Sentencia Civil 137/2023 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 4, Rec. 1275/2021 de 02 de marzo del 2023

PRIMERO.- 1. Por parte de la actora, ALISTRADA REBUS, S.L., se interpone recurso de apelación contra la sentencia desestimatoria de la demanda que presentó contra OPEN WASH GROUP, S.L., así como de la reconvención formulada por esta última contra ALISTRADA REBUS, S.L.

2. En la demanda, la actora solicitó: a) la condena de la demandada al pago de la cantidad de 10.000 euros, en concepto de indemnización por haber incumplido el contrato, siendo el citado importe el mismo importe aportado en el contrato suscrito por ambas partes como paga y señal con la finalidad de implementar el negocio, y b) la condena de la demandada al pago de los intereses legales de la cantidad que se declarase para indemnizar a la actora, desde la fecha de interposición de la demanda. Partió de que estaba interesada en la posibilidad de poder explotar un negocio, cuyo objeto social era, principalmente, el lavado de ropa, y que, a tal efecto, durante 2016, tuvo diversas reuniones con la demandada, en las que esta última se mostraba como una empresa muy cercana, y que supuestamente secundaba y amparaba a todos sus franquiciados; en concreto, contactó con su director comercial, el Sr. Ceferino, quien se encargó de visitar a la actora y de informarle del negocio y de la manera que tenía la empresa de trabajar, reiterando que, aunque la empresa demandada estaba ubicada en Elche, venía constantemente a Barcelona y, si fuera preciso, vendría siempre que fuera necesario con la finalidad de otorgar y ofrecer el mejor asesoramiento posible; dicho comercial le informó de que lo esencial para que ese negocio funcionara era la zona donde estaba ubicado el local y el local en sí mismo, y aseguró a la actora que la demandada haría un estudio del mercado y de sus zonas geográficas y de los locales potenciales para la explotación del negocio de lavandería, así como que vendría a visitar los locales para analizar su correcta adecuación hasta que se hallara el idóneo; añadió que el comercial de la demandada le informó de los requisitos que él consideraba que debía tener un local para que el negocio tuviera éxito, entre los que destacó: 1) que tuviera mínimo 50m2; 2) que el precio de alquiler no fuera superior a 800 euros; 3) que la zona donde estuviera ubicado estuviera densamente poblada con afluencia de gente; 4) que estuviera ubicado cerca de colegios, paradas de transporte público, supermercados, etc.; 5) que se tuviera que hacer pocas reformas, y 6) que fuera un bajo con salida a la vía pública con fácil acceso peatonal. Alegó que todo ello le llevó a contratar con la demandada, y que, el 16 de enero de 2017, ambas partes suscribieron un contrato de licencia en exclusiva de marca con la finalidad de empezar su colaboración, contrato donde se hacía hincapié en la necesidad de que ambas partes se comprometieran a colaborar para la búsqueda del local, según el apartado cuarto, si bien, dado que para la actora esa simple colaboración no era suficiente, se recogió en el apartado 10 la obligación de la franquiciadora de realizar un estudio, con base en el cual se escogería la zona y el local adecuado. Asimismo, fue suscrito un contrato de compraventa de la maquinaria, vinculado al contrato de licencia en exclusiva de marca, donde existía un primer pago de 10.000 euros, que era la reserva condicionada a la firma del contrato de exclusividad de marca, y, posteriormente, se debían realizar dos pagos más, una vez hallado el local y previo envío de la maquinaria; los 10.000 euros fueron depositados mediante dos transferencias bancarias por importe de 5.000 euros cada una de ellas, pero los demás pagos nunca se pudieran ejecutar, debido a la falta de competencia y de profesionalidad de la demandada; precisó que el contrato de compraventa de la maquinaria tenía intrínsecamente una cláusula suspensiva, ya que se consideraba que sus efectos estaban paralizados hasta que no se consumara la la condición suspensiva impuesta, que era la localización del local; dado que nunca se localizó el local, el propio contrato de compraventa de la maquinaria quedó sin efectos y sus obligaciones suspendidas (la entrega de la maquinaria por parte la demandada y el pago de la misma por parte de la actora).

Alegó que la finalidad de dicha paga y señal era la de iniciar la búsqueda del local y elaborar el estudio previo por parte de la demandada de las zonas interesantes donde implementar el negocio, pero, una vez que la actora realizó el pago de los 10.000 euros, no recibió respuesta de la demandada en cuanto al estudio de la zona geográfica donde hallar el local; para tratar de facilitar la elaboración del mencionado estudio, se limitaron las diferentes zonas geográficas a solo dos (Sants y Gracia), según conversaciones mantenidas con el director comercial de la demandada, y, con la única voluntad de cooperar en todo lo posible, la actora siempre estuvo predispuesta a seguir ojeando todas las zonas por si hubiera algún local interesante donde explotar el negocio a la espera de obtener el estudio por parte de la demandada. Adujo que, en vez de recibir el supuesto estudio de la zona o zonas donde se consideraría interesante implementar el negocio de las lavanderías, el 6 de febrero de 2017 recibió un email de la demandada con una serie de locales sacados de una página web llamada "Mil anuncios", que, a excepción de dos, nada tenían que ver con los parámetros que había indicado el comercial que, como mínimo, debía cumplir un local para ser considerado óptimo y para que el negocio fuera rentable (gran parte superaban con creces el importe de 800 euros de renta al mes, muchos de ellos ni siquiera cumplían con los metros mínimos exigidos, al ser demasiado grandes, algunos eran "todo a reformar" y algunos era locales en venta, ni siquiera de alquiler); en ese documento, la demandada aceptaba la obligación contractual con la expresión "según el contrato contraído entre ambas partes", y la cuestión radicaba en que la obligación contractual principal era la entrega del estudio de mercado para posteriormente hallar un local que tuviera éxito en la explotación del negocio, pues esa búsqueda enviada la podía haber hecho cualquiera , pues no requería de ser conocedor del negocio de la lavandería. Adujo, asimismo, que la actora envió a la demandada diversos emails mostrando su decepción al respecto y solicitando que hicieran un estudió minucioso y no una simple búsqueda por internet, y que la demandada confirmó que había realizado una búsqueda sin ningún tipo de sentido por internet, excusándose en que no sabían en que zona buscar por desconocimiento, cuestión incierta; posteriormente, la demandada solo envió dos emails con dos locales en el transcurso de un año y medio, y volvía a ser dos locales que no cumplían con los requisitos, y sacados también de una página de internet. Alegó que, como la actora tenía mucha ilusión de implementar el negocio, porque consideraba que era una buena oportunidad de mercado, de manera autónoma realizó una búsqueda activa llegando a visitar algunos locales que parecían cumplir con los requisitos, pero, como la conformidad de los locales la tenía que dar la demandada, el director comercial debía desplazarse desde Elche a Barcelona y eso dificultaba el éxito de la búsqueda, y en un año y medio de relación sólo vino dos veces a Barcelona.

Alegó también que, ante la pérdida de confianza, al ver que la demandada no cumplía con lo estipulado en el apartado 10 del contrato, lo cual perjudicaba gravemente a la elección del local y le facultaba para solicitar la rescisión por incumplimiento contractual, después de más de año y medio, se decidió a llamar al director comercial para rescindir amistosamente el contrato y solicitar la devolución de la paga y señal entregada por importe de 10.000 euros; entre el 9 y 24 de julio de 2018, el Sr. Cosme (socio de la actora) envió un WhatsApp al director general de la demandada para comentar el asunto y, posteriormente, se intercambiaron audios de WhatsApp y hablaron por teléfono, y el comercial de la demandada se mostró muy receptivo para rescindir el contrato y devolver la paga y señal, si bien debía esperar a tener la esperada confirmación por parte de la dirección de la empresa. Pero la demandada envió un burofax fechado el 25 de julio de 2019, en el que se instaba a rescindir el contrato si en dos meses no se le informaba de un lugar definitivo donde ubicar el local; la actora respondió mediante otro burofax de 14 de agosto de 2018, en el que de manera más formal le informó del malestar y de los motivos por los que se había querido rescindir el contrato.

3. La demandada contestó y se opuso, partiendo de precisar que, desde el inicio de la relación, quien mantuvo el contacto con el comercial de la demandada, D. Ceferino, fue D. Cosme, ocupándose el mismo activamente tanto de las negociaciones previas como del posterior desarrollo del proyecto, dando cuenta posteriormente al otro socio, Sr. Doroteo, que siempre se mantuvo en un segundo plano, y ambos socios se repartieron las distintas tareas para emprender el proyecto, ocupándose el Sr. Cosme de todo aquello relacionado con la búsqueda de local y la financiación, y el Sr. Doroteo de la actividad más relacionada con su profesión de abogado (constitución de la sociedad y revisión de los contratos suscritos, entre otras); se fue gestando poco a poco un ambiente de mutua cordialidad y confianza entre el Sr. Cosme y el Sr. Ceferino a lo largo del último semestre de 2016, y ya entonces el Sr. Cosme se ocupaba de la búsqueda de un establecimiento donde ubicar el negocio, aportando como prueba de ello copia completa de las conversaciones mantenidas entre ambos interlocutores (documento nº 2 de la contestación) vía "whatsapp", actuando ambas partes en equilibrio e igualdad, sin hacer una mención específica en todo ese proceso a la necesidad de realizar el "estudio de mercado", y las condiciones o exigencias de su presentación como base del negocio proyectado; en ese período previo al contrato, quedó constituida la sociedad actora, el 13/10/2016, cuyo objeto social es la EXPLOTACIÓN DE AUTOSERVICIOS DE LAVANDERÍA, TINTE, LIMPIEZA EN SECO, RECOGIDA, objeto social vinculado con este proyecto, al que los socios añadieron la actividad de INTERMEDIACIÓN INMOBILIARIA, tal y como era su interés, al estar ambos familiarizados con esta actividad. Negó que se estableciera como una condición especial o esencial del posterior contrato la obligación de la demandada de realizar un estudio de mercado y sus zonas geográficas y potenciales locales para la explotación del negocio, puesto que, en aquellas fechas, el Sr. Cosme tenía tiempo disponible, y desde el primer momento se ocupó de la búsqueda de locales en diversas zonas de Barcelona, por lo que, desde el principio, tuvo una intervención activa y ciertamente diligente en la búsqueda del citado establecimiento donde instalar el negocio; insistió en que ninguna mención se realizó a lo largo de las múltiples conversaciones de whatsapp entre el Sr. Cosme y el Sr. Ceferino respecto a petición, reproche o exigencia de este estudio de mercado, lo que no casaba con la supuesta condición de esencialidad que forzadamente se le pretendía ahora otorgar; además, de la lectura del apartado 10.2 del contrato no resultaba que el análisis viniese definido a ninguna zona concreta, siendo su alcance y efectos meramente orientativos, y sujetos finalmente a las decisiones del interesado, pues el estudio haría referencia a aquellas zonas que se considerasen interesantes, siendo el estudio una mera recomendación. Negó también que los requisitos que se predicaban de contrario (superficie mínima de 50 m2, precio máximo de 800 €, etc.) fueran elementos esenciales para el desarrollo del negocio, reconociéndose, en todo caso, que eran meras recomendaciones u orientaciones propias de la experiencia en el sector de la demandada, pero que no eran preceptivas u obligatorias, debiendo adaptarse las mismas a la realidad del mercado, y a la participación de los intervinientes en el contrato, así como su conocimiento y decisión sobre su implantación en una zona u otra de la ciudad, siendo decisiones que recaen, en última instancia, en la verdadera voluntad emprendedora de la empresa que apuesta por una determinada actividad negocial. Alegó que hubo falta de un compromiso serio por parte de la actora en el buen fin del negocio proyectado, pues no se concebía cómo, aludiendo en la demanda a que el negocio de lavanderías de autoservicio se encontraba en plena expansión a la fecha de las primeras negociaciones, se diluyen en el tiempo la elección de un local para iniciar la actividad; desde una perspectiva de razón lógica empresarial, carecía de sentido pretender emprender una actividad negocial en auge, y llevar 2 años pensando dónde asentarse; lo razonable era actuar con una mínima diligencia y rigor en esta actividad, y la única razón de que ese proyecto no se materializara fue la imprecisión, las disputas internas entre los socios, y la desidia a la hora de emprender el proyecto que pronto quedaría en un segundo plano, como se podía deducir del prolongado lapsus de tiempo entre conversaciones vía whatsapp.

Adujo que se suscribieron dos contratos el 17 de enero de 2017, en unidad de acto, y que, en realidad, formaban una unidad, resultando el verdadero objeto del negocio la instalación de un negocio de lavandería, pues ningún sentido tendría obtener una exclusividad de marca sobre un negocio inexistente; el contrato no versaba sobre la exclusividad de licencia de marca, sino sobre un negocio de Lavandería de autoservicio con diseño de MARCA OPEN WASH, con la compra de maquinaria, productos e imagen de marca, y ambas partes continuaron poniendo todo su empeño, en igualdad de condiciones, y sin hacer ninguna mención a que fuera necesario ese análisis de mercado, siendo muestra de ello que, dos días después de la firma del contrato (whatsapp de fecha 18/01/2017), el Sr. Cosme recordó al Sr. Ceferino que el otro socio de la actora, el Sr. Doroteo, reiteró su petición de que se le enviase un mail con el justificante del pago realizado por ambos, conforme al documento redactado por el propio Sr. Doroteo, y, a continuación, indicó que "En cualquier caso ahora debemos centrarnos todos en buscar un local". A lo largo de dos años de conversaciones fluidas, no se indicó ni se exigió que debía realizarse ese estudio de mercado que pudiera resultar la panacea y solución a todos los problemas. Por el contrario, dos meses después, el 28/03/2017, el Sr. Ceferino seguía realizando gestiones cumpliendo con las indicaciones dadas por el Sr. Doroteo en la zona elegida por la actora, sin descartar otras que ya tenía vistas. Esta unidad de acción se siguió desarrollando con asiduidad los meses posteriores, y se reiteró en todo el proceso de forma recurrente, con la remisión por parte del Sr. Cosme de información extraída de primera mano por este sobre locales, incluidas fotos, medidas y planos (p.ej., conversaciones de whatsapp de junio y julio de 2017), y la adopción de decisiones propias de los socios de la actora respecto a la zona de búsqueda. Adujo también que tales datos era reveladores de la implicación activa desde el inicio en la búsqueda del local por parte de la actora a través del Sr. Cosme, así como de los conocimientos propios del sector inmobiliario de sus socios, y su capacidad empresarial para la correspondiente elección, y del asesoramiento y apoyo específico dado por la demandada en todas y cada una de las infinitas propuestas que se gestaban, sin constar reproche alguno de la demandada sobre el hipotético hecho de que no se hubieran ofrecido locales "en condiciones" (más allá del mail aportado con la demanda, que carecía de recorrido, al tratarse de un mail no reiterado, y enviado apenas unos días después de la firma del contrato, en febrero de 2017); también se evidenciaba que los socios de la mercantil actora faltaban a la verdad alegando que se pretendía limitar geográficamente la ubicación del local (zona de Sants y Gracia), cuando la realidad era que la zona fue tan amplia como la actora quiso, variando constantemente de criterio según sus propias apetencias.

Añadió que el hecho de haber suscrito un documento de gestión de marca en exclusiva no era, ni la obligación principal del contrato, ni una condición suspensiva del contrato principal, sino que su naturaleza no era más que habilitante para poder desarrollar el negocio de lavandería (sin cesión de licencia no se puede montar un negocio con imagen de marca, como es lógico...); la realidad o causa del negocio era la instalación de un establecimiento de lavandería autoservicio, del que resultaba parte integrante habilitar una imagen corporativa o de marca que entraría en juego cuando el negocio (la lavandería) se fuera a instalar, y no al. Insistió en que la actora alegaba en la demanda que el objeto de su pretensión era, exclusivamente, la falta de un estudio de mercado, única causa de incumplimiento del contrato aludida de contrario. Afirmó que la actora aportaba pantallazo del chat de WhatsApp, de forma parcial e interesada, relativo a conversación cruzada entre el Sr. Cosme y el Sr. Ceferino, fechado el 18 y 19 julio de 2018, obviando el audio previo, por lo que la demandada aportaba pantallazo del chat de whatsapp y audio de voz de 9 de julio de 2018 del Sr. Cosme en soporte CD, y pasó a extractar su contenido. Adujo que ese fue el momento en el que, de forma inopinada, la parte actora comunicó al Director comercial de la demandada su decisión unilateral de "rescindir" el contrato, sin hacer reproche alguno a la labor desarrollada hasta entonces por la demandada y su Director comercial, hasta tal punto de que se adelantó que, sí en un futuro volvieran a tener interés en el negocio, lo volverían a retomar con la demandada; se reconoció de contrario, además, que la razón del abandono del contrato era decisión de ambos socios, motivada por su falta de tiempo físico, y su falta de ganas y fuerza, sin reprochar que este desánimo fuese culpa o responsabilidad de una mala gestión por la demandada o de su Director comercial; a su vez, se reconoció que no resultaba posible recuperar el 100 % de la "provisión de fondos", y que, en todo caso, asumían la compensación con los daños y perjuicios que se hubieran originado a la demandada por esta decisión unilateral e imprevista, adoptada voluntariamente; se puso, por tanto, en evidencia que la razón real de la no consumación del contrato proyectado respondía a una decisión unilateral, tardía y caprichosa de los socios de la actora, por merecerle más interés y fuerza sus respectivas actividades profesionales o laborales en aquellos momentos.

4. La demandada formuló reconvención frente a la actora, donde solicitó que se declarase la resolución del contrato de lavandería suscrito entre las partes, y sus anexos, por incumplimiento imputable al comprador- demandado en reconvención-, condenándolo a abonar la cantidad de 10.000 euros en concepto de daños y perjuicios causados, a compensar con la cantidad entregada a la demandada y ya en su poder o, subsidiariamente a este último pronunciamiento, que se determinase por el juez la cantidad que se estimase ajustada a ese concepto. Tras reiterar lo ya alegado acerca de la naturaleza del contrato, integrado por dos contratos suscritos en unidad de acto, alegó que, en un negocio de esa naturaleza, la decisión relativa a la continuación del negocio debía adoptarse en un período razonable, si bien en este caso, como consecuencia de las indecisiones, por fricciones internas entre los socios de la actora y falta de un verdadero y real interés, esa tarea se fue prolongando en el tiempo durante un plazo muy prolongado, excesivo, únicamente imputable a la dejadez de la parte actora, por tener otras actividades profesionales paralelas a las que dedicaban la mayor parte de su tiempo: el Sr. Doroteo, abogado de profesión, regentaba, dirigía o prestaba servicios en un despacho de abogados, MARTI Y ASSOCIATS, delegando las tareas relativas a la búsqueda del correspondiente local en el otro socio, el Sr. Cosme, cuya actividad profesional estaba vinculada con la actividad comercial, pero comenzó a trabajar como comercial de banca en la entidad BANCO MEDIOLANUM, lo que le limitaba su tiempo de actuación, y, tras un tiempo demasiado prolongado, en fecha 9 de julio del año 2018, los demandados en reconvención informaron a la demandada de su decisión de no continuar adelante con el negocio, por falta de tiempo y de ganas. Alegó que esa decisión final resultaba del todo injustificada, viendo la actora reconvencional frustradas sus expectativas, que debían ser objeto de resarcimiento, por aplicación, además de las previsiones establecidas del Código Civil, de las propias previsiones contractuales, ya que, en la cláusula 5ª del contrato principal (de lavandería), se recogía que la resolución del contrato por incumplimiento daría lugar a la pérdida de las cantidades entregadas. Alegó que los perjuicios originados no se circunscribían o limitaban al tiempo y dedicación empleado en la atención del negocio (innumerables consultas para supervisar las condiciones de infinidad de locales, sus limitaciones de espacio, técnicas e incluso urbanísticas, con apoyo de Ingenieros técnicos, consulta de normativa local para la instalación de canalizaciones de humos, realización de planos, revisión de zonas, y viajes o desplazamientos), sino también a la pérdida de oportunidad producida durante todo ese prolongado tiempo; desde enero de 2017 a julio de 2018, la actora reconvencional no había podido realizar nuevas visitas o tener contactos con otros potenciales interesados en un negocio en auge, dado que el compromiso adquirido la parte contraria, y la indeterminación de su definitiva zona de ubicación, hacía imposible proyectar un nuevo emplazamiento para otra lavandería, que podría entrar en conflicto con las decisiones a posteriori de los socios de la demandada; durante año y medio, había estado "atada de pies y manos" para poder emprender y ampliar su negocio de venta de lavanderías, permitiéndose mientras tanto que la competencia (como reconocía la propia demandada en diversos whatsapps) se fuera instalando a lo largo y ancho de Barcelona, limitando por tanto las zonas, locales y, en consecuencia, la proyección de un negocio de rápida instalación en grandes ciudades, hasta tal punto de encontrarse saturados los puntos más emblemáticos de la ciudad en las fechas del desistimiento del contrato. Concluyó que, bien por los términos literales del contrato, bien como consecuencia propia del incumplimiento y de la mala fe contractual, procedía decretar la resolución del contrato por causa del incumplimiento de la demandada reconvenida, con exigencia de indemnización equivalente a la cantidad entregada a cuenta del precio: 10.000 euros. De modo subsidiario, dejó al criterio judicial la determinación de la cuantía que pudiera considerase ajustada a esos daños.

5. La demandada reconvenida se opuso a la reconvención. Afirmó que era un contrato de licencia en exclusiva de marca en el que se estipulaban una serie de obligaciones y derechos entre partes, siendo que uno de los requisitos para dar cumplimiento al otro contrato firmado respecto a la compraventa de la maquinaria era tener la localización de un local, lo cual que no se llegó a dar debido a la falta de implicación de la actora reconvencional, quien tenía que autorizar la elección de un local, como es característico en este tipo de contratos; los contratos de licencia exclusiva de marca, al usar el licenciante la marca del licenciatario, deben cumplir con unas exigencias entre las cuales se encuentra las características que debe tener el local y la zona donde ubicarse debido que al ser uso de marca en exclusiva no puede lindar con otro local con la misma marca, de modo que era evidente que la elección del local, supervisión y autorización del mismo era del licenciatario y no del licenciante. La demandada reconvenida no había negado en ningún momento que estuvieron dispuestos a colaborar en todo lo que fuera necesario para la búsqueda del local y que la implicación fue absoluta, sobre todo del Sr. Cosme, que visitó algún local y llegó a sugerir alguno como potencial local para implantar el negocio, pero la elección definitiva y la autorización para escoger local era exclusiva de la contraria; pese a las sugerencias del Sr. Cosme, nunca se podía firmar un contrato de alquiler del local o ni tan siquiera reservarlo sin que lo visitará el comercial de la reconviniente y diera su aprobación. Reiteró que, en la cláusula 10 del contrato, aparecía como una de las obligaciones del licenciatario el compromiso de un estudio de la zona o zonas donde implementar el negocio, estudio que jamás se llevó a cabo, lo cual fue motivo de que la búsqueda del local se hiciera sin ningún tipo de parámetros ni directrices por parte del reconviniente. Adujo también que la parte contraria alegaba en su reconvención que la decisión a la continuación del negocio debía adaptarse a un período razonable, cuando ella no le entregó el calendario de implementación que constaba en la cláusula 10.4 del contrato, donde se especificaban los plazos para la búsqueda del local y estudio de la zona, período de obras, compra de la maquinaria y decoración del local, y afirmó que nunca tuvieron el mencionado calendario de implementación, ni tan siquiera para el primero de los plazos, que hacía énfasis a la búsqueda del local y estudio de la zona; otro aspecto que indicaba y que revelaba cuál de las partes tenía la responsabilidad final, la obligación y el compromiso en la búsqueda del local era la propia cláusula 10.5 del contrato en la que se estipulaba que, si el licenciante no cumple con los plazos indicados en el calendario, deberá indemnizar por cada día de retraso al licenciatario, y, al no entregar el calendario de implementación, no se había podido calcular dicha indemnización. Añadió que todo ello conllevó un desgaste y una desilusión que provocó que se debilitara su energía, y así se trasladó a la parte contraria; en los 18 meses de relación comercial, el comercial de la parte contraria solo se dispuso a venir a Barcelona en dos ocasiones para visitar los locales que había sugerido el Sr. Cosme mediante su búsqueda, porque ni tan siquiera tenía su apoyo en la exploración de locales más allá de enviar algunos que constaban en la página de "Mil anuncios"; era incuestionable que había habido una falta de cumplimiento contractual por parte de la adversa, siendo ese es el motivo principal de la solicitud de la rescisión y la posterior reclamación de la devolución de la entrega de paga y señal por importe de 10.000 euros. Concluyó que la contraria solicitaba un resarcimiento económico por un trabajo que no había hecho correctamente, al incumplir aquello a lo que se había comprometido en el contrato, sin que hubiera sido capaz de probar su dedicación, más allá de enviar algún correo electrónico con locales encontrados en la página de internet "Mil anuncios", algunos "whatsapp" intercambiados con el Sr. Cosme y dos visitas del comercial en 18 meses; tampoco había podido justificar que no habían podido extender su negocio en la ciudad de Barcelona debido a la dedicación "exclusiva y absoluta" a la actora, y que durante ese mismo período se abrió un solo local de explotación de lavandería de la demanda en la calle de Rosselló de Barcelona, mientras otras marcas no habían parado de abrir locales de lavanderías de autoservicio en Barcelona.

6. La sentencia es desestimatoria de la demanda y desestimatoria de la reconvención.

En relación con la demanda, se razona que, de las comunicaciones habidas entre las partes, se desprende que existía entre ambas una comunicación fluida y colaborativa, donde el franquiciado comunicaba al franquiciador la localización de locales donde podría ser interesante la instalación de la lavandería, el franquiciador muestra una aptitud activa, y responde a las consultas y actuación que le son demandadas, sin haber en los whatsapps reproche alguno al franquiciador por su aptitud pasiva o por falta de cumplimiento de sus obligaciones; en la contestación de la demanda se transcribe el contenido del audio aportado al procedimiento de fecha de 9 de julio de 2018, en el que el Sr. Cosme comunica a la demandada que "finalmente hemos tomado la decisión de rescindir el contrato...y si más adelante...nos vemos con ganas y fuerzas de volver a emprender este negocio pues lo haremos, pero...(y lo haremos con vosotros por supuesto)", por lo que se considera que es claro que la parte actora decidió desistir voluntariamente del contrato de franquicia, sin reproche alguno a la parte demandada, de modo que no procede la condena en los términos solicitados, no existiendo incumplimiento contractual por parte de la demandada. Se añade que, de la cláusula 10 del contrato de "licencia en exclusiva de marca", se desprende que el estudio del mercado es una mera recomendación, siendo preciso, en todo caso, la previa determinación de la zona por parte del cliente -licenciatario- donde quiere implementarse el negocio; además, en las comunicaciones por whatsapp no consta definida la zona de interés para la localización del local, al referirse el franquiciado en estas comunicaciones a locales situados en distintas zonas de Barcelona.

En relación con la reconvención, se parte de que, el 25 de julio de 2018, la actora reconvencional remite un burofax al Sr. Doroteo en relación con el contrato de venta de maquinaria e instalación del negocio, manifestado que, vista la no materialización de la ubicación del lugar definitivo dado el tiempo transcurrido, se les requiere para que en dos meses procedan a la identificación del lugar para continuar con el contrato, siendo su falta considerada como desistimiento, con retención del importe entregado a cuenta en concepto de gastos originados e indemnización de daños y perjuicios. Se señala que no consta probada causa de resolución del contrato de licencia en exclusiva de marca alegada por la actora reconvencional, y que, además, no se han incumplido los plazos de pago establecidos en el contrato de adquisición de la maquinaria, pues no se había producido ni tan siquiera la localización del local donde instalar las maquinarias; tampoco se considera probado que se hubiera dado curso al pedido de la maquinaria ni que esta hubiera sido adquirida por la actora reconvencional, ni tampoco se prueba por esta última incumplimiento alguno de obligaciones por la parte contraria, por lo que se concluye que no procede declarar la resolución por incumplimiento del contrato. Tampoco se considera acreditado que el desistimiento de la demandada reconvenida haya causado daños y perjuicios a la actora reconvencional, pues no se prueba la alegada pérdida de oportunidades de negocio por parte de la actora reconvencional; no se acredita la solicitud de potenciales franquiciados en Barcelona y sí queda acreditado que, al tiempo de la presentación de la demanda, existía un único franquiciado en Barcelona; tampoco se acreditan por la actora reconvencional los gastos de gestión, entre los que habría que incluir los costes por viajes, cuando en el audio transcrito de fecha 9 de julio de 2018, el Sr. Cosme (demandada reconvenida) estaba dispuesto al pago de los gastos, no liquidados. Se añade que la actora (demandada reconvenida) solicita se declare la resolución por incumplimiento, que se desestima, y que igualmente se desestima la acción de resolución por incumplimiento instada por la actora reconvencional y la acción de daños y perjuicios, por lo que la actora reconvencional -Open Wash- habrá de restituir la cantidad entregada por Alistrada Rebus S.L.(10.000 euros) al no estar justificada su retención como indemnización de perjuicios no acreditados.

7. La apelante (OPEN WASH GROUP, S.L.) solicita en su recurso la revocación de la sentencia recurrida, en los términos interesados en su recurso.

8. La apelada (ALISTRADA REBUS, S.L.) se opone al recurso, e impugna la sentencia, a fin de que sea estimada la demanda.

9. La impugnada (OPEN WASH GROUP, S.L.) se opone a la impugnación, a fin de que sea confirmada la desestimación de la demanda.

SEGUNDO.- Recurso de apelación de OPEN WASH GROUP, S.L.

1. Sobre el error en la valoración de la prueba y la infracción de la jurisprudencia relativa a la aplicación de los arts. 1252 , 1255 y 1256 CC , así como de los arts. 1282 y ss CC , en relación al principio de libertad de pactos y la interpretación de los contratos, con indebida desestimación de la cláusula penal indemnizatoria fijada en el contrato

2. La apelante considera que no es correcta la decisión contenida en el fallo de la sentencia relativa a la obligación de restitución de cantidad que se ha ordenado en contra de OPEN WASH GROUP, S.L., a pesar de haberse desestimado la acción principal contenida en la demanda de ALISTRADA REBUS, S.L. y con ocasión o al hilo de la desestimación de la pretensión reconvencional instada por OPEN WASH GROUP, S.L. Considera que ha quedado debidamente acreditado que la parte contraria no desplegó la diligencia debida ni exigible para la ubicación del negocio, habiéndose producido durante el proceso multitud de cambios de opinión sobre su zona de ubicación, lo que conlleva, necesariamente, que dicha falta de diligencia (esencial en un negocio de esta naturaleza) haya frustrado las expectativas de implantación que tuviera la apelante, en calidad de vendedor de un negocio en auge, lo cual debe ser objeto de indemnización, y más todavía cuando la falta de definición de su ubicación es por sí misma un gravamen para el desarrollo de la actividad de la apelante, toda vez que deberá quedar limitado a la decisión del adquirente, para posteriormente establecer una zona de exclusión en el ámbito de la exclusividad que conlleva el contrato. Dicha falta de diligencia en una fase del negocio jurídico perfeccionado, supone necesariamente la adopción de medidas de compensación a favor de aquél que ha cumplido con sus obligaciones, lo que la apelante cifró en la cantidad de 10.000 euros, por tratarse de una cláusula penal debidamente recogida en la cláusula 5ª del contrato y debidamente aceptada por las partes sin necesidad de acreditarse los daños originados. Subsidiariamente, y por cautela procesal, se solicitaba la fijación al arbitrio del juez de la indemnización que pudiera resultar suficiente para compensar los daños y perjuicios originados, más allá de la necesidad de su determinación.

Aduce que, en la sentencia recurrida, partiendo del desistimiento unilateral de la actora sobre las obligaciones del contrato, que la apelante considera que debe ser identificado con un claro incumplimiento imputable a aquél, se afirma que no se habría acreditado el daño causado, por lo que desestima íntegramente dicha petición, y se alude también al hecho de que la cláusula citada 5ª del contrato solo prevé la penalización de la pérdida de las cantidades entregadas a cuenta para el supuesto de que se hubiera realizado la entrega y puesta a disposición del comprador de las máquinas que conforman el negocio proyectado. La apelante entiende, por el contrario, que la previsión y finalidad de la misma es la compensación genérica de los daños y perjuicios que se originen en caso de incumplimiento del contrato, y que esta previsión teleológica es la que debe primar, independientemente de que el incumplimiento se haya producido en una fase u otra del negocio (según el proyecto de plan de pagos que se establece por fases), lo que, además, llevaría aparejado que la pérdida de las cantidades entregadas sería sustancialmente mayor (si se produce en una fase posterior) a la que se solicita en esta fase anterior. Aduce que, en el contrato, se establece que los plazos de instalación y pago de la contraprestación son:

FORMA DE PAGO:

A LA FIRMA DEL CONTRATO Y COMO CONFORMIDAD DE PEDIDO CON FECHA MAX. 16/01/2017 10.000,00€

A LA LOCALIZACIÓN DEL LOCAL Y COMO RESTO DE CONTRAPEDIDO ...................................................

PREVIO AL ENVIO DE LA MAQUINARIA................................................................................. 20.012,84€

A LA PUESTA EN MARCHA:....................................................................................................3.334,76€

TOTAL--------------------------------------------------------------------33.347,60€

Entiende que no resulta relevante para la aplicación y efectos previstos en el contrato el hecho de que la maquinaria haya sido efectivamente puesta a disposición del comprador, o que ésta se haya solicitada a fábrica o no, sino que lo que se sanciona, claramente, es el hecho de la demora o incumplimiento en el devenir de las fases del contrato (localización del local, para fijar la fecha de instalación de las máquinas, que sería la fase no culminada), que debe identificarse como producido cuando el comprador decide unilateralmente desistir del contrato, esto es, incumplir con sus obligaciones dando lugar a la correspondiente compensación según lo acordado. Añade que, si por el contrario no se produjera exactamente el incumplimiento proyectado, se podrá optar por una suerte de moderación, pero sin necesidad de exigir al perjudicado que determine o cuantifique aquello que las partes no quisieron determinar ni cuantificar, como sería el supuesto subsidiario articulado en el petitum de la reconvención.

3. La apelada aduce que, en la sentencia recurrida, se analizan los hechos acaecidos y relatados en los escritos rectores de ambas partes, y, si bien se determina que no existe incumplimiento contractual por parte de OPEN WASH GROUP S.L., se acuerda, a su vez, que no existe motivo alguno para que OPEN WASH GROUP S.L. se apodere indebidamente de un importe que estaba destinado a la compra de una maquinaria que en ningún caso se ejecutó y que ni siquiera se llegó a demandar. Tampoco se considera en la sentencia recurrida que estén probados los supuestos daños y perjuicios alegados por la apelante, y, por todo ello, se condena a la apelante a restituir a la apelada el importe pagado de los 10.000 euros, desestimando la acción principal de la reconvención, basada en que dicho importe lo pueda retener como concepto de daños y perjuicios. Se basa la juez "a quo" en que el pago de los 10.000 euros era en concepto de una paga y señal para el envío de la maquinaria, previa localización del local donde debería instalarse la maquinaria, tal y como consta en el contrato de compraventa de maquinaria que ambas partes adjuntan, y se añade que no está probado por la apelante que existan daños y perjuicios. Añade que en ningún caso se designó local alguno para instalar el negocio y tampoco se entregó la maquinaria por la que se había desembolsado el pago de los 10.000 euros, siendo que la falta de localización del local fue debida a la falta de diligencia de la apelante, al no respetar ni cumplir sus obligaciones contractuales.

4. Un nuevo examen de las actuaciones ex art.456.1 LEC, conduce a este Tribunal a considerar que sí hubo incumplimiento por parte de ALISTRADA REBUS, S.L., quien se separó del contrato por causa a ella solo imputable, mientras que no medió incumplimiento por parte de OPEN WASH GROUP S.L.

Ello con base en las consideraciones siguientes:

1ª) en fecha 17 de enero de 2017, ambas partes suscribieron dos contratos encaminados a la instalación de un negocio de lavandería autoservicio con diseño de MARCA OPEN WASH, con la compra de maquinaria, productos e imagen de marca: un contrato denominado "CONTRATO DE LICENCIA EN EXCLUSIVA DE MARCA" y un contrato denominado "CONTRATO DE COMPRAVENTA DE MAQUINARIA". Con independencia de la denominación de dichos contratos, pues los contratos son lo que son, no lo que las partes dicen que son (v. gr. STS, Sala 1ª, de 10 de julio de 2018, al señalar que " la irrelevancia del nomen iuris que recogen las SSTS de 24 de enero de 1986 , 25 de abril de 1985 , de 25 de febrero de 2013, rec. 994/2010 , que declara que los tribunales tienen plena potestad para calificar y tratar a los contratos como lo que realmente son y no en función de la denominación que las partes le hayan otorgado porque, aunque el documento haya querido dar un nombre distinto, el objeto contractual está claro"), la relación contractual habida entre las partes se entabló con ese objeto.

2ª) en la cláusula 10.2 del denominado "CONTRATO DE LICENCIA EN EXCLUSIVA DE MARCA", consta, en efecto, que " El licenciante se compromete a entregar al licenciatario, un estudio de aquella zona o zonas donde se considere que es interesante implementar y explotar et negocio, siendo este estudio una mera recomendación, basada en los datos que en ese momento ofrezca la zona en cuestión, no obligándose por tanto el licenciante, a asumir cualquier discrepancia que se pudiera suscitar de los resultados finales que la cuenta de explotación de la actividad pudiera arrojar durante la vigencia del presente contrato". Pero la causa de la rescisión, comunicada ya en julio de 2018, no fue que OPEN WASH GROUP S.L. no cumpliese con ese compromiso, pues, no solo durante el transcurso de la relación contractual los representantes de una y otra parte mantuvieron una relación fluida, sino que, en ningún momento, ALISTRADA REBUS, S.L. dirigió reproche alguno a OPEN WASH GROUP S.L. relacionado con el hecho de que no le entregase ese estudio, como tampoco se quejó en relación con el hecho -alegado al contestar al reconvención- de que esta última no le hubiese facilitado un calendario conforme a la cláusula 10.4 del referido contrato (" El licenciante se obliga a entregar al licenciatario un calendario de implementación donde conste los siguientes plazos: -Búsqueda del local y estudio de la zona -Periodo de obras del local -Compra de la maquinaria e instalación de la misma -Decoración del local con la marca corporativa (rótulos, sillas, mesas, pintura.... ) -Fecha máxima de apertura del local"). ALISTRADA REBUS, S.L. funda la rescisión del contrato en el " incumplimiento del clausulado, de entre otros artículos del mismo, el artículo 10 (obligaciones del licenciante) por parte de OPEN WASH GROPUP S.L.", y considera que " nuestro cliente ha estado del todo desatendido, mal instruido y sin tener el asesoramiento diligente y profesional que se espera por parte de una empresa como OPEN WASH GROUP S.L.", así como que " nuestros representados están realmente disgustados y decepcionados con OPEN WASH GROUP S.L después de la ilusión con la que empezaron a emprender este camino, la falta muestra de cooperación que por su parte siempre han mantenido y al ver el triste desenlace derivado de la falta de profesionalidad y asesoramiento por parte de OPEN WASH GROUP SL.", y afirma que " Es curioso que con la única finalidad que Uds. tienen de quedarse los 10.000 € aportados por mi cliente como paga y señal, quieren hacer entender que han sido Uds. los que quieren rescindir o entenderán rescindido el contrato si en dos meses no les informamos de un lugar físico donde ubicar el local"(ver contestación por su parte de 14 de agosto de 2018 al burofax de rescisión de la contraria de 25 de julio de 2018). Pero de la documental obrante en autos resulta acreditado lo contrario.

3ª) muestra del carácter fluido de la relación entre las partes es la relación de mensajes vía WhatsApp mantenida por D. Cosme (socio de la actora) y D. Ceferino (comercial de la demandada) entre el 19 de julio de 2016 - cuando se estaba gestando ya la relación contractual materializada el 17 de enero de 2017-, y el 25 de julio de 2018, demostrativa, además, de la plena colaboración de la demandada encaminada a llevar a buen fin el negocio partiendo de la localización del local, y de la disposición de su comercial a personarse en Barcelona a tal efecto las veces que fuera preciso. Así resulta del documento nº 2 de la contestación a la demanda, que es la transcripción de las muchas conversaciones mantenidas por parte de aquellos, de entre las cuales destacamos las siguientes:

"[22/7/16 Ceferino: Buenos días Cosme

[22/7/16 11:11:30] Ceferino: Por mi parte confirmo la cita de esta tarde a las 19 hras en Francesc Macia. o ,

[22/7/16 11:11:44] Ceferino: Saludos! !

[22/7/16 Ceferino: Buenas tardes Cosme, le he llamado varias veces y enviado wasap para confirmar nuestra reunión de esta tarde, ya que estoy viajando agradecería la confirmación de la misma a la mayor brevedad, gracias! !

[22/7/16 15:11:36] Cosme Barcelona Cita Nueva Viernes 22: Buenas tardes, disculpe la demorao Por nuestra parte también queda confirmada la reunión de esta tarde.

(...)

[31/7/16 13:31:38] Cosme Barcelona Cita Nueva Viernes 22: Muchas gracias Jaunmi por su compromiso y profesionalidad. Estamos en contacto. Un cordial saludo!

(...)

[5/8/16 21:62:32] Ceferino: Hola Cosme, gracias por contestar, agradezco enormemente la decisión que habéis tomado decantadoos hacia nosotros de la cual os garantizo que no os arrepentiréis, como imagino que viernes y llevando todo el día fuera no te apetecerá hablar, mañana si no te importa te llamo ya que aunque cojo vacas son a partir del martes, con lo que si queréis el lunes todavía podríamos vernos y avanzar para no desaprovechar los días de agosto que nos quedan, mañana te doy un toque y lo hablamos, un saludo y gracias de nuevo! ! !

(...)

[8/9/16 Ceferino: Tal y como quedamos ayer a las 4 podemos vernos. .

[8/9/16 Ceferino: Qué tal el Starbucks de la plaza Francesc Macia

(...)

[19/9/16 14:00:07] Ceferino: Calculo que estaré en Barcelona sobre las 18 hras por lo que en principio para mí es buena hora sobre las 19 0 19,30 y el sitio aún no te sabría decir, si la hora te va bien te confirmo el sitio en cuanto llegue, hasta ahora! !

(...)

[29/9/16 11:67:15] Cosme Barcelona Cita Nueva Viernes 22: Ceferino discúlpame q no te haya dicho nada antes, más q nada porque he andado algo liado y no teníamos ninguna novedad al respecto. Pero ahora ya creo q si! ! ,0 ))

Tema financiación está muy avanzado y si no es por una vía la conseguiremos por otra. Y tema local llevo dos semanas buscando y ayer a última hora encontré uno q me encantó! Por eso nos gustaría empezar cuanto antes a trabajar con vosotros para q le deis el visto bueno al local antes de q nos lo quiten.

(...)

[30/9/16 Cosme Barcelona Cita Nueva Viernes 22:

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[30/9/16 15:0:25] Ceferino: Aparentemente muy chulo y muy bien ubicado, el lunes te diré más, buen finde! !

(...)

[6/10/16 Ceferino: Como has quedado al final para ver los locales?

Voy con algo de atraso y hasta las 5 no creo q llegue a Barcelona

[6/0/16 12:04:24] Ceferino: Tenemos q quedar a partir de las 5,30 es posible??

[6/10/16 Ceferino: Llámame cuando tú puedas y concretamos hora exacta

[7/10/16 bien ayer a casa? Cosme Barcelona Cita Nueva Viernes 22: Q tal Ceferino? Llegaste

[7/1Ø/16 Cosme Barcelona Cita Nueva Viernes 22: Agradecerte primero de todo tu profesionalidad y dedicación!

[7/ IV 16 Cosme Barcelona Cita Nueva Viernes 22: Has llamado al local de carretera de Sants esta mañana?

(...)

[7/10/16 Ceferino: He llamado esta mañana pero me h pasado lo mismo q ayer, ya estaban fuera de horario, me levante tarde ya que llegue a las 4 de la mañana y cuando he querido llamar ya no estaban

[7/10/16 15:0:56] Ceferino: Esta tarde vuelvo a hacerlo y espero me pedan decir algo, según quede te llamo de inmediato

[7/ I0/ 16 15:11:15] Ceferino: El contrato con las rectificaciones ya lo tienen en la empresa para que lo revisen todo y espero que el lunes lo podamos tener también, lo dicho, esta tarde te llamo par lo del local, un saludo! !

[7/1016 15:31:43] Cosme Barcelona Cita Nueva Viernes 22: Vale genial! ! Muchas gracias Ceferino! !

[7/ I0/16 18:49:12] Ceferino: Buenas tardes Cosme, he vuelto a llamar y resulta que los viernes por la tarde no trabajan, así que ya toca llamar el lunes por la mañana.

Si te parece yo me encargo de este pero sería bueno dar una vuelta este finde con tranquilidad y anotar los Telef de los otros que vimos cuando pasamos. , Encárgate tu si puedes de esa gestión y el lunes concretaremos algo más al respecto.

[7/10/16 18:49:22] Ceferino: Buen finde! !

[10/10/16 16:0:59] Ceferino: Buenas tardes Cosme

[I0/10/16 Ceferino: Dime a q hora podemos hablar [1Ø/1Ø/16 17:24:22]

(...)

[10/10/16 17:28:0] Ceferino: Gracias Cosme, ya te digo algo del local! !

[10/10/16 17:29:0] Cosme Barcelona Cita Nueva Viernes 22: Lo estoy mirando en el GPS y creo q se han equivocado en el número, la calle es galileo seguro pero estaba justo tocando a la plaza de sants

[10/10/16 17:29:52] Ceferino: Ok espero tu confirmación

[10/10/16 17:46:18] Cosme Barcelona Cita Nueva Viernes 22: En ppio es ese número (...)

[11/I0/16 9:26:52] Ceferino: Buenos días Cosme, he estado mirando el local que me dijiste y el número 48 no me coincide con la descripción que me diste del pans company y el bazar chino, por lo que he buscado quizás sea el 18 te mando foto y me dices si es ahí, cuando puedas llámame y conversamos mejor por Telef que wasap, un saludo! !

(...)

[11/10/16 9:28:59] Ceferino: Esta al principio de la plaza de sants

[11/10/16 9:29:22] Ceferino: Lo dicho confírmame cuanto antes para poder seguir trabajando

(...)

[11/10/16 9:48:49] Cosme Barcelona Cita Nueva Viernes 22: Justo delante del pans

(...)

[11/10/16 16:48:52] Cosme Barcelona Cita Nueva Viernes 22: Ceferino en el objeto social como lo detallamos

[11/10/16 16:49:0] Cosme Barcelona Cita Nueva Viernes 22: Q tenemos q poner exactamente?

[11/10/16 Ceferino: Tal cual: Lavanderia de autoservicio. . .

[11/10/16 17:0:27] Ceferino: Si queréis ampliarlo Lavanderia autoservicio y lavado de prendas textiles, con este epígrafe te permitiría también tocar el sector de las tintorerías por si algún día queréis montar alguna con la misma sociedad podríais. .

[11/10/16 19:29:0] Ceferino: Cosme no te olvides de mí! !

Confírmame si al final hemos de vernos el jueves o viernes para planificar el viaje, gracias..

[11/10/16 20:02:43] Cosme Barcelona Cita Nueva Viernes 22: Ceferino disculpa, al final he estado consultando el contrato con Gumersindo al mediodía y todo correcto! Lo q pasa es q el jueves y viernes Gumersindo está fuera por trabajo así q si no te importa y te va bien nos vemos la semana q viene. Yo de todas formas iré estos días buscando locales para avanzar trabajo!

(...)

[17/ I0/ 16 9:45:39] Ceferino: Tal y como quedamos, te escribo hoy lunes para ver cómo tenéis la semana y ver si finalmente podemos quedar el miércoles como mucho, el jueves viajó fuera y no regreso hasta el sábado, por lo que sería interesante que firmemos el miércoles como mucho y así definir el local a la mayor brevedad posible para que también podáis formalizar los trámites del alquiler cuanto antes y podamos empezar conforme a lo previsto, entiendo que lo has de comentar con Gumersindo, te agradecería que me das razón cuanto antes para que pueda organizarme los tres dias de trabajo que voy a tener esta semana.

Espero tus noticias, un saludo! !

[17/10/16 Cosme Barcelona Cita Nueva Viernes 22: Ceferino he hablado con Gumersindo y hemos decidido esperar a tener el dinero del banco no vaya a ser q demos la paga y señal y luego haya problemas y no consigamos la financiación! !

Intentaremos acortar plazos al máximo ya q a nosotros tb nos interesa. Te voy informando si te parece bien en cuanto sepa algo! Un saludo! !

[17/10/16 Ceferino: Ok Cosme, no hay problema, seguimos en contacto, hablamos a la vuelta de mi viaje a principios de la semana próxima, cualquier cosa que entre tanto necesitéis ponte en contacto conmigo, saludos! !

[17/10/16 23:2906] Cosme Barcelona Cita Nueva Viernes 22: Vale perfecto! Muchas gracias Ceferino! !

[24/ IU 16 14:46:35] Ceferino: Buenos días Cosme! !

[24/16/16 14:46:59] Ceferino: Qué tal como va lo del nombre??

Ya tenéis la sociedad??

(...)

[24/11/16 Ceferino: Como va todo? No sé nada de vosotros! !

[24/11/16 20:29:07] Ceferino: Me informaron del Sabadell que prácticamente estabais para firmar la operación! !

[24/11/16 Ceferino: Nos vamos a quedar sin locales, cundo puedas cuéntame cómo lleváis el tema, un abrazo! !

[24/11/16 20:44:21] Cosme Barcelona Cita Nueva Viernes 22: (...) Perdona por estar ausente estás semanas! He estado muy liado porque he empezado a trabajar en-banco mediolanum! Muy contento pero pencando mucho! Y estamos efectivamente a la espera de q nos concedan el préstamo y poner todo en marcha de una vez q ya toca y hay muchas ganas!

(...)

[24/11/16 Ceferino: Me alegro mucho q ya estés currando y hayas empezado a conseguir objetivos, el próximo el nuestro, quedo a 1 espera de noticias? Un abrazo y a dar caña en el banco, mucha suerte! ! !

(...)

[19/12/16 16:48:41] Ceferino: Buenas tardes Cosme, esta mañana te he llamado para nuevamente preguntarte cómo va el proyecto, según nos dieron traslado desde el Sabadell, solo faltaba la firma de tu padre y me resulta extraño que operaciones que se han presentado a posterior que la vuestra ya están ejecutándose dado que se han firmado, cuando puedas dame un toque y me comentas como va todo, gracias, un saludo! !

(...)

[13/1/17 11:0:42] Ceferino: Buenos días Cosme! !

Te he llamando para confirmar contigo tal y como quedamos, la cita para la firma el próximo lunes 16, podría estar con vosotros sobre las 13 horas, ruego me lo conformes a la mayor brevedad para coordinarme el viaje.

(...)

[16/1/17 11:49:0] Cosme Barcelona Cita Nueva Viernes 22: Buenos días Ceferino, en cuanto puedas mándame un número de cuenta donde te podamos hacer la transferencia para poder luego firmar el correspondiente recibí. Gracias!

(...)

[28/3/17 14:20:37] Ceferino: Buenas tardes Cosme, qué tal como vas?

Te acabo de llamar para ver cómo tenemos lo de la búsqueda de local, hable con Gumersindo y os enviamos otras opciones nuevas que encontramos en zona de Sants que es donde me pidió Gumersindo que nos centráramos, también me dijo que vosotros teníais otros locales vistos en otras zonas, así que nada dime algo al respecto, un abrazo! !

[19/4/17 11:30:59] Cosme Barcelona Cita Nueva Viernes 22: Buenas Ceferino! Como lo tendrías para venir este viernes y ver una serie de locales q tenemos seleccionados ?

[19/4/17 11:31:56] Cosme Barcelona Cita Nueva Viernes 22: Yo si me dices q si me tomaré todo el día libre y así lo dedicamos a ver locales y avanzamos

[19/4/17 13:41:32] Ceferino: Uf muy complicado Cosme

(...)

[19/4/17 14:10:13] Ceferino: Esta tarde te diré algo, al tener un día menos esta semana voy de cabeza

[21/4/17 14:53:50] Ceferino: Buenas tardes Cosme, te he llamado varias veces par confirmar contigo el día que podemos vernos, dado que este lunes aquí es festivo, el miercoles 26 podemos estar toda la mañana juntos y que veamos los distintos locales juntos, dime si te encaja ya que esty planificandome todos los viajes y visitas de la próx semana.

Espero tus noticias, un saludo y buen finde! !

[21/4/17 14:54:39] Cosme Barcelona Cita Nueva Viernes 22: Hola Ceferino, estoy reunido. Esta tarde te digo algo!

[21/4/17 14:54:55] Ceferino: Perfecto un saludo! !

[25/4/17 804:46] Ceferino: Buenos días Cosme, esty a la espera de tu confirmación para poder organizar mi visita u desplazarme, por favor dame razón cuanto antes gracias. .

[25/4/17 8:21:26] Cosme Barcelona Cita Nueva Viernes 22: Hola Ceferino, miro agenda y te digo algo pero esta semana lo tengo compicadisimo. . .

[25/4/17 8:0:41] Ceferino: Por mi no hay problema si quieres lo dejamos para la próx pero dímelo antes de media mañana! !

[25/4/17 12:13:18] Cosme Barcelona Cita Nueva Viernes 22: Lo acabamos de organizar para la próxima semana si te parece porque está va a ser complicado

[25/4/17 12:23:36] Ceferino: Ok dime cuánto antes q dia te va bien para casarlo con mi agenda! !

(...)

[3/5/17 8:54:38] Ceferino: Confírmame con exactitud la franja horaria que tienes para poder estar juntos el viernes

[3/5/17 8:55:22] Ceferino: Es por el tema de combinaciones, dímelo a la mayor brevedad por favor y así te confirmo cosas cuanto antes..

[3/5/17 11:16:26] Cosme Barcelona Cita Nueva Viernes 22: Hola Ceferino

[3/5/17 11:16:48] Cosme Barcelona Cita Nueva Viernes 22: Pues tengo hasta las 16h para ver locales

[3/5/17 11:52:44] Ceferino: Cosme podríamos vernos el lunes mejor??

[3/5/17 11:52:55] Ceferino: Las combinaciones para el viernes son faralaes

[4/5/17 9:17:46] Ceferino: Buenos días Cosme

[4/5/17 9:19:0] Ceferino: Te he llamado para confirmarte mi llegada mañana viernes día 5/5. .

[4/5/17 9:20:27] Ceferino: Llego al aeropuerto a las I0 y salgo de vuelta a las 16,30 con lo que a las 15,30 me tendrías que dejar de vuelta en el aeropuerto. .

[4/5/17 9:21:0] Ceferino: Organiza lo necesario con las inmobiliarias para que podamos aprovechar al máximo la mañana

[4/5/17 9:21:29] Ceferino: Cualquier duda me das un toque, un saludo! !

[4/5/17 le: 9:16] Cosme Barcelona Cita Nueva Viernes 22: Perfecto Ceferino! Luego te llamo y acabamos de concretar!

(...)

[5/5/17 19:39:12] Cosme Barcelona Cita Nueva Viernes 22: Q tal Ceferino? Como ha

ido el viaje? Has podido hacer las dos llamadas?

[5/5/17 19:39:17] Cosme Barcelona Cita Nueva Viernes 22: Hay novedades?

[5/5/17 19:46:27] Ceferino: Llámame cuando puedas

[6/5/17 Ceferino:

[6/5/17 Ceferino:

[6/5/17 Ceferino: Ahí lo tienes

[6/5/17 Ceferino: Lunes hablamos! ! .

[6/5/17 Cosme Barcelona Cita Nueva Viernes 22:

[7/5/17 Cosme Barcelona Cita Nueva Viernes 22:

http : / /www.finquesabarca.net/inmueble/6385951/trav-de-gracia -189 -barcelona

[7/5/17 20. 24: 34] Cosme Barcelona Cita Nueva Viernes 22: 1200euros

[7/5/17 20.'24:37] Cosme Barcelona Cita Nueva Viernes 22: Q hacemos?

[7/5/17 22. 34:18] Ceferino: Hola Cosme

[7/5/17 22. 35:3Ø] Ceferino: Llámame mañana a la hora q te venga bien y lo comentamos,

[7/5/17 22.'35:52] Ceferino: Yo estaré operativo a partir de las 7.00hrs

[7/5/17 23. 31:28] Cosme Barcelona Cita Nueva Viernes 22: Genial Ceferino! He estado mirando el local de gracia con Gumersindo! Le ha encantado y más porque hemos estado dando una vuelta por la zona y es perfecta! El local de delante del mercado descartado porque vale 1.200 euros y el de la calle autonomía hemos llamado y el propietario sigue pidiendo 6 meses de fianza así q descartado. Nos queda gracia y galileo. Mña si conseguimos 2 0 meses de carencia cerramos gracia y empezamos todos los trámites. Para ello me iría bien si mña por la mña me pudierais pasar el proyecto de reforma con un alto presupuesto. Muchas gracias!

Mña hablamos!

[8/5/17 Ceferino: Ok Cosme te lo pasaran a lo largo de la mañana. . cualquier duda me llamas, un saludo! !

[8/5/17 le: 58:58] Cosme Barcelona Cita Nueva Viernes 22: Perfecto Ceferino! Lo están esperando en la inmobiliaria para negociar carencia con la propiedad!

(...)

[16/6/17 18:29:24] Cosme Barcelona Cita Nueva Viernes 22: Ceferino te mando la dirección exacta del local donde queremos poner la lavanderi: calle rabassa, 27

[16/6/17 18:29:43] Cosme Barcelona Cita Nueva Viernes 22: dirección exacta de las dos lavanderías q están cerca: (...)

[16/6/17 18:30:49] Cosme Barcelona Cita Nueva Viernes 22: La segunda, eco laundry, está en un callejón y es muy pequeña y con poca gracia y la verdad es q no me preocupa

[16/6/17 18:31:16] Cosme Barcelona Cita Nueva Viernes 22: Y la primera es la fresh está en la calle providencia q es más grande pero de paso más de coches

[16/6/17 18:31:30] Cosme Barcelona Cita Nueva Viernes 22: La nuestra estaría en plena plaza y al lado de comercios y bares

[16/6/17 18:31:48] Cosme Barcelona Cita Nueva Viernes 22: La de la fresh es medio lavanderia medio tintorería

[16/6/17 Cosme Barcelona Cita Nueva Viernes 22: Cierra al medio día y por la noche a las 20h semana Y no abre fines de

[16/6/17 18:32:36] Cosme Barcelona Cita Nueva Viernes 22: Así q creo q tp sería competencia en si porque es un modelo de negocio algo diferente

[16/6/17 18:32:47] Cosme Barcelona Cita Nueva Viernes 22: Te mando fotos de precios de la fresh

(...)

[16/6/17 18:33. 33] Cosme Barcelona Cita Nueva Viernes favor este finde semana mira a ver si sería viable (...) Así q si lo ves viable montarlo ahí ven un día de la semana q viene por favor lo miramos, negociamos condiciones y cerramos el cto de alquiler

[17/6/17 11:47:17] Ceferino: Buenos días Cosme, a voz de pronto no son competencia y menos la fresa, ya te dije q eso era un injerto y si ves los precios ya flipas no crees?

[17/6/17 11:47:56] Ceferino: Creo que no tendremos problemas en implantarnos ahí, de todas formas deja que lo trabaje un poco más el fin de semana y el lunes lo confirmamos todo ok?

(...)

[19/6/17 Cosme Barcelona Cita Nueva Viernes 22: Necesito saber algo ya par decírselo a la inmobiliaria y no perder el local

[19/6/ Ceferino: Te llamo en 10 min

(...)

[21/6/17 Cosme Barcelona Cita Nueva Viernes 22: Hola Ceferino, q tal??

Oye he hablado con la inmobiliaria para ver si os podíais poner en contacto el propietario y tú para hablar del tema de la instalación eléctrica. Y la de la inmobiliaria me ha dicho q no puede ser y q te pongas en contacto primero con ella via email. Es sólo enviarle un email explicándole la instalación eléctrica q vamos a hacer en el local y q la finca lo soportará sin problemas.

(...)

[21/6/17 11:23. 27] Ceferino: & 22:

[21/6/17 13:04. 18] Cosme Barcelona Cita Nueva Viernes 22: Ya lo he visto!

(...)

[30/6/17 13:57:28] Cosme Barcelona Cita Nueva Viernes 22: Ceferino, te va bien hablar en media hora? Ha habido un cambio de planes

[30/6/17 15:25:18] Ceferino: Cosme te llamo yo sobre media tarde, gracias

[30/6/17 16:51:42] Cosme Barcelona cita Nueva Viernes 22: Ok!

[3/7/17 16:51:15] Cosme Barcelona Cita Nueva Viernes 22: Hola Ceferino Disculpa que no te he podido enviar el plano del local y la dirección exacta,

(...)

[3/7/17 Cosme Barcelona Cita Nueva Viernes 22: Calle Encarnación, I0I

[3/7/17 Cosme Barcelona Cita Nueva Viernes 22: Si puedes dime algo entre hoy y mañana por favor sobre la viabilidad de local y de la zona para poder cerrarlo de una vez.

[3/7/17 17:06:00] Cosme Barcelona Cita Nueva Viernes 22: Gracias! !

[3/7/17 19:41:51] Ceferino:

[3/7/17 19:42:ø1] Ceferino: Llámame cuando lo veas

[3/7/17 Ceferino: [3/7/17 19:58:55] Ceferino: Es lo único q me aparece en camp d t en grassot [3/7/17 Ceferino:

(...)

[IV 7/17 12:44:35] Cosme Barcelona Cita Nueva Viernes 22: Buenos días Ceferino Necesito saber cuando vienes al final. Para organizarme yo y decírselo a la inmobiliaria Gracias! !

(...)

[10/7/17 18:11:12] Cosme Barcelona Cita Nueva Viernes 22: Vale Ceferino, entiendo q vienes en coche entonces?

[16/7/17 18:11:39] Cosme Barcelona Cita Nueva Viernes 22: Y cuando le digo de visitar el local a la inmobiliaria? A las 13h?

(...)

[27/7/17 19:0. 27] Cosme Barcelona Cita Nueva Viernes 22: Local en calle torrent

de L'Olla,117. Está actualmente a l000€ directamente de propietario. Es grande pero tiene una distribución a doble nivele. . y la pega es q cerca está la plaza de sol donde hay una lavanderia bastante grande.

(...)

[27/7/17 Cosme Barcelona Cita Nueva Viernes 22: Este segundo es un local pequeñito, creo q de unos 30m2, pero creo q cabrían bien las máquinas, es esquinero con bastante paso de gente y a un precio muy competitivo.

[27/7/17 Cosme Barcelona Cita Nueva Viernes 22: Te mando tb las medidas :

(...)

[27/7/17 1906:36] Cosme Barcelona Cita Nueva Viernes 22: Quedo a la espera de q nos digas algo para concertar visita la semana q viene a los dos o para seguir buscando. . .

(...)

[28/7/17 12:39:35] Cosme Barcelona Cita Nueva Viernes 22: En los dos hay competencia cerca!

[28/7/17 12:0:21] Cosme Barcelona Cita Nueva Viernes 22: Creo q el barrio de gracia está demasiado explotado ya

[28/7/17 12:0:31] Cosme Barcelona Cita Nueva Viernes 22: Habrá q buscar otras zonas=creo

[28/7/17 12:41:35] Cosme Barcelona Cita Nueva Viernes 22: Ayer estuve con Gumersindo y pensamos en zona poble nou o zona hospitalet

[28/7/17 12:42:07] Cosme Barcelona Cita Nueva Viernes 22: Vamos a ver si la semana q viene nos ponemos todos manos a la obra y vamos a visitar unos cuantos

[28/7/17 12:43:12] Cosme Barcelona Cita Nueva Viernes 22: Porque Ceferino, tú tenías un contacto q te dijo q tenía locales chulos mirados por la zona de poble nou no? De alguna manera se le podría preguntar? Por lo menos los q él finalmente no quiera

[28/7/17 Ceferino: Si déjame q le pegue un toque y lo hable con , hasta el lunes ya no podré pero el lunes te lo veo y vemos cómo organizamos

(...)

[17/8/17 11:Ø5:32] Cosme Barcelona Cita Nueva Viernes 22: Hola Ceferino, q tal? Como estamos? Hay alguna novedad de tu contacto? Te ha pasado algún local más q nos pueda vuestra?

(...)

[17/8/17 Cosme Barcelona Cita Nueva Viernes 22: Yo la semana q viene estaré ya por bcn y la dedicaré a una búsqueda muy activa a ver si le podemos dar un buen empujón

(...)

[18/8/17 13:29:25] Ceferino: &perfecto quedamos así y me alegro muchísimo que todo haya quedado en susto, un abrazo! !

[27/8/17 11:54:33] Cosme Barcelona Cita Nueva Viernes 22: Buenos días Ceferino. Hemos encontrado un local en rambla badal, 158 q puede ser perfecto por zona y local

[27/8/17 11:5701] Cosme Barcelona Cita Nueva Viernes 22: Te mando el plano q hemos hecho para q puedas comprobar si cabrían bien las máquinas, Te mando fotos. Y la dirección q ya te la he puesto para q puedas hacer un estudio de la zona. Por lo q hemos podido comprobar y mirar no hay competencia cerca pero habría q comprobarlo bien para no tener sorpresas luego!

[27/8/17 11:57:38] Cosme Barcelona Cita Nueva Viernes 22: Mañana por la mañana he quedado con Gumersindo y los de la inmobiliaria para concretar ya condiciones, pero necesitamos tu visto bueno.

(...)

[27/8/17 21:11:52] Ceferino: Hola Cosme buenas tardes, te adelanto detalles sobre el local, los metros y distribución, perfectos, podemos poner las maq en "L" y nos quedaría bastante espacio tanto para ampliar como para el uso diario ya a pesar de ponerlas en L quedaria muy espacioso, por ubicación, recuerda que y pasamos por allí en una de mis visitas y te dije que era un buen sitio sobre todo en esa zona de Badal que está el pasaje de canaletas y la acera ensancha, tenemos una farmacia al lado que es un muy buen referente y servicios de casi todo, la parada se puede hacer ya que hay carga y descarga en la puerta de la farmacia y siempre se puede buscar el ensanche que da el cruce con canaletas, lo único que me queda como Pdte y que preferiria lo analizarais vosotros, es la posible competencia que pueda haber, aunque a priori y tras una primera búsqueda no me aparece nada salvo una Tintoreria en canalejas que además sabes que no es competencia directa, por lo que si analizamos este dato y no encontráis nada te diría que tenéis mi visto bueno! !

[27/8/17 21:12:58] Ceferino: Ya me dices qué pensáis al respecto, hasta el 4 estamos de vacaciones pero si me necesitas antes no dudes en llamamrme, un abrazo! !

[27/8/17 21:19:01] Cosme Barcelona Cita Nueva Viernes 22: Vale, lo veo perfecto Ceferino. Tema competencia hemos estado mirando y preguntando a inmobiliaria y en ppio no hay. La tintorería q sale q está al lado esta ya cerrada. Así q sin problema. Mañana cuando vayamos a hablar con la inmobiliaria ya le daremos otra vuelta más. Te informamos mañana.

[27/8/17 21:19:23] Cosme Barcelona Cita Nueva Viernes 22: Porque cuánto sería un buen precio para pagar de alquiler? Ahora está en 850€.

(...)

[27/8/17 21:28:19] Ceferino: Cuando lo negocies me decís

[27/8/17 21:28:30] Cosme Barcelona Cita Nueva Viernes 22: Sisi eso seguro! Y espero q antes si todo va bien!

[27/8/17 21. 28:41] Cosme Barcelona Cita Nueva Viernes 22: Ok

[27/8/17 21, 28:42] Ceferino: Seguro que si

(...)

[5/9/17 13:31:20] Cosme Barcelona Cita Nueva Viernes 22: Hola Ceferino, q tal?

[5/9/17 13:31:44] Cosme Barcelona Cita Nueva Viernes 22: Pues ayer le pasaron toda la documentación al propietario y se la está estudiando y nos dirá algo esta semana

[5/9/17 Cosme Barcelona Cita Nueva Viernes 22: Si es q sí firmaremos la semana q viene

[5/9/17 13:32:43] Cosme Barcelona Cita Nueva Viernes 22: Así q en ppio todo sigue su cauce

[5/9/17 Cosme Barcelona Cita Nueva Viernes 22: Te mantendré informado [5/9/17 13:32:57] Cosme Barcelona Cita Nueva Viernes 22: Un abrazo!

[5/9/17 14:27:53] Ceferino: Ok Cosme quedo a la espera pues de tus noticias, un abrazo! !

(...)

[9/9/17 Ceferino: Acabo de leer tu mensaje

[9/9/17 Ceferino: Voy a ver qué podemos hacer pero claro ya le estamos pidiendo al ingeniero que se desplace a Barcelona con el consiguiente costó y el no se desplaza a los locale ya que no es necesario porque se realizan yo das las gestiones con la ref catastral del local por internet, de todas formas intentó hablar con el hoy o mañana y lunes concretamos todo un poco más

(...)

[20/9/17 18:22.06] Ceferino: Ok Cosme le pego una vuelta esta noche y te digo algo en cuanto pueda pero a mí me gusta mucho! !

(...)

[25/9/17 20:08:31] Ceferino: Necesito saber si el local ya ha tenido licencia de actividad y para que actividad concreta. En base a eso me voy a la tabla y te confirmo

[25/9/17 Ceferino: Pone "muy apropiado para oficina" pero no dice que tuviera licencia

(...)

[26/9/17 Cosme Barcelona Cita Nueva Viernes 22: Lo acabo de preguntar [26/9/17 17:30:48] Cosme Barcelona Cita Nueva Viernes 22: Me han dicho q lo van a consultar

[26/9/17 17:3ø:59] Cosme Barcelona Cita Nueva Viernes 22: En cuanto sepa algo te lo digo

[26/9/17 17:31:17] Cosme Barcelona Cita Nueva Viernes 22: De todas formas seguimos buscando por si a caso

[26/9/17 Ceferino: Ok Cosme perfecto, seguimos en contacto. .

(...)

[4/10/17 13:2307] Ceferino: El local que te decía en Barcelona es en el Barrio Trinitat Bella: C/ Turo de la Trinitat 41, Tel de contacto : 934533162/615862142. Tiene 90m2 en planta calle, salida de humos y piden 650 €

(...)

[6/11/17 15:09:30] Ceferino: Buenas tardes Cosme, que tal como va todo? No me has vuelto a decir nada al respecto del local / es que teníamos en marcha, cuando puedas me pones al corriente de cómo va el proyecto u lo que tienes visto, un saludo!

(...)

[17/11/17 19:47:22] Ceferino: Ok Cosme, te llame el miércoles pero no te localice, no obstante hacemos como dices y el lunes nos ponemos de nuevo en contacto, los reyes nos tienen q traer tu Lavanderia así que a darle caña al local y para evitar problemas y dudas ya que cada distrito nos pide una cosa, vamos directo a los que tengan salida de humos y obviamos la salida a fachada para evitar demoras con las gestiones municipales, lo dicho el lunes te llamo un abrazo y buen finde! !

(...)

[29/11/17 Cosme Barcelona Cita Nueva Viernes 22: Ceferino cuando pueda mándame el locale ese q me comentabas q ahora estoy con Gumersindo y así le echamos un vistazo

[29/11/17 16:04:48] Ceferino: El local que te decía en Barcelona es en el Barrio Trinitat Bella: C/ Turo de la Trinitat 41, Tel de contacto: 934533162/615862142. Tiene 90m2 en planta calle, salida de humos y piden 650 €

(...)

[30/11/17 13:19:36] Cosme Barcelona Cita Nueva Viernes 22: Te mando los locales q hemos seleccionado y que le acabo de pasar al ingeniero para que estudie la normativa de la zona:

(...)

[1/12/17 20:34:02] Ceferino: Hola Cosme le pego un vistazo este finde y lunes te doy mi impresión, saludos! !

(...)

[28/12/17 16:22:24] Cosme Barcelona Cita Nueva Viernes 22: Vale perfecto Ceferino. Un abrazo!

(...)

[7/5/18 Ceferino: Buenos días Cosme.

Te paso un detalle de un local que me han pasado y que me dan como una buena ubicación con salida de humos y bien situado, dale un vistazo cuando puedas y me dices, un saludo! !

(...)

[9/7/18 19:47:41] Cosme Barcelona Cita Nueva Viernes 22: Perfecto Ceferino muchísimas gracias y disculpa de corazón la molestias! [18/7/18 13:01:05] Cosme Barcelona Cita Nueva Viernes 22:

(...)

[24/7/18 14:32:55] Cosme Barcelona Cita Nueva Viernes 22: Tenemos noticias ya de Openwash?

(...)"

4ª) la transcripción del audio aportado por OPEN WASH GROUP, S.L. en soporte CD entendemos que no deja margen a la duda sobre los verdaderos motivos de la rescisión comunicada de contrario:

"-Hola, que tal Ceferino, buenas tardes...

-A ver, he estado antes con Gumersindo, comentando y eso...

-Y finalmente hemos tomado la decisión de rescindir el contrato, y... si más adelante... nos vemos con ganas y fuerzas de volver a emprender este negocio pues lo haremos, pero... (y lo haremos con vosotros por supuesto)....

-Pero de momento, pues que ahora no tenemos ni tiempo físico, y entonces,

bueno, para hacerlo mal no, no, no vamos a seguir en esta tesitura...no?..

-Entonces, hemos decidido eso: rescindir el contrato...

-Ya sé que para recuperar el 100% es complicado y que nosotros conozcamos a alguien que quiera emprender el negocio aquí en Barcelona, daremos un par de voces, a ver...

-Y si no, por favor te rogaría nos indicaras cuál es el procedimiento a seguir ahora: ¿nos ponemos en contacto directamente con OPENWASH, lo comentas tu...?; para ver cuál sería la fórmula para, bueno, la devolución de la provisión de fondos menos los gastos, que entiendo que habéis tenido de gestión, desplazamientos, etc... Vale?.

-No sé, quedo a la espera, ya me dices algo de cómo, qué procedimiento a seguir.

-Muy bien, gracias. Un saludo Ceferino."

Es evidente que, de haber imputado a OPEN WASH GROUP, S.L. algún incumplimiento contractual, no se sugeriría continuar eventualmente en un futuro con esta última, y queda patente que los verdaderos motivos de separarse del contrato, de desistir unilateralmente del mismo, radican en la falta de tiempo físico, presumiblemente, por las razones alegadas de contrario al tiempo de formular la reconvención. Es más, la propia ALISTRADA REBUS, S.L. se representa la dificultad de recuperar los 10.000 euros ya entregados.

5ª) el audio de la conversación telefónica mantenida por el Sr. Cosme con el comercial de OPEN WASH GROUP, S.L. no indica sino que este último se limita a escuchar y a anunciar cortésmente que dará traslado a su empresa, pero no otra cosa.

6ª) OPEN WASH GROUP, S.L., a la vista de la decisión de la parte contraria de rescindir el contrato, respondió por escrito mediante burofax de 25 de julio de 2018, dando por rescindido el contrato, del modo siguiente:

"(...) Nos vemos en la necesidad de dirigirnos a Uds. en relación al contrato de venta de maquinaria e instalación de negocio de lavandería suscrito entre las partes con fecha 16/01/2017, toda vez que, a la vista del tiempo transcurrido, todavía no se ha materializado por su parte la ubicación del lugar definitivo donde debe realizarse la entrega de la maquinaria, junto con su puesta en marcha.

Es por ello que nos vemos en la necesidad de pedirles que, en el plazo más que prudencial de DOS MESES desde la recepción de la presente, procedan a la identificación del lugar definitivo para la continuidad del contrato (con inicio de las actuaciones tendentes a su puesta en marcha), en el bien entendido sentido de que, la falta de comunicación de dicho extremo será considerado como la decisión por su parte de desistir del lo que conllevará la necesaria retención del importe entregado a cuenta, tanto en concepto de gastos originados, como de indemnización de daños y perjuicios, incluido lucro cesante."

7ª) como recuerda la STS, Sala 1ª de 15 de junio de 2016 ( ROJ: STS 2870/2016 - ECLI:ES:TS:2016:2870 ), "(...) con seguridad no puede darse al artículo 1256 CC un significado normativo distinto del que naturalmente se desprende del artículo 1091 del mismo Código : si «las obligaciones que nacen de los contratos tienen fuerza de ley entre las partes, y deben cumplirse a tenor de los mismos», no puede uno de los contratantes desvincularse o desligarse del contrato por su sola voluntad; pero, claro es, salvo que otra cosa se haya pactado válidamente ( arts. 1255 CC y 25.1 LCSP ) en el contrato mismo de que se trate."

5. Cuestión distinta es que la conducta de ALISTRADA REBUS, S.L. redunde en la indemnización solicitada de contrario del abono de 10.000 euros " en concepto de daños y perjuicios causados, a compensar con la cantidad entregada a la demandada y ya en su poder, o, subsidiariamente a este último pronunciamiento, que se determine la cantidad que S. Sª estime ajustada a este concepto", según solicitó la actora reconvencional.

En primer lugar, porque esa petición lleva implícito que OPEN WASH GROUP, S.L. no se plantea, realmente, retener, sin más, la cantidad entregada al tiempo de suscribir el contrato de compraventa de maquinaria, sino que funda su derecho a retenerla en que se dé lugar a su reconvención. Como ya hizo extrajudicialmente al comunicar la rescisión, la actora reconvencional no pide la retención de esos 10.000 euros y, además, una indemnización de daños y perjuicios, sino que pide que esos 10.000 euros que reclama se compensen con los 10.000 euros que ya obran en su poder, lo cual es tanto reconocer que tiene obligación de devolver los 10.000 euros recibidos el 16 de enero de 2017, pero que esos 10.000 euros se pueden aplicar al pago de la indemnización solicitada. De hecho, el art.1195 CC dispone que "Tendrá lugar la compensación cuando dos personas, por derecho propio, sean recíprocamente acreedoras y deudoras la una de la otra".

En segundo lugar, porque la reclamación de una indemnización por importe de 10.000 euros, que fue realizada por la actora reconvencional bien conforme a los términos literales del contrato, bien como consecuencia propia del incumplimiento y de la mala fe contractual de la parte contraria, no resulta procedente. No resulta procedente, como se pretende, con apoyo en la cláusula 5ª del contrato de compraventa de maquinaria, prevista para el concreto supuesto de "falta de pago de uno cualquiera de los plazos señalados, la simple demora en el mismo o el protesto notarial por aquella causa" (" La falta de pago de uno cualquiera de los plazos señalados, la simple demora en el mismo o el protesto notarial por aquella causa, facultará a la entidad vendedora a optar entre el cumplimento del contrato o la resolución. En el primer supuesto podrá reclamar la totalidad de las cantidades que en aquel momento adeude el comprador, entendiéndose por tanto vencida la totalidad de la deuda y subsidiariamente, en el mismo juicio, recuperar la máquina o máquinas en el caso de apreciarse una insuficiente solvencia en aquel momento. Si se optara por la resolución de la obligación, podrá la parte vendedora recuperar el artículo comprado de su propiedad, considerándose el importe percibido como indemnización convenida por los daños y perjuicios dimanantes del cumplimiento del contrato, y, en lo menester, como precio del derecho al uso que del artículo comprado haya hecho el comprador, sin que ello sea obstáculo para reclamar cualesquiera otros que pudieran derivarse de dicho incumplimiento de contrato"). Por más que el desistimiento unilateral de ALISTRADA REBUS, S.L. condujese a no efectuar pago alguno más, consideramos que dicha cláusula está prevista para el concreto supuesto de impago de plazos de la maquinaria, que, por lo demás, no consta que llegase siquiera a ser adquirida por OPEN WASH GROUP, S.L.

6. Y tampoco resulta procedente esa indemnización a tanto alzado de 10.000 euros, ni su reducción al libre arbitrio judicial (petición subsidiaria de la actora reconvencional), porque, como bien se señala en la sentencia recurrida, no han resultado acreditados a su instancia los daños y perjuicios sufridos, conforme le imponía el art.217.2 LEC. Así, OPEN WASH GROUP, S.L. se limita a alegar la existencia de los mismos, pero no los prueba. Al respecto, la STS, Sala 1ª, de 29 de diciembre de 2004 29 de diciembre de 2004 ( ROJ: STS 8513/2004 - ECLI:ES:TS:2004:8513 ) recuerda " la reiterada doctrina jurisprudencial de que la indemnización por el incumplimiento total o parcial de las obligaciones derivadas del contrato requiere la constancia de la existencia de daños y perjuicios y la prueba de los mismos (entre otras, SSTS de 24 de septiembre de 1994 , 6 de abril de 1995 , 22 de octubre de 1996 , 13 de mayo de 1997 y 24 de mayo de 1994 )."

En definitiva, el motivo es desestimado

TERCERO.- Sobre la infracción de las previsiones contempladas en los arts. 216 , 218.1 LEC , en relación con el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, sin indefensión, del art. 24 CE . Incongruencia extrapetita

1. Aduce la apelante que, finalmente, en la sentencia recurrida, se desestima la pretensión de incumplimiento de ambas partes, y se procede, sin que la actora-demandada reconvenida lo haya solicitado, a condenar a la demandada- actora reconvencional a restituir la cantidad de 10.000 euros que en su momento le fue entregada. Considera que dicha petición no fue articulada por la parte contraria, salvo en el supuesto de su acción inicial, que ha sido totalmente desestimada, por lo que excede de la capacidad del juez "a quo" pronunciarse más allá de lo solicitado por las partes; se estaría infringiendo el principio dispositivo y de aportación de parte, de los que es expresión la obligación que recae en el juez de pronunciarse sobre las pretensiones ejercitadas por las partes, no excediéndose en este ámbito. Considera, asimismo, que la actora y demandada en reconvención, no solicitó en tiempo y forma ninguna petición (ni alternativa ni con carácter subsidiario) de recuperación o devolución de las cantidades pagadas por mor del contrato y que, en lógica consecuencia, no se podía ampliar el contenido del fallo, debiéndose limitar a, en su caso, declarar la desestimación de la demanda principal y de la reconvención, sin más. Añade que, al no haberse actuado en dicha forma, se ha condenado a la apelante a la restitución de algo que no se le ha exigido en el seno del procedimiento, sin perjuicio de que la parte contraria pudiera ejercitar, en su caso, y a salvo la posible preclusión de acciones, aquéllas que pudiera considerar que le asisten para solicitar, en otro procedimiento y en igualdad de armas, la restitución de lo que considere.

2. La apelada se opone, pues aduce que la incongruencia extra petita se da cuando el órgano judicial concede algo no pedido, siendo evidente que su petitum es la reintegración del importe de los 10.000 euros y el de la parte contraria reconviniente es la retención de dicho importe, y la juez "a quo" considera que se deben restituir los 10.000 euros reclamados. Aduce que la incongruencia extra petita debe ser un supuesto flagrante y evidente en el que el juez no se está pronunciando al respecto del objeto del litigio o que está valorando unos conceptos o hechos que no tienen relación alguna con el objeto del litigio en el que fundamenta su fallo, siendo evidente que no es este el supuesto, aparte de que, según la jurisprudencia, no hay incongruencia por extra petita en el caso en que el juez decide o se pronuncia sobre una pretensión que, aun cuando no fue formal o expresamente ejercitada, estaba implícita o era consecuencia inescindible o necesaria de los pedimentos articulados. Además, aduce que no se ha concedido más de lo pedido, sino que ha concedido justamente el importe pedido por esta parte, desestimando la acción principal de la reconveniente de querer retener dicho importe en concepto de daños y perjuicios.

3. Consideramos que, conforme a lo expuesto en el fundamento de derecho anterior, aparte de que ALISTRADA REBUS, S.L. pidió ya en la demanda como indemnización el mismo importe de 10.000 euros aportado en el contrato suscrito por ambas partes como paga y señal con la finalidad de implementar el negocio, la petición contenida en la reconvención lleva implícito que OPEN WASH GROUP, S.L. no se plantea, realmente, retener, sin más, la cantidad entregada al tiempo de suscribir el contrato de compraventa de maquinaria, sino que cifra su derecho a retenerla en que se dé lugar a su reconvención.

Como ya hizo extrajudicialmente al comunicar la rescisión, la actora reconvencional no pide la retención de esos 10.000 euros y, además, una indemnización de daños y perjuicios, sino que pide que esos 10.000 euros que solicita se compensen con los 10.000 euros que ya obran en su poder, lo cual es tanto como reconocer que tiene obligación de devolver los 10.000 euros recibidos el 16 de enero de 2017, pero que esos 10.000 euros se pueden aplicar al pago de la indemnización solicitada. De hecho, el art.1195 CC dispone que "Tendrá lugar la compensación cuando dos personas, por derecho propio, sean recíprocamente acreedoras y deudoras la una de la otra".

Por tanto, dado que no se da lugar a la reconvención y, por ende, no se da lugar al único supuesto en el que la actora expresamente se representa la posibilidad de retener los 10.000 euros, la lógica consecuencia es que la actora reconvencional devuelva esa suma. Por ello, no entraña incongruencia por extra petita alguna acordar, como se hace en la sentencia recurrida, que OPEN WASH GROUP, S.L. " habrá de restituir la cantidad indebidamente retenida (10.000 euros) a Alistrada Rebus S.L.", sin necesidad de remitir a un procedimiento posterior, por tratarse de algo implícito en el planteamiento de OPEN WHASH GROUP, S.L.

Como recuerda la STS, Sala 1ª, de 27 de julio de 2022:

" 1.- El principio de justicia rogada se suele identificar como la suma del principio dispositivo y del principio de aportación de parte y se configura legalmente como una exigencia para el tribunal en el art. 216 LEC , al decir:

"Los tribunales civiles decidirán los asuntos en virtud de las aportaciones de hechos, pruebas y pretensiones de las partes, excepto cuando la ley disponga otra cosa en casos especiales".

La manifestación última de estos principios en el proceso civil es la vinculación del órgano judicial a las peticiones formuladas por las partes, de manera que su decisión habrá de ser congruente con las mismas, sin que pueda otorgar algo distinto a lo solicitado, ni más de lo pedido, ni menos de lo resistido. Por ello, la sentencia 795/2010, de 29 de noviembre , recordó la correlación entre el principio de justicia rogada ( art. 216 LEC ) y la congruencia de la sentencia ( art. 218.1 LEC ).

2.- Como hemos dicho en múltiples resoluciones (por todas, sentencia 580/2016, de 30 de julio ), la congruencia exige una correlación entre los pedimentos de las partes oportunamente deducidos y el fallo de la sentencia, en atención a la petición y a la causa de pedir. Adquiere relevancia constitucional, con infracción no sólo de los preceptos procesales ( art. 218.1 LEC ), sino también del art. 24 CE , cuando afecta al principio de contradicción, si se modifican sustancialmente los términos del debate procesal, ya que de ello se deriva una indefensión a las partes, que al no tener conciencia del alcance de la controversia no pueden actuar adecuadamente en defensa de sus intereses. A su vez, para decretar si una sentencia es incongruente o no, ha de atenderse a si concede más de lo pedido ( ultra petita), o se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo solicitado por las partes ( extra petita) y también si se dejan incontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas por las partes ( citra petita), siempre y cuando el silencio judicial no pueda razonablemente interpretarse como desestimación tácita. Se exige para ello un proceso comparativo entre el suplico integrado en el escrito de demanda y, en su caso, de contestación, y la parte resolutiva de las sentencias que deciden el pleito.

3.- En particular, sobre la incongruencia extra petitum ha declarado el Tribunal Constitucional en su sentencia 41/2007, de 26 de febrero, que:

"La incongruencia extra petitum constituye siempre una infracción del principio dispositivo y de aportación de las partes que impide al órgano judicial, en los procesos presididos por estos principios, pronunciarse sobre aquellas pretensiones que no fueron ejercitadas por las partes, al ser éstas las que, en su calidad de verdaderos domini litis, conforman el objeto del debate o thema decidendi y el alcance del pronunciamiento judicial. Este deberá adecuarse a lo que fue objeto del proceso, delimitado, a tales efectos, por los sujetos del mismo (partes), por lo pedido ( petitum) y por los hechos o realidad histórica que le sirve como razón o causa de pedir ( causa petendi). Todo lo cual no comporta que el Juez deba quedar vinculado rígidamente al tenor de los concretos pedimentos articulados por las partes en sus respectivos escritos forenses o a los razonamientos o alegaciones jurídicas esgrimidas en su apoyo. Por un lado el principio iura novitcuria permite al Juez fundar el fallo en los preceptos legales o normas jurídicas que sean de pertinente aplicación al caso, aunque no hayan sido invocadas por los litigantes; y, por otro lado, el órgano judicial sólo está vinculado por la esencia de lo pedido y discutido en el pleito, y no por la literalidad de las concretas pretensiones ejercitadas, tal y como hayan sido formalmente solicitadas por los litigantes, de forma que no existirá la incongruencia extra petitum cuando el Juez o Tribunal decida o se pronuncie sobre una pretensión que, aun cuando no fue formal o expresamente ejercitada, estaba implícita o era consecuencia inescindible o necesaria de los pedimentos articulados o de la cuestión principal debatida en el proceso (por todas, SSTC 9/1998, de 13 de enero, FJ 2; 15/1999, de 22 de febrero, FJ 2; 134/1999, de 15 de julio, FJ 9; 172/2001, de 19 de julio, FJ 2; 130/2004, de 19 de julio, FJ 3)" ( STC 250/2004, de 20 de diciembre, FJ 3)".

En este sentido, declaramos en la sentencia 377/2014, de 14 de julio:

"La sentencia de esta Sala núm. 1184/2007, de 6 noviembre, con cita de la de 14 de julio de 1994, reitera la doctrina según la cual "la congruencia impone la necesidad de ajustarse a las pretensiones de las partes en cuanto acotan el objeto del proceso, pero dentro del mismo la respuesta judicial se mueve con flexibilidad siempre que se produzca conforme a esos límites (sin otorgar más de lo pedido - pero sí menos - y sin conceder algo no pedido o fuera del contenido de la pretensión)""".

El motivo es desestimado.

Procede, por tanto, estimar en parte el recurso interpuesto por OPEN WASH GROUP, S.L., en el único sentido de declarar judicialmente resuelto el contrato por incumplimiento de ALISTRADA REBUS, S.L.

Y, dada la estimación en parte de la reconvención, no procede hacer un pronunciamiento expreso en cuanto a las costas procesales de primera instancia derivadas de la reconvención ( art.394.2 LEC), debiendo cada parte abonar las causadas a su instancia.

CUARTO.- Impugnación de la sentencia por ALISTRADA REBUS, S.L.

1.Funda la impugnante su impugnación de la sentencia recurrida en la errónea valoración efectuada respecto al incumplimiento contractual de OPEN WASH GROUP, S.L., porque considera que sí ha habido incumplimiento de dicha parte, ya que la cláusula 15.3 del contrato no especifica que el incumplimiento solo verse sobre alguna de las obligaciones estipuladas en los apartados 9 y 10 del contrato (obligaciones del licenciante y licenciatario), sino en todas ellas, siendo evidente que la apelante ha incumplido con las cláusula 10.2 y 10.4, porque no ha entregado el estudio de mercado ni el calendario de implementación. Considera que, independientemente de que el estudio de mercado fuera orientativito o no, es una obligación que se contempla en la cláusula 10.2, que debe respetar y cumplir la apelante. Además del incumplimiento de la cláusula 10.2, existe también el incumplimiento de la cláusula 10.4, sobre el cual la juez "a quo" no se pronuncia en su sentencia. Y es evidente que la apelante no ha cumplido con sus obligaciones estipuladas en al apartado 10 del contrato de exclusividad de marca, mientras que la impugnante sí ha cumplido con las obligaciones que le concernían, y probablemente ha hecho más de lo que debía, pero siempre con la única finalidad de intentar suplir la falta de diligencia y profesionalidad de la apelante.

2. La impugnada se opone, y reitera que procede la desestimación de la demanda de la parte contraria. Reitera también que el estudio de mercado es orientativo, y responde a una mera recomendación, siendo que, además, cualquier previsión contractual queda totalmente superada por la realidad, puesto que es de ver cómo, incluso antes de la formalización del contrato, la parte actora participó activamente en la búsqueda de un establecimiento, y fue variando de criterio durante más de un año, teniendo los representantes de la sociedad actora conocimientos previos de la meritada actividad (ver objeto social de la impugnante, en el que se incluye, como actividad de la sociedad, la actividad de intermediación inmobiliaria). Aduce, asimismo, que la impugnante ha cuestionado el cumplimiento del contrato por la impugnada, basándose exclusivamente en la demanda en el incumplimiento de la cláusula 10.2, en contra del verdadero alcance interpretativo que se extrae de la misma, y que viene corroborado por los actos previos, coetáneos y posteriores a su suscripción, y reitera que la relación común de búsqueda de local se deduce de la relación de whatsapps aportada). Añade que ALISTRADA REBUS, S.L. realiza una interpretación sesgada de la realidad, la cual queda totalmente descalificada tras la aportación del audio por OPEN WHASH GROUP, S.L., concluyendo la juez "a quo" en su sentencia que no se puede imputar a esta última un incumplimiento de sus obligaciones, y mucho menos que ese hipotético incumplimiento pueda resultar grave y reiterado para ser causa de resolución del contrato.

3. Aparte de que, en efecto, la impugnante basó su reclamación en la demanda en la infracción de lo dispuesto en la cláusula 10.2 del contrato (falta de entrega por la parte contraria de un estudio de mercado), y solo hizo mención a la falta de entrega de un calendario de implementación conforme a la cláusula 10.4 al tiempo de contestar a la reconvención, a fin de negar su incumplimiento, nos remitimos a lo razonado en el fundamento de derecho segundo de la presente resolución. Allí se concluye que, a partir de la documental obrante en autos, hubo incumplimiento por parte de ALISTRADA REBUS, S.L., quien se separó del contrato por causa a ella solo imputable, tal y como resulta, sobre todo, del audio aportado por OPEN WASH GROUP, S.L. , del cual resultan las verdaderas razones de dicha separación.

Procede, por tanto, la desestimación de la impugnación.

QUINTO.- Por imperativo del art.398 LEC, dada la estimación en parte del recurso de apelación interpuesto por OPEN WASH GROUP, S.L., no se hace imposición a ninguna de las partes de las costas procesales derivadas de su recurso, debiendo cada parte abonar las causadas a su instancia. Y, dada la desestimación de la impugnación formulada por ALISTRADA REBUS, S.L., procede imponer a la impugnante las costas procesales derivadas de su impugnación.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación