Sentencia Civil 622/2023 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 13, Rec. 217/2023 de 02 de noviembre del 2023

PRIMERO.- Planteamiento del litigio. Sentencia de instancia. Recurso de apelación.

D. Emilio presenta demanda de juicio declarativo ordinario por vulneración de derecho al honor, contra SEQURA WORLDWIDE S.A., en la que expone que ha sido incluido en el fichero de morosos ASNEF sin haber cumplido la mercantil demandada la obligación legal de informar antes de proceder a la inscripción en los mismos; el requisito legal de requerir de pago y preavisar de la inclusión en ficheros, exigido en nuestro ordenamiento jurídico, se ha convertido en un requisito indispensable por la Jurisprudencia de Tribunal Supremo que no se ha cumplido en este caso; la primera noticia que ha tenido el demandante de su inclusión en los ficheros por parte de la demandada ha sido el recibo del informe de acceso a datos.

Y solicita se dicte sentencia por la que se estime íntegramente la demanda, y se condene a SEQURA WORLDWIDE S.A.:

A) A estar y pasar por la declaración de que la inclusión del actor en los ficheros de solvencia patrimonial ha supuesto una vulneración de su derecho al honor, por irregular. Se declare que SEQURA WORLDWIDE S.A. mantuvo y mantiene indebidamente, en los registros de solvencia patrimonial datos relativos al demandante desde hace diez meses.

B) A abonar al actor el importe de 3.000 euros por daños morales.

C) A excluir al actor del fichero de solvencia patrimonial Fichero Experian.

C) Al pago de los intereses y las costas.

SEQURA WORLDWIDE S.A. presenta escrito de contestación a la demanda en la que reconoce que D. Emilio ha sido inscrito en el fichero de solvencia económica patrimonial EXPERIAN BUREAU DE CRÉDITO S.A., gestionado por la empresa BAGDEXCUG.

Explica que la deuda del actor proviene de un crédito al consumo solicitado a SEQURA WORLDWIDE S.A. por parte del SR. Emilio el día 20 de octubre de 2018 para la compra de un producto adquirido en un comercio, siendo el importe total del crédito de 172,50 euros; al tratarse de un crédito concedido a distancia vía internet no existe ningún documento físico firmado pero sí la huella digital que facilita los datos que dio el demandado en el momento de solicitar el crédito, así como las condiciones de contratación y del crédito; el SR. Emilio incurrió en el impago de la sexta cuota, habiendo abonado las cinco primeras.

SEQURA WORLDWIDE S.A. procedió a requerirle en numerosas ocasiones por teléfono, por SMS y por correo electrónico, para que procediese al pago de la deuda, anunciándole y advirtiéndole que en caso de impago se le incluiría en un fichero de solvencia (documentos 3, 3 bis y 4).

En consecuencia, la demandada ha cumplido escrupulosamente con los requisitos de exigibilidad y preaviso de inclusión, por lo que no corresponde indemnización alguna, pues no se ha producido una vulneración del derecho al honor de D. Emilio.

Al mismo tiempo, formula demanda reconvencional de reclamación de cantidad por importe de 65,44 euros, derivada de la parte del crédito impagado otorgado al demandante, en fecha 20 de octubre de 2018, por valor de 172,50 euros.

Alega que el SR. Emilio abonó las cinco primeras cuotas y dejó de pagar la a partir de la sexta cuota.

Y solicita se dicte sentencia por la que se condene a D. Emilio al pago de 65,44 euros, más los intereses que se vayan devengando durante la tramitación del procedimiento, hasta que se dicte sentencia, con imposición de costas al actor reconvenido.

D. Emilio alega la imposibilidad de reconvención en un procedimiento de vulneración al derecho al honor por lo que se opone a la admisión a trámite de la demanda reconvencional.

Por auto de 10 de septiembre de 2020, el juzgado de primera instancia admite a trámite la reconvención formulada por la parte demandada.

La sentencia de primera instancia desestima la demanda reconvencional y estima la demanda deducida por D. Emilio contra SEQURA WORLDWIDE S.A. y condena a SEQURA WORLDWIDE S.A.:

A) A estar y pasar por la declaración de que la inclusión del actor en los ficheros ASNEF ha supuesto una vulneración de su derecho al honor, por irregular y, por tanto, obligar a la entidad a excluirlo del fichero si no ha procedido todavía a ello.

