen.

4. El art.1210.3º CC dispone, en efecto, que "Se presumirá que hay subrogación: (...) 3.º Cuando pague el que tenga interés en el cumplimiento de la obligación, salvos los efectos de la confusión en cuanto a la porción que le corresponda." Y, en este caso, el actor, quien tenía interés en el cumplimiento de la obligación, reclama lo que ha pagado voluntariamente -finalmente, a tenor de la prueba practicada, la suma de 38.373,04 euros-, y la deuda garantizada con la hipoteca realizada mediante subasta judicial, en cuanto a su mitad indivisa, esto es, la suma de 129.874,80 euros, lo que totaliza la suma de 168.247,84 euros, a cuyo pago ha sido condenada la demandada en la sentencia recurrida.

5. El motivo es desestimado.

QUINTO.- Sobre la obligación de pagar intereses

1.La apelante considera que no procede la condena al pago de los intereses desde el 23 de agosto de 2019, pues reitera que la situación creada ha tenido su origen en la no voluntad del actor en vender a un tercero la vivienda.

2. El apelante se opone.

3. No cabe sino reiterar también lo expuesto a lo largo de la presente resolución, al objeto de confirmar la procedencia del devengo de intereses legales.

4. El motivo es desestimado.

5. Procede, por tanto, la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia recurrida.

SEXTO.- Por imperativo del art.398 LEC, dada la desestimación del recurso, procede imponer a los apelantes las costas procesales de segunda instancia.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación