Sentencia Civil 669/2022 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 12, Rec. 942/2021 de 02 de diciembre del 2022

Se admite la fundamentación jurídica que contiene la sentencia recurrida, salvo en lo que pudiera resultar contradictoria con la que contiene la presente resolución.

PRIMERO.- La sentencia de 3 de mayo de 2.021 ( Sentencia nº 183/2021), recaída en la primera instancia en los autos de Modificación de Medidas supuesto Contencioso nº 68/20, del Juzgado de Primera Instancia nº 14 de Barcelona (Familia), seguidos a instancia de Doña Adelaida contra Don Lucas, estima de forma parcial la demanda formulada y modifica las medidas definitivas adoptadas en la Sentencia de 8 de julio de 2.019 (autos nº 554/18) de ese mismo juzgado de primera instancia, en los extremos que se detallan en el Fallo de la referida resolución y que en este momento procesal, con una finalidad meramente expositiva, concretamos y resumimos de la siguiente forma:

1º.- Atribuye a la madre demandante la guarda y custodia de los hijos comunes Rafael, Belen y Marino, manteniéndose de forma conjunta la potestad parental de los menores por parte de sus progenitores.

2º.- El régimen de estancias, relación y comunicación entre los hijos Rafael y Belen con el padre será el que libremente convengan entre ellos.

El régimen de estancias, relación y comunicación del hijo menor Marino con el progenitor no custodio será el que se detalla en el Fallo de la referida resolución: A) Fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes a la entrada del centro escolar. B) Vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y Verano, por mitad en la forma que se detalla en la indicada resolución.

3º.- Establece una Pensión de Alimentos a favor de los tres hijos comunes y a cargo del padre, de 800,00 Euros mensuales, siendo los gastos extraordinarios a cargo de los progenitores al 50 % al igual que los gastos extraescolares siempre que exista acuerdo de los progenitores sobre la conveniencia de realizar ese gasto.

El demandado Don Lucas, interpone recurso de apelación contra la sentencia recaída en la primera instancia mediante el que impugna los siguientes pronunciamientos de la referida resolución: A) Guarda y Custodia a favor de la madre respecto al hijo menor Marino. B) Cuantía de la pensión de alimentos de los hijos comunes de los litigantes.

La demandante Sra. Adelaida, se opone al recurso de apelación que se interpone de contrario e IMPUGNA la sentencia recaída en la primera instancia únicamente en lo relativo a la cuantía de la pensión de alimentos de los hijos y respecto a la fecha de devengo de la pensión de alimentos del hijo común Rafael.

SEGUNDO.- Sobre la Guarda y Custodia del hijo menor Marino nacido el NUM000 de 2.007.

De las alegaciones de las partes, documentos aportados y demàs prueba practicada se desprenden los siguientes hechos que constan acreditados:

1º.- Los ahora litigantes contraen matrimonio en fecha 1 de marzo de 2.001, naciendo de dicho matrimonio tres hijos, Rafael nacido el NUM001 de 2.003, Belen el NUM002 de 2.004 y Marino el NUM000 de 2.007.

2º.- El 16 de febrero de 2.016 recae Sentencia en los autos de Separación de Mutuo Acuerdo nº 677/18, del Juzgado de Primera Instancia nº 51 de Barcelona, en la que entre otras medidas definitivas se atribuye al padre la guarda y custodia de los hijos comunes menores de edad, se establece un régimen amplio de visitas y estancias en las vacaciones escolares y se establece una pensión de alimentos a favor de los hijos comunes y a cargo de la madre.

3º.- En fecha 27 de junio de 2.017, recae Sentencia en los autos de Divorcio supuesto de Mutuo Acuerdo, donde se mantiene la guarda y custodia de los hijos comunes menores de edad a favor del padre y se mantiene un régimen amplio de relaciones de los menores con su madre y la pensión de alimentos a cargo de la madre (963,25 Euros mensuales).

4º.- A instancia de la Sra. Adelaida se tramitan los autos de Modificación de Medidas supuesto Contencioso nº 554/18 del Juzgado de Primera Instancia nº 14 de Barcelona, en el que las partes alcanzan el siguiente Acuerdo que se aprueba en la sentencia de 8 de julio de 2.019: Acuerda la modificación de la sentencia de 27 de junio de 2.017 en los términos que se detallan en la referida resolución y que podemos resumir de la siguiente forma: A) Establece una CUSTODIA COMPARTIDA de los hijos comunes, que se desarrollará por semanas alternas y vacaciones escolares por mitad, siendo los gastos de los menores a cargo de los progenitores al 50 %, quienes procederán a la apertura de una cuenta bancaria conjunta en la que cada progenitor ingressarà la suma de 180,00 Euros mensuales, siendo los gastos extraordinarios a cargo de los progenitores por mitad.

5º.- Igualmente a instancia de la Sra. Adelaida, se tramitan los autos de Modificación de Medidas supuesto Contencioso nº 554/18 del Juzgado de Primera Instancia nº 14 de Barcelona, que fundamenta la demandante en la existencia de un hecho nuevo consistente en que el padre traslada su domicilio desde Barcelona, C/ DIRECCION000 nº NUM003, a la DIRECCION001, Camí de DIRECCION002 nº NUM004, URBANIZACION000, donde recae Sentencia en fecha 3 de mayo de 2.021, que Atribuye a la madre demandante la guarda y custodia de los hijos comunes Rafael, Belen y Marino, que es la resolución recurrida en el recurso de apelación que ahora se resuelve.

En la forma que ha quedado expuesta en el fundamento primero de la presente resolución, el demandado y recurrente impugna la Guarda y Custodia del hijo menor Marino a favor de la madre e interesa que se mantenga la custodia compartida acordada en los procedimientos de separación y divorcio tramitados con anterioridad.

Ciertamente la Sala Civil y Penal del TSJC, ha venido destacando (Sentencias de 31-7-2008 , 5-9-2008 , 25- 6-2009, 3-3-2010 , 8-3-2010 o 30-5-2013 ) la supremacía del interés del menor como el parámetro esencial para la determinación de los sistemas de guarda para posibilitar el desarrollo integral del menor, como viene exigido por el artículo 39 de la Constitución, los artículos 12 y 15 del Reglamento de la Unión europea 2201/2003 de 27 de noviembre, por los tratados internacionales ( art. 3 Convención sobre los derechos del niño de 1989) y ahora en el artículo 211.6.1 del CCCat .

El problema, sin embargo, surge como se precisa en la sentencia del TSJC de 25- 7-2013 entre otras muchas, porque ni las normas internacionales ni las propias han facilitado una definición del "interés superior del menor" que no precise de una labor suplementaria de concreción, e individualización caso por caso, configurándose dicho principio, como un verdadero concepto jurídico indeterminado, que la doctrina ha relacionado tradicionalmente bien con el desenvolvimiento libre e integral de la personalidad del menor y la supremacía de todo lo que le beneficie, más allá de las preferencias personales de sus padres, tutores, guardadores o administraciones públicas, en orden a su desarrollo físico, ético y cultural; bien con su salud y su bienestar psíquico y su afectividad, junto a otros aspectos de tipo material; bien, simplemente, con la protección de sus derechos fundamentales. Conforme ha entendido el TC "el interés del menor debe interpretarse no como una discriminación positiva, sino que se trata sencillamente de hacerle justicia en su vertiente existencial y de garantizarle su status de persona y los bienes y derechos fundamentales de la misma que por su mera calidad de persona le corresponde, a fin de que lleguen a ser mañana ciudadanos activos y perfectamente integrados en la sociedad" ( STC 141/2000 ), teniendo en cuenta que precisamente por su minoría de edad, necesitan de la protección y defensa de los terceros.

En suma, el interés del menor vendrá delimitado por la normas generales aplicables (en particular por los artículos 10 y 39 de la CE que pretenden asegurar que en la crianza y formación del menor se garantice el libre y armónico desarrollo de su personalidad) por las específicas leyes sectoriales, interpretadas a la luz de los Convenios internacionales ratificados por el Estado y por las concretas circunstancias fácticas del caso.

Corresponderá al juez, en último término, la labor de determinar cuál es el interés del menor en el caso concreto, valorando la situación concurrente en cada caso concreto.

En orden a la determinación de la guarda y custodia de los menores y su forma de ejercicio el artículo 233-11 del CCCat establece los criterios a considerar ponderándolos adecuadamente. Dichas pautas son:

a) La vinculación afectiva entre los hijos y cada uno de los progenitores, así como las relaciones con las demás personas que conviven en los respectivos hogares.

b) La aptitud de los progenitores para garantizar el bienestar de los hijos y la posibilidad de procurarles un entorno adecuado, de acuerdo con su edad.

c) La actitud de cada uno de los progenitores para cooperar con el otro a fin de asegurar la máxima estabilidad a los hijos, especialmente para garantizar adecuadamente las relaciones de estos con los dos progenitores.

d) El tiempo que cada uno de los progenitores había dedicado a la atención de los hijos antes de la ruptura y las tareas que efectivamente ejercía para procurarles el bienestar.

e) La opinión expresada por los hijos.

f) Los acuerdos en previsión de la ruptura o adoptados fuera de convenio antes de iniciarse el procedimiento.

g) La situación de los domicilios de los progenitores, y los horarios y actividades de los hijos y de los progenitores.

Lo primero que debe ponerse de manifiesto es que efectivamente no resulta controvertido el cambio de domicilio del padre ahora recurrente, quien lo traslada de Barcelona a la DIRECCION001, lo que de forma indudable afecta la cotidianidad de un menor ( Marino) que en la actualidad cuenta 15 años de edad, viéndose obligado a realizar trayectos de practicamente de 40 Kms de distancia simplemente para acudir a clase cuando se encontrara en compañía de su padre, tratándose además de un trayecto enormemente transitado debiendo pasar por localidades igualmente de notable densidad de población y consiguientemente de mucho tráfico, y ello aun cuando las comunicaciones sean buenas, debiendo considerar que esta circunstancia en forma alguna sería favorable para las dificultades académicas que el propio Sr. Lucas reconoce que tiene el menor.

Por otro lado, los otros dos hijos del matrimonio, Rafael, ya mayor de edad pero que padece Autismo y quien ya había mostrado su disposición a convivir con su madre con anterioridad a alcanzar la mayoría de edad, y Belen, quien también ha alcanzado la mayoria de edad, conviven en Barcelona con su madre, sin que se desprenda de ningún medio probatòria practicado en las presentes actuacions, la conveniència de separar a los hermanos.

En el mismo sentido, del Informe Técnico emitido por el EATAF en el mes de diciembre de 2.020, ya se pone de manifiesto que los tres hijos comunes perciben el entorno materno como cálido y acogedor y adecuado para cubrir las necesidades de los hijos comunes.

Consiguientemente, de cuanto ha quedado expuesto se desprende la necesidad de confirmar el pronunciamiento que atribuye a la madre la guarda y custodia del hijo común menor de edad Marino, por lo que procede desestimar este motivo del recurso de apelación que se interpone contra la sentencia recaída en la primera instancia.

TERCERO.- Sobre la cuantía de la pensión de alimentos de los hijos comunes de los litigantes.

La sentencia recaída en la primera instancia y objeto del recurso de apelación que ahora se resuelve, establece una Pensión de Alimentos a favor de los hijos comunes de 800,00 Euros mensuales, siendo los Gastos Extraordinarios a cargo de los progenitores al 50 %, al igual que los Gastos Extraescolares respecto a los que exista acuerdo de los progenitores sobre la conveniencia de dicho gasto.

Considera el padre recurrente que la Pensión de Alimentos a favor de los hijos comunes debe ser sensiblemente inferior por cuanto el progenitor con el que convivan los hijos tendrá las siguientes ayudas de la administración: A) Seguridad Social (1.000,00 Euros anuales). B) Bonificación IRPF família numerosa (1.200,00 Euros anuales). C) Bonificación IRPF hijo por discapacidad a cargo (100,00 Euros mensuales). D) Ayuda de la Ley de Dependencia (130,00 Euros mensuales).

Lo primero que debe ponerse de manifiesto es que no consta acreditado en las presentes actuaciones que la madre perciba las ayudas referidas con anterioridad, desprendiéndose del documento que se aporta con el escrito de oposición al recurso de apelación de número 3, que la prestación de dependencia sobre el menor Rafael Orpinell, no la està cobrando ningún familiar.

La doctrina de la Sala Civil del TSJC en materia de alimentos viene recogida y resumida en las sentencias de 4 de mayo de 2.015 y 28 de enero de 2016.

En ellas se expone que según el artículo 236-17 del CCCat son los progenitores en virtud de sus responsabilidades parentales, los que deben cuidar de los hijos, prestarles alimentos en el sentido más amplio, convivir con ellos, educarlos y proporcionarles una formación integral.

Si las personas que han de prestar los alimentos son más de una, de conformidad con el art. 237-7 del CCCat la obligación debe distribuirse entre ellas en proporción a sus recursos económicos y posibilidades. Criterio que se reafirma en el artículo 237-9 cuando para fijar la cuantía de los alimentos dice que se determina en proporción a las necesidades del alimentado y a los medios económicos y posibilidades de la persona o personas obligadas a prestarlos.

También hay que recordar que según dispone el art. 233-10.3 del mismo cuerpo legal, la forma de ejercer la guarda de los menores, en el caso de separación o divorcio de los padres, no altera el contenido de la obligación de alimentos hacia los hijos comunes aunque deba ponderarse para su fijación, el tiempo de permanencia de los menores con cada uno de los progenitores y los gastos que cada uno de ellos haya asumido pagar directamente.

Esta última disposición resulta acorde con la jurisprudencia de la referida Sala Civil del TSJC, expuesta en las sentencias nº 29/2008 de 31 de julio; nº 9/2010 de 3 de marzo o nº 38/2013 de 30 de mayo, según la cual en el caso de guarda compartida no cesa la obligación de alimentos en función de las necesidades del menor o menores y posibilidades de los padres, por lo que en el caso de que se acredite que la capacidad económica de uno de los progenitores es superior a la del otro para evitar que las posibles desigualdades económicas puedan alterar la estabilidad del menor e incidir en sus preferencias, se puede optar para compensar la menor capacidad económica de uno de ellos por un sistema de cuenta común o por el establecimiento de una pensión de alimentos a favor del menor entregada al progenitor que ostente una menor capacidad económica, y ello aun cuando el tiempo de permanencia con los hijos/hijas sea idéntico.

De otro lado, la necesidad de guardar el binomio necesidad- posibilidad ha sido recogida en numerosas Sentencias de esta Sala, en otras, STSJCat 24/2009 de 25 de junio, en la cual puede leerse que: "la quantia dels aliments es determina en proporció a les necessitats dels alimentats i als mitjans econòmics i a les possibilitats de les persones obligades a prestar-los, proporcionalitat que ha de considerar el binomi "necessitat" de qui ha de rebre'ls i "possibilitat" de qui els hagi de satisfer, per la qual cosa, en cada cas concret s'han de ponderar els dos factors, tenint en compte, pel que fa a l'obligat, els recursos propis, les seves possibilitats, els mitjans econòmics, i finsi tot les rendes i el seu patrimoni."

Consta acreditado que el padre Sr. Lucas es profesor de un Instituto de Educación Secundaria, y viene cobrando una cantidad aproximada a los 3.100,00 Euros mensuales (incluida la parte correspondiente a las pagas extras), y es propietario de una vivienda en la DIRECCION001 por la que manifiesta haver abonado la cantidad de 390.000,00 Euros y abonar una cuota de la hipoteca que la grava de 540,00 Euros mensuales de forma aproximada.

Por su parte, la madre Sra. Adelaida, es profesora, y obtiene unos ingresos mensuales aproximados de 2.700,00 Euros de forma aproximada (incluida la parte proporcional de las pagas extras).

Los hijos acuden a centros públicos de enseñanza. El hijo mayor Rafael (nacido el NUM001 de 2.003), fue diagnosticado en el año 2.006, de un DIRECCION003 y desde el año 2.021 convive con su madre sin mantener relación alguna con su padre. Belen nacida el NUM002 de 2.004, tiene los gastos propios de su edad. Marino nacido el NUM000 de 2.007, acude igualmente a un centro público de enseñanza y tiene los gastos propios de su edad.

Tal y como ha quedado expuesto con anterioridad en la sentencia recaída en el procedimiento de separación de mutuo acuerdo que finaliza por sentencia de 16 de febrero de 2.016, las partes pactan una pensión de alimentos a favor de los tres hijos comunes de 963,25 Euros mensuales siendo los gastos extraordinarios al 50 %, lo mismo que sucede en la sentencia de divorcio de 27 de junio de 2.017 que aprueba el acuerdo de las partes de establecer una pensión de alimentos a cargo de la madre por idèntica cantidad.

Consta acreditado y reconocido por las partes que los ingresos de los progenitores en la actualidad son ligeramente superiores a los que percibían cuando recaen las sentencias referidas con anterioridad, unos 3.100,00 Euros netos mensuales el padre y unos 2.700,00 Euros mensuales netos la madre, por lo que los ingresos que percibe el padre recurrente son superiores a los que percibe la madre, existiendo además un cambio de circunstancias como es el hecho de que desde que el hijo común Rafael convive con la madre, no mantiene relación alguna con su padre lo que de forma evidente supone un superior gasto de la madre impugnante, por lo que resulta ciertamente incongruente que la cuantía de la pensión de alimentos que se establece a favor de los hijos comunes y a cargo del padre sea inferior a la que se abonaba con anterioridad, sin que conste que los gastos de los hijos han disminuido respecto a los que tenían con anterioridad, por lo que procede estimar de forma parcial la impugnación formulada y fijar la cuantía de la pensión de alimentos en la cantidad de 1000,00 Euros mensuales (a razón de 333,33 Euros mensuales por cada uno de ellos).

Efectivamente, tal y como se pronuncia la Sentencia de la Sala Civil del TSJC de 8 de octubre de 2.015, "No existe pues motivación plausible respecto de la rebaja de la cuantía de los alimentos de Jose Ángel cuando se ordena que los pague el padre en relación con los que, de mutuo acuerdo, pagaba la madre cuando lo tenía consigo".

Solicita la impugnante que la pensión de alimentos del hijo comón Marino se devengue desde el mes de febrero de 2.021, que es la fecha desde la que convive con la madre.

Determina el articulo 237,5,1 del CCCat lo siguiente:

1. Se tiene derecho a los alimentos desde que se necesitan, pero no pueden solicitarse los anteriores a la fecha de la reclamación judicial o extrajudicial.

2. En el caso de los alimentos a los hijos menores, pueden solicitarse los anteriores a la reclamación judicial o extrajudicial, hasta un período máximo de un año, si la reclamación no se hizo por una causa imputable a la persona obligada a prestarlos.

La Sentencia del TSJC de 26 de setiembre de 2011 y las que en ella se citan que en aplicación del anterior art. 80 del Código de Familia ( les mesures establertes per la sentencia poden esser modificades, en atenció a les circumstàncies sobrevingudes, mitjançant resolució judicial posterior), establece que en los procedimientos en que se solicite la modificación de los alimentos previamente fijados en una sentencia anterior y no se hubiesen interesado medidas provisionales, los efectos de aquella sentencia operan hasta que se modifican por los de la nueva sentencia, la cual será determinativa si fija de nuevo el contenido de una obligación declarada.

Así, se llega a la conclusión con mención también de la doctrina del Tribunal Supremo ( STS de 14 de junio 2011 ), que no cabe cuando se modifica la cuantía de los alimentos "... la pretensión de devolución o pago por diferencias que solicita el recurrente..., en aras del principio de seguridad jurídica, ya que la resolución dictada despliega sus efectos desde que se dicta, no dándose la situación de injusticia que denuncia, en la medida que cuando se planteó la demanda de modificación de medidas pudo, a tenor de lo dispuesto en elartículo 775. 3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, haber solicitado la modificación provisional de las medidas definitivas concedidas en el pleito anterior de divorcio, mecanismo procesal que no utilizó." .

Sin embargo, en relación con la primera petición de alimentos también tenia declarado el TSJC, si bien con referencia al Código de Familia ( SSTSJC 41/2003 , 16/2005 ), que la aplicación retroactiva de los efectos jurídico-materiales de las sentencias que disponen los alimentos de los menores es igualmente operativa cuando éstos se reclaman en sede de procedimientos de nulidad, separación o divorcio, si la petición se realiza por vez primera, cuestión que había venido siendo discutida por la doctrina. En el mismo sentido se ha manifestado también la doctrina del Tribunal Supremo ( SSTS 1ª 334/1995 de 8 abr ., 917/2008 de 3 oct . 402/2011 de 14 jun ., 688/2014 de 19 de nov ).

Ahora bien, lo que ahora se plantea es si habiendo pasado a residir el menor con la madre cuando antes lo hacía con el padre, y se declara que éste es ahora el obligado al pago, el derecho a los alimentos puede ser exigido desde la presentación de la demanda tal y como indica el artículo antes citado, o como se pretende por la madre impugnante, ya que la demanda es anterior, desde la fecha en la que el menor pasa a convivir con la madre.

Y la respuesta a tal cuestión debe ser afirmativa. El criterio de la STSJC de 6 de noviembre de 2003 , fue confirmado por la STSJC de 20 de enero de 2014 la cual vino a completar la doctrina establecida por el Pleno de esta Sala en la STSJC de 26 de septiembre de 2011.

Dice la sentencia de 20 de enero de 2014 , aplicando el art. 262 del CF del que es heredero el art. 237-5 del Libro II del CCCat , que:

"... en ares a atorgar completesa a l'anterior doctrina del Ple, no es pot mantenir que sigui aplicable l'article 80.1 del Codi de Família i no l'article 262 del mateix text, tota vegada que no es tracta de modificar una pensió d'aliments ja determinada, i fixar de nou el seu contingut, de manera que la seva modificació comencés a produir efectes des de la modificació, sinó que ens trobem amb l'establiment de l'obligació d'aliments a càrrec de la mare i a favor de les menors, i, per consegüent, es tracta de la determinació ex novo d'aquesta obligació. Consegüentment, s'ha determinat mitjançant la modificació de les mesures establertes, i per primera vegada, l'obligació alimentària a càrrec de la mare i en favor de les menors, de forma que ens trobem, conforme a la doctrina d'aquesta Sala, en la primera resolució judicial que estableix l'obligació d'aliments, i, per tant, en consonància amb el que estableix l' article 262 CF els efectes de la mateixa s'han d'iniciar des de la reclamació judicial. I en aquest mateix sentit, ja es va pronunciar, en un cas similar, la sentència d'aquesta Sala de 6-11- 2003".

Conceder los alimentos únicamente desde la fecha de la sentencia de apelación supondría exonerar a uno de los obligados del pago de los alimentos durante la sustanciación del proceso en contra de lo ordenado por el artículo 237-5 CCCat que, excepcionalmente, permite que se retrotraigan a la fecha de la interposición de la demanda o incluso antes, los efectos de la sentencia y podría llegar al absurdo de que, aun no teniendo en la realidad la guarda y custodia del menor pudiese el padre, además, exigir el pago de los alimentos al otro progenitor en la forma ordenada en la sentencia que se pretende modificar.

El artículo 237-5 del CCCat debe ser aplicado tanto en los casos en que se insta por vez primera un procedimiento judicial en demanda de alimentos autónomos, o bien un procedimiento de nulidad, separación o divorcio en el que se reclamen alimentos para los hijos menores, como en los casos en que habiendo existido otro u otros procedimientos anteriores lo que se pretende es que se reconozca y determine una nueva pensión de alimentos a cargo de un nuevo obligado al pago por haber cambiado de hecho la guarda y custodia de los menores y ello con independencia de que no hubiesen sido solicitadas medidas provisionales. Del hijo común

De acuerdo con lo que ha quedado expuesto, procede estimar de forma parcial la Impugnación de la sentencia recaída en la primera instancia formulada por la demandante, en el sentido de que la pensión de alimentos del hijo común Rafael se devenga desde el mes de febrero de 2.021, que es cuando pasa a convivir con la madre.

CUARTO.-El articulo 398 en relación con el articulo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en cuya virtud, desestimando en su integridad el recurso de apelación, procede imponer al recurrente el pago de las costes originades en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demàs de general y pertinente aplicación y eficacia,