B) A abonar al actor el importe de 3.000 euros por daños morales, con los intereses legales desde la interposición de la demanda, imponiendo a la parte demandada las costas del procedimiento.

Frente a dicha resolución, la representación procesal de SEQURA WORLDWIDE S.A. interpone recurso de apelación en el que alega, en síntesis:

a) No se han discutido en ningún momento facturas y mucho menos el servicio contratado.

b) SEQURA WORLDWIDE S.A. ha cumplido con todos y cada uno de los requisitos previstos en el artículo 20 de la LO 3/2018.

La demandada ha cumplido escrupulosamente con los requisitos de exigibilidad y preaviso de inclusión y no hay duda que estamos ante una deuda cierta, vencida y exigible, no correspondiendo indemnización alguna, pues no estamos en ningún caso frente a una vulneración del derecho al honor de D. Emilio, por lo que la sentencia apelada debe ser revocada.

c) La sentencia de primera instancia fija una indemnización muy elevada teniendo en cuenta que el actor no ha acreditado haber sufrido ningún perjuicio real.

En el improbable caso que se considere que la inclusión no se ha llevado a cabo de forma correcta a pesar de que dicha inclusión realizada por SEQURA fue llevada a cabo de forma totalmente legítima, cumpliendo con cada uno de los requisitos, tampoco correspondería la elevada indemnización de 3.000 euros, ya que resulta del todo desproporcionada habida cuenta de las circunstancias del caso.

En base a lo anterior, solicita se dicte sentencia por la que, estimando el recurso, se revoque la sentencia dictada por el juzgado, condenando en costas a la parte apelada.

La parte apelada impugna el recurso y solicita la confirmación íntegra de la resolución recurrida, con imposición de costas a la parte apelante.

El Ministerio Fiscal ha interesado la confirmación de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Intromisión ilegítima en el derecho al honor.

D. Emilio ejercita una acción de protección del derecho al honor contra la entidad SEQURA WORDLWIDE S.A., en solicitud de que se declare que la demandada ha cometido una intromisión ilegítima en el derecho al honor del demandante por incluir y mantener sus datos en el fichero de morosos BADEXCUG.

Alega que en el transcurso de gestiones ante sus entidades bancarias descubrió que sus datos habían sido incorporados a los ficheros de solvencia patrimonial resultándole imposible realizar algunas de ellas por este motivo y que tras solicitar sus datos ante los ficheros de solvencia patrimonial resultó que en el Fichero de solvencia BADEXCUG EXPERIAN aparece con fecha de recepción 2 de marzo de 2020, fecha de alta 18 de agosto de 2019, informante SEQURA WORDLWIDE S.A., una deuda de 156,34 euros, de la que no tenía constancia, ya que no se le había comunicado ni advertido, en caso de impago, de la posibilidad de inclusión.

La sentencia de primera instancia concluye la inexistencia de una deuda cierta, vencida y exigible de la actora con la demandada, por lo que procede la concesión de la indemnización reclamada.

Recurre el demandante esta resolución; el recurso se sustenta en la alegación de que el actor no niega la adquisición y el impago del producto, no se niega en ningún caso la existencia de una deuda ni se niega su impago, y afirma que los hechos controvertidos quedaron fijados en la primera instancia en el cumplimiento de información y en los requisitos del requerimiento previo del artículo 38.1.c del reglamento aprobado por el Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal.

Fijado el debate en los términos expuestos, debemos recordar que la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, en su artículo primero establece que:

"1. El derecho fundamental al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, garantizado en el artículo dieciocho de la Constitución , será protegido civilmente frente a todo género de intromisiones ilegítimas, de acuerdo con lo establecido en la presente Ley Orgánica".

Y su artículo 2.2 considera que no se apreciará la existencia de intromisión ilegítima en el ámbito protegido cuando estuviere expresamente autorizada por Ley o cuando el titular del derecho hubiere otorgado al efecto su consentimiento expreso.

La ya extensa jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre la vulneración del derecho al honor por la inclusión de datos personales en uno de estos ficheros de morosos ha declarado que para decidir si hay intromisión ilegítima en el derecho al honor, hay que valorar si la inclusión de los datos personales en el registro o fichero correspondiente ha respetado la normativa sobre protección de datos (RGPD y LOPDGDD).

De esta manera, para determinar si se ha producido la intromisión ilegítima, es necesario examinar si concurren los requisitos legalmente previstos que, en concreto vienen actualmente regulados en el artículo 20 de la LO 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y Garantía de los Derechos Digitales aplicable al caso dada la fecha de inclusión en el fichero (18 de agosto de 2019, documento 1 de la demanda).

El referido precepto, por lo que ahora interesa, establece lo siguiente en cuanto a los sistemas de información crediticia:

" 1. Salvo prueba en contrario, se presumirá lícito el tratamiento de datos personales relativos al incumplimiento de obligaciones dinerarias, financieras o de crédito por sistemas comunes de información crediticia cuando se cumplan los siguientes requisitos:

a) Que los datos hayan sido facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés.

b) Que los datos se refieran a deudas ciertas, vencidas y exigibles, cuya existencia o cuantía no hubiese sido objeto de reclamación administrativa o judicial por el deudor o mediante un procedimiento alternativo de resolución de disputas vinculante entre las partes.

c) Que el acreedor haya informado al afectado en el contrato o en el momento de requerir el pago acerca de la posibilidad de inclusión en dichos sistemas, con indicación de aquéllos en los que participe.

La entidad que mantenga el sistema de información crediticia con datos relativos al incumplimiento de obligaciones dinerarias, financieras o de crédito deberá notificar al afectado la inclusión de tales datos y le informará sobre la posibilidad de ejercitar los derechos establecidos en los artículos 15 a 22 del Reglamento (UE) dentro de los treinta días siguientes a la notificación de la deuda al sistema, permaneciendo bloqueados los datos durante ese plazo".

Y el artículo 38 del Real Decreto 1.720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal, dispone:

"1. Sólo será posible la inclusión en estos ficheros de datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, siempre que concurran los siguientes requisitos:

a) Existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible, que haya resultado impagada.

b) Que no hayan transcurrido seis años desde la fecha en que hubo de procederse al pago de la deuda o del vencimiento de la obligación o del plazo concreto si aquélla fuera de vencimiento periódico.

c) Requerimiento previo de pago a quien corresponda el cumplimiento de la obligación.

3. El acreedor o quien actúe por su cuenta o interés estará obligado a conservar a disposición del responsable del fichero común y de la Agencia Española de Protección de Datos documentación suficiente que acredite el cumplimiento de los requisitos establecidos en este artículo y del requerimiento previo al que se refiere el artículo siguiente".

La cuestión jurídica controvertida reside en determinar si puede considerarse que hubo o no previo requerimiento de pago al deudor.

La cuestión relativa al cumplimento del requisito del previo requerimiento de pago, partiendo de que sea, o no, necesario para que pueda legalmente procederse a incluir los datos de un deudor en un fichero de morosos, y la vigencia del artículo 38.1 del Reglamento que desarrollaba la derogada Ley de Protección de datos, ha sido explicada por el Tribunal Supremo y de ello son exponentes las sentencias del Pleno, número 945/2022 y número 946/2022, de 20 de diciembre, número 959/2022 y número 960/2022, de 21 de diciembre.

Así, el Tribunal Supremo en sentencias de Pleno STS 945/2022 y 946/2022, de 20 de diciembre de 2022, y STS 959/2022, y 960/2022, de 21 de diciembre de 2022, ha indicado que siendo el requerimiento un requisito esencial, debe también tenerse en cuenta un enfoque funcional, lo que explica el diferente significado que puede tener su omisión o su práctica defectuosa en función de las circunstancias concretas de la deuda y la sorpresa para el interesado por la inclusión de sus datos en el fichero, y, por lo tanto, la casuística generada a la hora de determinar su relevancia de cara a apreciar o no la intromisión ilegítima en el derecho al honor.

La sentencia del Pleno del Tribunal Supremo, número 945/2022, de 20 de diciembre de 2022, recurso 2.737/2022, declara que en el nuevo régimen legal existen tres obligaciones diferenciables:

"i) El acreedor debe informar al afectado, en el contrato o en el momento de requerir el pago, acerca de la posibilidad de inclusión en dichos sistemas, con indicación de aquéllos en los que participe ( art. 20.1.c], párrafo primero, de la Ley Orgánica 3/2018 , que deroga el art. 39 del reglamento aprobado por el Real Decreto 1720/2007 , en tanto que este exigía que la información se hiciera cumulativamente en ambos momentos).

ii) El acreedor, o quien actúe por su cuenta o interés, debe requerir de pago al deudor con carácter previo a la comunicación de sus datos al fichero de morosos ( art. 38.1.c del reglamento aprobado por el Real Decreto 1720/2007 ) y estará obligado a conservar a disposición del responsable del fichero común y de la Agencia Española de Protección de Datos documentación suficiente que acredite el cumplimiento de tal requisito y de los demás exigidos por la normativa aplicable, conforme al art 38.3 de dicho reglamento.

iii) La entidad que mantenga el sistema de información crediticia con datos relativos al incumplimiento de obligaciones dinerarias, financieras o de crédito deberá notificar al afectado la inclusión de tales datos y le informará sobre la posibilidad de ejercitar los derechos establecidos en los artículos 15 a 22 del Reglamento (UE) dentro de los treinta días siguientes a la notificación de la deuda al sistema, permaneciendo bloqueados los datos durante ese plazo ( art. 20.1.c], párrafo segundo, de la Ley Orgánica 3/2018 ). La notificación deberá efectuarse a través de un medio fiable, auditable e independiente de la entidad notificante, que le permita acreditar la efectiva realización de los envíos (art. 40.3 de dicho reglamento)".

Y concluye, en lo que aquí interesa:

"4.- El requisito del requerimiento previo de pago establecido en el art. 38.1.c del reglamento aprobado por el Real Decreto 1720/2007 sigue siendo exigible tras la entrada en vigor de la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, que no ha derogado aquel precepto reglamentario puesto que no existe incompatibilidad entre uno y otro. Pero ya no es indispensable que en ese requerimiento se advierta al deudor de la posibilidad de comunicar sus datos al fichero de morosos si tal advertencia se ha hecho al celebrar el contrato, como ocurrió en el caso objeto del recurso.

5.- Que en esa advertencia no se informara al deudor de los sistemas de información crediticia en los que participa el acreedor no determina, por sí solo, que la comunicación de los datos a uno de esos sistemas constituya una vulneración del derecho al honor del deudor".

Por su parte, la sentencia nº 959/2022, recurso 4174/2021, reitera lo anterior, en los siguientes términos:

" Pues bien, lo que alega el recurrente desatiende la argumentación de la Audiencia Provincial y su conclusión probatoria y no se ajusta a nuestra doctrina sobre el carácter recepticio del requerimiento. En el presente caso, la Audiencia Provincial ha considerado probado, con fundamento en el conjunto documental obrante en los autos (folios 58-64 y 81- 103), que el requerimiento previo de pago se remitió por correo ordinario al domicilio del deudor con el apercibimiento expreso de la posible comunicación de los datos a ficheros de terceros y que la carta que lo contenía, enviada a su nombre y dirigida a su domicilio, no fue devuelta. Partiendo de esos datos y al no constarle circunstancia de la que inferir que la carta no llegara a su destino, concluye, considerando pertinente la cita por el Juzgado de 1.ª Instancia de la sentencia de esta sala 13/2013, de 29 de enero (que desestima el recurso interpuesto contra una sentencia que confirma la desestimación de la demanda, aunque no consta probado el envío de forma fehaciente, ya que sí figuran elementos indiciarios de que la comunicación y requerimiento se realizó), que los elementos probatorios disponibles se pueden estimar suficientes para dar por acreditada la realización del requerimiento previo exigido reglamentariamente. Y nuestra doctrina sobre el carácter recepticio del requerimiento previo de pago no exige, como hemos dicho, la fehaciencia de su recepción, que se puede considerar fijada a través de las presunciones, como en este caso, siempre que exista garantía o constancia razonable de ella, que en el presente supuesto también existe, puesto que en ningún momento se ha negado que el domicilio del demandado coincidiera con la dirección de destino indicada en la comunicación o argumentado que esta se hubiera malogrado por razones achacables al servicio postal de correos, de las que, por lo demás, no existe reflejo alguno en los autos.

Tampoco se puede tachar la comunicación por formar parte de un gran conjunto de ellas, puesto que dicha circunstancia, igual que si se hubiera presentado de forma independiente e individual, no impide su puesta a disposición del servicio postal de correos, que opera un número ingente de comunicaciones y que no puede denegar su admisión (documentada en los autos con los albaranes de entrega) por el mero hecho de formar parte de una remesa masiva de envíos que le son confiados por el remitente para la realización de un proceso postal integral (clasificación, transporte, distribución y entrega) que debe garantizar de manera efectiva los derechos de los usuarios y del que, una vez producida la recepción, se hace responsable, conforme a lo dispuesto por el art. 3.12.b) de la Ley 43/2010, de 30 de diciembre , del servicio postal universal, de los derechos de los usuarios y del mercado postal.

Ni equipararse este supuesto, atendidas las circunstancias que lo califican, con otros cuya tipología es distinta, como aquellos en los que la comunicación fue remitida a una dirección postal de la que fue devuelta por ser el destinatario desconocido o donde anteriormente ya se había producido una devolución por la misma circunstancia, lo que sí cuestiona, como ya hemos dicho, la garantía de la recepción ( sentencia 854/2021, de 10 de diciembre ).

En consecuencia, la aplicación por la Audiencia Provincial de las normas que se citan como infringidas a los hechos que establece como probados es correcta y no vulnera nuestra doctrina jurisprudencial, por lo que procede rechazar el motivo y, consecuentemente, desestimar el recurso de casación".

Con posterioridad se han dictado las sentencias Tribunal Supremo de 7 de febrero de 2023, nº 185/2023, recurso 3.296/2022 y de 5 de junio de 2023, nº 863/2023, recurso 4420/2022, que admiten el envío masivo de comunicaciones.

La sentencia del Tribunal Supremo de 7 de febrero de 2023, nº 185/2023, recurso 3296/2022, reitera la doctrina sentada en la sentencia del Pleno del Tribunal Supremo, número 945/2022, de 20 de diciembre de 2022, recurso 2.737/2022.

Y en la sentencia del Tribunal Supremo (Civil), de 5 de junio de 2023, nº 863/2023, recurso 4420/2022, se insiste:

" No pudiendo reprobarse tampoco el sistema de comunicación seguido por la recurrida, pues como también dijimos en la sentencia del pleno de la sala ya mencionada (con referencia a la sentencia de pleno 959/2022, de 21 de diciembre ):

"Tampoco se puede tachar la comunicación por formar parte de un gran conjunto de ellas, puesto que dicha circunstancia, igual que si se hubiera presentado de forma independiente e individual, no impide su puesta a disposición del servicio postal de correos, que opera un número ingente de comunicaciones y que no puede denegar su admisión (documentada en los autos con los albaranes de entrega) por el mero hecho de formar parte de una remesa masiva de envíos que le son confiados por el remitente para la realización de un proceso postal integral (clasificación, transporte, distribución y entrega) que debe garantizar de manera efectiva los derechos de los usuarios y del que, una vez producida la recepción, se hace responsable, conforme a lo dispuesto por el art. 3.12.b) de la Ley 43/2010, de 30 de diciembre , del servicio postal universal, de los derechos de los usuarios y del mercado postal.

" Ni equipararse este supuesto, atendidas las circunstancias que lo califican, con otros cuya tipología es distinta, como aquellos en los que la comunicación fue remitida a una dirección postal de la que fue devuelta por ser el destinatario desconocido o donde anteriormente ya se había producido una devolución por la misma circunstancia, lo que sí cuestiona, como ya hemos dicho, la garantía de la recepción ( sentencia 854/2021, de 10 de diciembre )".

Y finalmente, la sentencia Tribunal Supremo de 27 de septiembre de 2023, nº 1319/2023, recurso 8.171/2022, expone:

"2.1 La sentencia recurrida no conculca nuestra doctrina sobre el carácter recepticio del requerimiento previo de pago, que, como hemos dicho reiteradamente, no exige la fehaciencia de su recepción, puesto que esta se puede considerar fijada a través de las presunciones siempre que exista garantía o constancia razonable de ella (por todas, sentencias 863/2023, de 5 de junio , 960 y 959/2022, de 21 de diciembre ), que en el presente supuesto existe: (i) al ser idónea la dirección a la que se enviaron las cartas conteniendo el requerimiento (conforme a lo declarado probado por la sentencia recurrida, de lo que hay que partir, ya que no se ha interpuesto un recurso extraordinario por infracción procesal que lo combatiera y, en su caso, desvirtuara, la del "domicilio de la actora que consta en el documento del préstamo"); (ii) acreditarse su admisión para envío por el servicio postal de correos y no constar su devolución; (iii) no concurrir dato alguno con reflejo en los autos del que se pueda inferir que las cartas no llegaran a su destino o que su recepción se hubiera malogrado por razones achacables al prestador del servicio postal encargado y responsable de entregarlas al destinatario.

2.2 Tampoco cabe desaprobar el sistema de comunicación seguido por la recurrida, pues como también dijimos en las sentencias 959/2022 y 863/2023 y hemos reiterado en la 1056/2023, de 28 de junio :

"[... no] se puede tachar la comunicación por formar parte de un gran conjunto de ellas, puesto que dicha circunstancia, igual que si se hubiera presentado de forma independiente e individual, no impide su puesta a disposición del servicio postal de correos, que opera un número ingente de comunicaciones y que no puede denegar su admisión (documentada en los autos con los albaranes de entrega) por el mero hecho de formar parte de una remesa masiva de envíos que le son confiados por el remitente para la realización de un proceso postal integral (clasificación, transporte, distribución y entrega) que debe garantizar de manera efectiva los derechos de los usuarios y del que, una vez producida la recepción, se hace responsable, conforme a lo dispuesto por el art. 3.12.b) de la Ley 43/2010, de 30 de diciembre , del servicio postal universal, de los derechos de los usuarios y del mercado postal.

"Ni equipararse este supuesto, atendidas las circunstancias que lo califican, con otros cuya tipología es distinta, como aquellos en los que la comunicación fue remitida a una dirección postal de la que fue devuelta por ser el destinatario desconocido o donde anteriormente ya se había producido una devolución por la misma circunstancia, lo que sí cuestiona, como ya hemos dicho, la garantía de la recepción ( sentencia 854/2021, de 10 de diciembre ).".

2.3 Finalmente, nuestra doctrina sobre el enfoque funcional del requerimiento previo de pago nos ha llevado a restar relevancia a este requisito como elemento determinante de la existencia de una vulneración del derecho al honor cuando el deudor no se ha visto sorprendido por la inclusión en el fichero al tener constancia de la deuda y evidenciar sus actos una actitud totalmente pasiva, que es lo que cabe apreciar en el presente caso, ya que, como también se hace constar por la Audiencia Provincial en la sentencia recurrida:

"[l]a parte deudora [...] era plenamente consciente de sus deudas con la entidad financiera pues el inicial préstamo había sido objeto de sucesivas novaciones y ampliaciones para refinanciar su deuda sin que atendiera su pago como resulta de las declaraciones de la propia actora.".

TERCERO.- La prueba del requerimiento previo a la anotación en el fichero.

La prueba de la realización del requerimiento de pago, si es negada por el interesado, corre a cargo de la parte demandada.

Y en el caso que nos ocupa, valorada la documental obrante en autos, no permite estimar acreditada, a criterio de esta sala, la realidad de la comunicación.

En efecto, se aporta como documento nº 4 de la contestación a la demanda una carta remitida al actor en fecha 16 de julio de 2019, indicándole la deuda que mantiene en esas fechas y requiriéndole de pago con la advertencia de que en otro caso podrá ser incluido en los ficheros de solvencia patrimonial y de crédito (ASNEF y BADEXBUG); se aporta asimismo copia del certificado expedido por IMPRE- LASER S.L. acreditativo del envío a través del operador postal CORREOS de 7.223 requerimientos previos de pago correspondientes a la carga del 14 de julio de 2019; y se aportan los albaranes de entregas en Correos de un conjunto de comunicaciones.

Ahora bien, se acompaña certificado de EXPERIAN BUREAU DE CRÉDITO S.A. de fecha 3 de agosto de 2020, en el que se indica lo que se expone de manera resumida:

1. Que SEQURA WORLWIDE S.L. contrató con EXPERIAN BUREAU DE CRÉDITO S.A. el servicio de impresión y envío de Requerimientos Previos de Pago anteriores a la inclusión de operaciones impagadas en ficheros de solvencia patrimonial y de crédito.

2.- Que con fecha 15 de julio de 2019 fue enviado (por EXPERIAN) el requerimiento previo de pago recibido (por EXPERIAN) el día 11 de julio de 2019, y procesado el día 14 de julio de 2019 (fecha de carga), remitido a D. Emilio a la dirección PLAZA000 NUM000 PLAZA000 NUM000, de LŽHOSPITALET.

3.- Que EXPERIAN tiene a su vez subcontratada la impresión y envío de las notificaciones de requerimientos previo de pago con unas empresas terceras, en este caso concreto con IMPRE-LASER S.L., con el consentimiento de SEQURA y que dichas notificaciones se envían a través del operador postal CORREOS Y TELEGRAFOS SAE.

4.- Que esta carta se generó el día 16 de julio de 2019 y se remitió a D. Emilio, en la siguiente dirección PLAZA000 NUM000 PLAZA000 NUM000, 08901, LŽ HOSPITALET.

5.- Que en fecha 15 de julio de 2019 se enviaron un total de 7.223 requerimientos, que corresponden por los impresos y enviados, conforme a los certificados anteriores, de los que 178 corresponden a SEQURA.

Y finalmente, que EXPERIAN presta además a esta entidad el Servicio de Gestión de devoluciones de requerimientos previos de pago y que el requerimiento previo de pago antes descrito ha sido devuelto por los servicios postales, con la indicación 'DESCONOCIDO/A'.

Por lo tanto, constando que el envío efectuado a la dirección PLAZA000 NUM000 PLAZA000 NUM000, de LŽ HOSPITALET de LLOBREGAT fue devuelto por "DESCONOCIDO/A" no podemos dar por recibida la comunicación.

Además, lo cierto es que la carta se remitió a una dirección PLAZA000 2 NUM000 PLAZA000 NUM000, de LŽHOSPITALET de LLOBREGAT, que no parece ser la del actor con los datos que aparecen en las actuaciones, pues en el contrato figura la dirección de CARRETERA000 NUM001, de SANT ANDREU DE LA BARCA, que es el mismo domicilio que aparece en el certificado de inscripción de apoderamiento apud acta otorgada por el demandante, y en la demanda aparece otro domicilio: C DIRECCION000 NUM002, de SANT ANDREU DE LA BARCA.

En suma, consta que el requerimiento de pago fue devuelto con la indicación "DESCONOCIDO/A".

Por ello, de conformidad con la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de diciembre de 2021, nº 854/2021, recurso 2.848/2021, entendemos que los documentos indicados no cumplen los mínimos requisitos acreditativos de la práctica del requerimiento del artículo 38.1 c), por cuanto consta que el destinatario es desconocido, lo que cuestiona la garantía de la recepción, que niega el demandante.

Por último, alega la demandada que el demandante fue avisado de la inscripción en el registro por SMS y correo electrónico

En el documento 3 de la contestación a la demanda, consta un SMS dirigido por Dª Eva al SR. Emilio, el día 18 de junio de 2019, al teléfono que aparece en la Huella digital (documento 2 de la contestación a la demanda) en el que se indica: " Sr. Emilio, se ha iniciado reclamación judicial e inclusión en listado de moros por el impago de su compra en Cashconverters. Contáctenos".

Los documentos presentados con el escrito de contestación a la demanda no han sido impugnados por el demandante, pero consideramos que un solo SMS al teléfono que figura en la Huella digital, sin que conste en el contrato que la forma pactada para notificaciones era a través de SMS y/o correo electrónico, no es prueba suficiente para entender cumplido por parte de la entidad acreedora el requisito del requerimiento de pago previo a la inclusión.

Así, en el presente caso, no se ha utilizado un servicio de entrega electrónica certificada ni está previsto en el contrato que el requerimiento previo a la anotación en el registro pueda realizarse por SMS o por correo electrónico.

Al contrario del supuesto examinado por el Tribunal Supremo (en la sentencia de 14 de septiembre de 2022, nº 604/2022, recurso 1.089/2022) en el contrato firmado por las partes no se previó que las notificaciones entre ellas pudieran realizarse, entre otros medios, por SMS y correo electrónico, y las comunicaciones no se hicieron con la intervención de un tercero de confianza o "servicio de entrega electrónica certificada".

En consecuencia, en estas condiciones, con los datos expuestos, no podemos dar por probado que se hubiera llevado a cabo el requerimiento previo de pago al domicilio del deudor con el apercibimiento expreso de la posible comunicación de los datos a ficheros de terceros por lo que alcanzamos la conclusión de que la demandada no ha probado haber dado cumplimiento al requisito del requerimiento previo a la anotación en el fichero.

CUARTO.- Cuantía de indemnización.

Subsidiariamente, la parte apelante, para el caso que se considere que la inclusión de los datos del demandante en el fichero de información sobre solvencia patrimonial y crédito no se llevó a cabo de forma correcta, argumenta que la indemnización de 3.000 euros resulta del todo desproporcionada habida cuenta de las circunstancias del caso.

Sobre esta última cuestión, apreciada la intromisión en el derecho al honor, en lo que se refiere a la cuantía de la indemnización de los daños morales, han de ponderarse las circunstancias concurrentes en cada caso.

Así lo dice el Tribunal Supremo en la sentencia número 130/2020, de 27 de febrero de 2020, recurso 5.906/2018, en la que señala: " la indemnización se extenderá al daño moral que se valorará atendiendo a las circunstancias del caso y a la gravedad de la lesión efectivamente producida, para lo que se tendrá en cuenta en su caso, la difusión o audiencia del medio a través del que se haya producido".

Se trata, por tanto, de una valoración estimativa, que en el caso de daños morales derivados de la vulneración de un derecho fundamental del artículo 18.1 de la Constitución, ha de atender a los parámetros previstos en el artículo 9.3 de la Ley Orgánica 1/1982, de acuerdo con la incidencia que en cada caso tengan las circunstancias relevantes para la aplicación de tales parámetros, utilizando criterios de prudente arbitrio.

Son elementos a tomar en consideración para fijar la indemnización el tiempo que el demandante ha permanecido incluido como moroso en el fichero, la difusión que han tenido estos datos mediante su comunicación a quienes lo han consultado, y el quebranto y la angustia producida por el proceso más o menos complicado que haya tenido que seguir el afectado para la rectificación o cancelación de los datos incorrectamente tratados ( STS 245/2019, de 25 de abril).

Asimismo, ha señalado el Tribunal Supremo que no son admisibles las indemnizaciones de carácter meramente simbólico, que tienen un efecto disuasorio inverso: no disuaden de persistir en sus prácticas ilícitas a las empresas que incluyen indebidamente datos personales de sus clientes en registros de morosos, pero sí disuaden de entablar una demanda a los afectados que ven vulnerado su derecho al honor puesto que, con toda probabilidad, la indemnización no sólo no les compensará el daño moral sufrido sino que es posible que no alcance siquiera a cubrir los gastos procesales si la estimación de su demanda no es completa.

En el presente caso, teniendo en cuenta lo anterior, esto es, la permanencia en el fichero durante diez meses y la consulta por siete entidades, la indemnización fijada nos parece proporcionada a las circunstancias del caso.

Por todo lo expuesto, debemos desestimar el recurso y confirmar íntegramente la sentencia del Juzgado de primera instancia.

QUINTO.- Costas.

Las costas de este recurso vienen impuestas a la parte apelante, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 398.1 de la L.E.C.

Vistos los artículos citados, así como los de general y pertinente aplicación.