Sentencia Civil 141/2023 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 4, Rec. 125/2022 de 02 de marzo del 2023

PRIMERO.- La presente demanda fue presentada el 3 de noviembre de 2020, y en ella se pedía declarar la aplicación de la Cláusula rebus sic stantibus al contrato de arrendamiento de fecha 17 de Marzo de 2007 por alteración sustancial de las circunstancias derivadas de la epidemia de la COVID-19 y como consecuencia de ello se declare la resolución del mismo con efectos desde el 14 de Marzo de 2020.

Previamente, el 9 de junio de 2020, se había presentado por la demandante solicitud de medidas cautelares, solicitando que se paralizara la ejecución por parte de la arrendadora del aval por importe de 20.000 €, hasta que adquiera firmeza la resolución que recaiga en el procedimiento principal, lo que fue desestimado.

El contrato de arrendamiento entre las partes se había celebrado en fecha 17 de mayo de 2007, y tenía por objeto un local comercial sito en Centro Comercial Vilamarina, de Viladecans, para la explotación de un negocio de venta de decoración y textil del hogar.

La duración del contrato se estableció en cinco años, contados desde la fecha de apertura general al público del centro comercial, más una prórroga de siete años. La resolución del contrato por causa no imputable al arrendador, antes de cumplimiento del plazo, daba derecho al arrendador a una indemnización equivalente a la renta mínima garantizada, cargas comunes e impuestos, correspondientes al plazo de vigencia del contrato que restare por cumplir.

El contrato establece la obligación de pago de una renta variable, equivalente al 5% de la cifra de ventas, una renta mínima garantizada, y las cargas comunes, entre las que se incluyen los gastos comunes, y la parte proporcional del IBI. Las facturas mensuales del año 2020 ascendían a 6.745,22 €, más IVA, que incluía la cantidad de 3.313,69 de renta mínima, 2.693,66 € por gastos comunes del centro comercial y la de 737,87 € por repercusión del IBI.

La actora reconoció que dejó de pagar las rentas a partir de abril de 2020.

Consta que, al amparo de lo previsto en el Decreto-ley 34/2020 de 20 de octubre de la Generalitat de Catalunya, la parte actora-arrendataria desistió del contrato, y el 6 de abril de 2021procedió a la entrega de llaves y posesión de local.

En fecha 19 de Marzo de 2.020, la demandada trasladó a sus arrendatarios una oferta en la que recoge la "Politica Comercial" que adoptaría en referencia a la crisis sanitaria, ampliada posteriormente por otra denominada "Medidas Comerciales Complementarias".

La sentencia apelada desestima íntegramente la demanda formulada por ATMOSFERA HOME 2005,S.L., contra MERLIN PROPERTIES SOCIMI,SA, con expresa imposición de costas a la demandante.

La parte demandante interpone recurso de apelación.

SEGUNDO.- En primer lugar debemos resolver si era procedente estimar la existencia de la carencia sobrevenida de objeto.

La Ley de Enjuiciamiento Civil recoge la carencia sobrevenida del objeto del proceso en su artículo 22 que establece la terminación del proceso por satisfacción extraprocesal o carencia sobrevenida de objeto. 1. Cuando, por circunstancias sobrevenidas a la demanda y a la reconvención, dejare de haber interés legítimo en obtener la tutela judicial pretendida, porque se hayan satisfecho, fuera del proceso, las pretensiones del actor y, en su caso, del demandado reconviniente o por cualquier otra causa, se pondrá de manifiesto esta circunstancia y, si hubiere acuerdo de las partes, se decretará por el Secretario judicial la terminación del proceso, sin que proceda condena en costas.

La sentencia apelada considera que concurre una carencia sobrevenida de objeto, porque después de desistimiento del contrato por la parte actora, en abril de 2021, el contrato ya no está vigente y por tanto difícilmente puede ser acordado la resolución del mismo.

Por contra, la parte apelante considera que el desistimiento sólo tiene lugar y efecto a partir del 3 de abril de 2021, pero lo que se solicita en la demanda rectora de la presente litis es que se decrete la resolución con efectos de 14 de marzo de 2020. Es decir, que el desistimiento por sí solo, aunque conlleva la terminación del contrato, sólo produce esta consecuencia desde el 3 de abril de 2021 en adelante, sin merma de la vigencia del negocio jurídico entre su celebración en fecha 17 de marzo de 2007 y la de 3 de abril de 2021, que queda incólume.

La resolución de esta sala ha de ser conforme a lo solicitado en el recurso de apelación, pues la necesidad de tutela jurídica a través del proceso sigue existiendo, puesto que la resolución del contrato se pedía con efectos de 14 de marzo de 2020.

Como señaló la Audiencia Provincial de Barcelona en Sentencia nº 444/2014, de 27 de octubre de 2014, dicho interés ha de considerarse desaparecido cuando, "a la luz de las nuevas circunstancias, el proceso haya dejado de ser necesario, esto es, cuando ya no es susceptible de reportar al actor la utilidad que inicialmente de él se esperaba y a la que a través de él se aspiraba, de tal modo que el actor ya no tiene la necesidad de ver tutelada su posición jurídica a través del proceso".

Evidentemente, de la estimación o desestimación de la pretensión de la demanda, dependerá la vigencia o no de la relación contractual y de la obligación al pago de las rentas, desde el 14 de marzo de 2020 hasta la fecha del desistimiento, el 3 de abril de 2021.

Como consecuencia de ello, en relación con esta cuestión, se acoge la posición de la parte recurrente, lo que hace que debamos entrar a examinar el fondo de la pretensión ejercitada.

TERCERO.- En relación con la aplicación de la denominada cláusula rebus sic stantibus, como dijimos en nuestra sentencia de 20 de mayo de 2022, a partir de la sentencia de 18 de julio de 2019 se pueden compendiar aquellas exigencias en los siguientes términos: 1. La alteración de las circunstancias que puede provocar la modificación o, en último término, la resolución de un contrato, ha de ser de tal magnitud que incremente de modo significativo el riesgo de frustración de la finalidad del contrato. Otras resoluciones se refieren a que la nueva situación haya implicado una alteración de la base del negocio, y la sentencia de 20 de noviembre de 2009 se refiere gráficamente a "una desproporción exorbitante, fuera de todo cálculo, entre las prestaciones de las partes contratantes que verdaderamente derrumben el contrato por aniquilación del equilibrio de las prestaciones".

2. Es preciso que tales circunstancias sobrevenidas fueran totalmente imprevisibles para los contratantes ( sentencia del pleno 820/2012).

3. Si las partes han asumido expresa o implícitamente el riesgo de que una circunstancia aconteciera o debieron asumirlo porque, en virtud de las circunstancias y/o naturaleza del contrato, tal riesgo era razonablemente previsible, no es posible apreciar la alteración sobrevenida que, por definición, implica lo no asunción del riesgo ( STS 5/2019, de 9 de enero).

4. No puede hablarse de alteración imprevisible cuando la misma se encuentra dentro de los riesgos normales del contrato ( sentencias 333/2014, de 30 de junio, 64/2015, de 24 de febrero, y 477/2017, de 20 de julio, entre otras).

Asimismo, también manifestamos que la pandemia por COVID-19 no puede calificarse sino como un suceso imprevisible e inevitable, y que constituye un hecho notorio que la protección de la vida y de la salud frente a la pandemia de la COVID-19 obligó a las autoridades a adoptar medidas de suspensión o restricción de algunas actividades económicas que, tienen un evidente impacto sobre los sectores afectados, por la pérdida de ingresos que les pueden suponer y por la dificultad o imposibilidad de afrontar el cumplimiento de sus obligaciones contractuales, en particular el pago de la renta de los locales arrendados.

Debemos tener en cuenta que se llegó a declarar el estado de alarma, que fue sido acordado y ampliado por medio de los siguientes Reales Decretos: Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo; Real Decreto 476/2020, de 27 de marzo; Real Decreto 487/2020, de 10 de abril; Real Decreto 492/2020, de 24 de abril; Real Decreto 514/2020, de 8 de mayo; Real Decreto 537/2020, de 22 de mayo; Real Decreto 555/2020, de 5 de junio; Real Decreto 926/2020, de 25 de octubre; Reales Decreto 956/2020, de 3 de noviembre, y Real Decreto 1717/2020, de 17 de diciembre.

CUARTO.- La parte demandada alega que no se cumplen los requisitos para la aplicación de la doctrina de la cláusula rebus sic stantibus.

En primer lugar, señala que no procede la aplicación de la cláusula cuando exista una asignación legal o contractual de los riesgos, tal como ha señalado la STS nº 19/2019, de 15 de enero, que decía que " si bien en las sentencias que cita el recurrente se aplicó con gran amplitud la regla "rebus", con posterioridad esta sala ha descartado su aplicación cuando, en función de la asignación legal o contractual de los riesgos, fuera improcedente revisar o resolver el contrato."

Ello sería así, en este caso, según la parte arrendadora, porque el contrato de arrendamiento establece una renta mínima garantizada que, como dice el TS, pone de manifiesto y demuestra que el riesgo de la disminución de ingresos quedaba a cargo de la arrendataria.

Ahora bien, la STS 19/2019 se pronunció sobre un supuesto en el que rechaza la revisión de la renta de un contrato que tiene por objeto un inmueble destinado a uso de hotel porque en el contrato se preveía una retribución fija y otra variable y, además, se permitía al arrendatario desvincularse del contrato pasado una parte del plazo. El Tribunal dijo que " la fijación de una renta mínima garantizada junto a una renta variable según ingresos demuestra, precisamente, que el riesgo de la disminución de ingresos quedaba a cargo de la arrendataria". La sentencia justificaba esta afirmación con la explicación de que " la introducción en el contrato de un sistema combinado de retribución, variable según ingresos junto un mínimo garantizado, muestra precisamente que las partes tuvieron en cuenta que mediante la aplicación del porcentaje variable en función del nivel de ocupación del hotel era posible que no se alcanzase en todos los ejercicios a lo largo de la vida del contrato los ingresos mínimos para satisfacer al propietario arrendador".

Vemos, pues, que el riesgo que el TS estimó distribuido era el del nivel de ocupacioin del hotel, riesgo previsible. En nuestro caso, el evento producido fue el cierre total de la tienda, que, por ser totalmente imprevisible, no pudo ser distribuido.

Como dice la STS 156/2020 ( Ponente Sr. Sancho Gargallo, n o puede hablarse de alteración imprevisible cuando la misma se encuentra dentro de los riesgos normales del contrato. Y, en nuestro caso no se trataba de riesgos normales del contrato.

Por otro lado, la arrendadora sostiene que tanto el RDL 15/20, como el RDL 35/20 y el RD 34/20 de la Generalitat, establecen una perfecta asignación y distribución de riesgos, ya que estas normas establecen una regulación específica en línea con la cláusula rebus sic stantibus.

Las primeras de estas medidas fueron establecidas por medio del Real Decreto-ley 15/2020, de 21 de abril, de medidas urgentes complementarias para apoyar la economía y el empleo, si bien no implicaban una reducción del importe de la renta sino sólo (y en relación a autónomos y pymes) una moratoria (de distinta entidad según que fuere el arrendador una empresa o entidad pública de vivienda o un gran tenedor; o si no se tratare de este tipo de entidades).

Posteriormente, el Decret-Llei 34/2020, de 20 de octubre, de medidas urgentes de apoyo a la actividad económica desarrollada en locales de negocio arrendados, disponía que, en caso de que las partes no lleguen a un acuerdo por medio de negociación o mediación en el plazo de un mes a contar desde el requerimiento previsto en el artículo 1, se aplicarán las siguientes reglas: a) En caso de suspensión del desarrollo de la actividad, la renta y otras cantidades debidas por la parte arrendataria deberán reducirse en un cincuenta por ciento respecto de las vigentes mientras dure la medida de suspensión;b) En caso de restricción parcial del aprovechamiento material del inmueble, la renta y otras cantidades debidas por la parte arrendataria deberán reducirse, mientras duren las medidas de restricción, en una proporción igual a la mitad de la pérdida de aprovechamiento del inmueble, medida objetivamente por la reducción de aforo o de horarios o por otras limitaciones impuestas por la norma. Esta norma ha sido declarada inconstitucional por medio de la STC 150/2022 de la STC 150/2022 de 29 de noviembre de 2022.

A nivel estatal se dictó el Real Decreto-ley 35/2020, que permite al arrendatario que cumpla los requisitos previstos en el artículo 3 de este RDL, podrá antes del 31 de enero de 2021 solicitar de la persona arrendadora, cuando esta sea una empresa o entidad pública, o un gran tenedor, una de las siguientes alternativas: a) Una reducción del 50 por ciento de la renta arrendaticia durante el tiempo que dure el estado de alarma declarado por Real Decreto 926/2020, de 25 de octubre, y sus prórrogas y podrá extenderse a las mensualidades siguientes, hasta un máximo de cuatro meses. b) Una moratoria en el pago de la renta arrendaticia que se aplicará durante el periodo de tiempo que dure el estado de alarma declarado por Real Decreto 926/2020, de 25 de octubre y sus prórrogas, y podrá extenderse a las mensualidades siguientes, hasta un máximo de cuatro meses.

Ahora bien, como hemos dicho en nuestro Auto número 36/23 de 13 de febrero de 2023, "es cierto que en los decretos leyes de 2020 no se excluye la posibilidad de aplicar esta doctrina que se considera. Se menciona, ya se ha dicho, y no se excluye. No se contempla la posibilidad de la rebaja de rentas pero tampoco se niega. Y lo cierto es que las audiencias provinciales la están aplicando en su mayoría. Sin duda se está considerando que los decretos leyes promulgados por el Gobierno central se dictaron considerando que existe la jurisprudencia que se ha mencionado sobre la alteración de los contratos por cambio grave de las circunstancias, de modo que lo único que hicieron, partiendo de esa doctrina jurisprudencial existente, fue prever unas medidas específicas, pero sin excluir la aplicabilidad de la repetida doctrina general."

Por lo tanto, estimamos que es posible examinar la posible procedencia de otras medidas no incluidas en estas normas.

SEXTO.- Por otro lado, la apelada considera que no puede aplicarse la cláusula rebus, porque al tiempo de esgrimirla, ATMOSFERA se encuentra en situación de mora , por cuanto en el momento de interponer la demanda adeudaba a MERLIN la renta correspondiente a los meses de abril a octubre de 2020, apoyándose en la siguiente afirmación que contiene la STS 1048/2000, "por tanto no puede tener lugar tal doctrina pretendida cuando el retraso del cumplimiento obligacional resulta unilateral e injustificado".

Pues bien, resulta que al tiempo de decretarse el estado de alarma, y, por consiguiente, el cierre total del negocio de la parte demandada, el 14 de marzo de 2020, es decir en el momento de iniciarse la circunstancia excepcional que justificaría la aplicación de la cláusula rebus, la parte demandante estaba al corriente del pago de las rentas. Este es el hecho relevante, y no su situación de mora, varios meses después, en el momento de interponer la demanda.

Y, sigue diciendo la parte arrendadora-apelada, que tampoco resulta posible la aplicación de la doctrina de la cláusula rebus porque, la arrendataria no ha intentado negociar de buena fe.

Sin embargo, por más que sea encomiable que los litigantes entablen una negociación previa al proceso, no constituye un presupuesto previo necesario para el éxito de su pretensión. De hecho, la STS 19/2019, varias veces invocada por la parte apelada, parte de esta falta de necesidad cuando afirma que " Es verdad que la Audiencia hace mención al requisito del deber de negociar de buena fe, que algunos modelos de derecho comparado y propuestas académicas configuran como un presupuesto para exigir la pretensión de aplicación judicial de la regla "rebus". Se trata de un argumento (fundamentos 19 a 26) posterior a la exposición jurisprudencial sobre la "rebus" (fundamentos 6 a12, con mención especial a las sentencias invocadas por la recurrente) y al análisis de la distribución de riesgos del contrato litigioso del que ya resulta la improcedencia de la aplicación al caso de la regla "rebus" al caso concreto."

El Tribunal Supremo, con ello, reconoce que no es un requisito necesario, en el derecho vigente, la negociación previa.

Por otro lado, la parte apelante destaca que, si bien hubo una denominada Política Comercial que propuso la arrendadora en el periodo de estado de alarma, ésta fue del todo insuficiente para mantener a flote la tesorería de ATMOSFERA HOME 2005 ,S.L. La misma no contemplaba ninguna reducción ni bonificación en la renta del mes de marzo de 2020, que, además debía abonarse íntegramente para poder tener derecho al beneficio, la condonación de las rentas desde la fecha de publicación del RD 463/20 hasta que se levantara la suspensión de apertura al público para el arrendatario o el 31 de julio de 2020, lo que suceda antes, pero siempre que se abonasen íntegramente las cantidades asimiladas, durante los meses de abril y mayo. La parte demandante se acogió a esta política comercial, pero al no proceder al pago de los gastos comunes y otros relativos a abril y mayo, Merlín Properties revocó el beneficio.

Posteriormente, Merlín ofreció las denominadas "Medidas Comerciales Complementarias" orientadas nuevamente a facilitar el cumplimiento de los contratos de arrendamiento, estableciendo importantes bonificaciones de renta hasta el mes de diciembre de 2020. Estas medidas también exigían como presupuesto de aplicación, estar al corriente en el pago de las rentas y asumir el compromiso de mantener el contrato de arrendamiento vigente, al menos hasta el 31 de diciembre de 2021.

Asimismo se exigía no tener entablada ni entablar frente a Merlín en el futuro cualquier reclamación por la que cuestione la subsistencia y exigibilidad del contrato de arrendamiento en sus términos o que persiguen la suspensión o resolución del contrato, o la mitigación, aplazamiento o exclusión de las obligaciones del arrendatario, sobre la base de la crisis provocada por el COVID-19.

El ofrecimiento de estas medidas por parte de la propiedad, no puede excluir que la arrendataria pueda solicitar otras, al amparo de la cláusula rebus stantibus, especialmente teniendo en consideración las condiciones exigidas para poder acogerse a ellas.

SEPTIMO.- Por otro lado, de acuerdo con la parte apelada no queda acreditada mínimamente la excesiva onerosidad que el TS exige ( STS 15/2019), ya que se exige acreditar la afectación individual al contratante del evento negativo, en este caso la pandemia.

Ahora bien, no es controvertido que, como consecuencia de las medidas adoptadas por las autoridades en relación con los locales en centros comerciales, el local permaneció completamente cerrado al público desde el día 14 de marzo de 2020, hasta el 8 de junio, del 15 de octubre al 14 de diciembre de 2020, y del 4 de enero al 1 de marzo de 2021 asimismo el local estuvo sujeto a aforo limitado de 50% del 8 de junio al 15 octubre de 2020 y del 30%, de 14 de diciembre al 4 de enero.

Y, por otro lado, de acuerdo con el dictamen pericial presentado con la demanda, la tasa de esfuerzo entre el 2017 y el 2018 era del 39,60%. Mientras que la tasa de esfuerzo del período entre el 14 de marzo y el 30 de septiembre de 2020 fue del 99,6%, es decir que además de asumir sus costes de compras y personal, el 99,6% de la facturación debía destinarse al pago del alquiler.

Sobre este dictamen, la parte demandada se limita a manifestar en la contestación que, a los efectos oportunos, se impugna el informe pericial acompañado como Documento nº 2 de la demanda emitido por D. Bernardino. Pero ni en la misma contestación, en la audiencia previa, ni en la oposición al recurso de apelación indica los motivos por los que el informe no es acertado.

Por lo tanto, no puede considerarse que falte este requisito de la excesiva onerosidad del contrato para la parte arrendataria.

Igualmente, de acuerdo con la parte apelada, el Tribunal Supremo para la aplicación de la rebús sic stantibus en contratos de esta naturaleza es siempre favorable al mantenimiento del contrato en aplicación del principio de conservación de los actos y negocios jurídicos (favor contractus), y cita la STS de 15-1- 13. Es cierto que esta sentencia contiene un párrafo relativo a este principio, que dice " demodo que tal y como hemos señalado en las recientes Sentencias de 28 junio y 10 septiembre de 2012 , precisamente en el marco del contrato de compraventa, la conservación de los contratos se erige como un auténtico principio informador de nuestro sistema jurídico que comporta, entre otros extremos, el dar una respuesta adecuada a las vicisitudes que presenta la dinámica contractual desde la preferencia y articulación de los mecanismos que anidan en la validez estructural del contrato y su consiguiente eficacia funcional, facilitando el tráfico patrimonial y su seguridad jurídica."

Pero, como puede observarse, se está refiriendo al contrato de compraventa, muy distinto al contrato de arrendamiento, de tracto sucesivo.

Y, además, en varios párrafos de la STS 5/2019 el argumento contiene la posibilidad de la resolución. Así, la sentencia dice " la jurisprudencia ha insistido constantemente en que la alteración de las circunstancias que puede provocar la modificación o, en último término, la resolución de un contrato, ha de ser de tal magnitud que incremente de modo significativo el riesgo de frustración de la propia finalidad del contrato. " igualmente menciona que " la sentencia 626/2013, de 29 de octubre , declaró que: "para que sea aplicable esa técnica de resolución o revisión del contrato se exige, entre otras condiciones, como señaló la sentencia de 23 de abril de 1991 , que la alteración de las circunstancias resulte imprevisible...."

Por lo tanto, la jurisprudencia ha admitido como uno de los posibles efectos de la cláusula rebus sic stantibus, la resolución del contrato.

OCTAVO.- Por parte de la representación de Merlín Properties , también se alega que los efectos de tal cláusula no pueden tener efectos retroactivos, conllevando ello que la renta debería ser abonada con normalidad hasta que existiera un pronunciamiento judicial sobre el particular.

Para resolver esta cuestión debemos recordar que, en este supuesto, el efecto que se solicita es la resolución del contrato con efectos de 14 de marzo de 2020, que es la única pretensión que solicita en la demanda.

Debemos rechazar la petición que la parte apelante hace en el recurso de apelación, cuando manifiesta que " dado que el informe pericial entiende que las rentas devengadas durante el periodo analizado (75.465,15 €) deben minorarse en la suma de 37.552,40 €, estimamos que el órgano a quo estaba facultado para fijar como efecto resolutivo, bien la improcedencia de pagar toda renta desde el 14 de enero de 2020, bien su moderación en la cuantía propuesta por el economista, o en la que hubiera estimado ajustada y proporcionada a las circunstancias. Y ello en ningun caso supone una mutatio libelli por la sencilla razón de que "quien puede lo más, puede lo menos". Contrariamente a lo expresado por la parte apelante, se trata de la introducción de una modificación sustancial de la demanda. Los principios de congruencia y prohibición del cambio de demanda ( mutatio libelli) impiden examinar cuestiones diferentes de las planteadas por las partes.

Aunque la acción ejercitada en la demanda derivaba de la aplicación de la cláusula rebus sic stantibus al contrato de arrendamiento, la pretensión concreta que se solicitaba era la declaración de la resolución del contrato, sin que, de forma subsidiaria se pretendiera la revisión de la renta pactada. Lo que ahora se pretende es que pueda determinarse que el efecto de la resolución del contrato sea que las rentas devengadas se adeudan solo en parte. La pretensión es incongruente con el concepto de resolución de un contrato, y además, no fue formulada en ningún momento durante la primera instancia.

En consecuencia, en este pleito, únicamente es posible declarar la resolución del contrato o no declararla.

Sobre los efectos vivos de la resolución de los contratos de tracto sucesivo, se pronuncia, entre otras, la STS 254/2020 que dice: "2.1 . El artículo 1124 del Código Civil , a salvo la referencia a la indemnización de daños y perjuicios, no regula los efectos de la resolución del contrato por incumplimiento de una de las partes. Ante el silencio de la norma, la jurisprudencia aplica el principio de restitución que late en los artículos 1303 y 1295 del Código Civil y en las previsiones contenidas en los artículos 1122 y 1123 del propio Código, de acuerdo con el cual la regla que obliga a devolver la cosa con sus frutos y el precio con sus intereses "se aplica, también, a otros supuestos de ineficacia que produzcan consecuencias restitutorias de las prestaciones realizadas" ( sentencia 843/2011, de 23 de noviembre ).

Esto deviene aplicable a los casos de resolución porque, como sostiene la sentencia 99/2012, de 29 de febrero , "la resolución del contrato produce, además de la finalización de las obligaciones que había generado (efecto liberatorio), el efecto restitutorio, [con independencia de la indemnización por los daños y perjuicios ocasionados, que siempre será compatible con la restitución]", por lo que los efectos de la resolución del contrato, como regla, tiene efectos retroactivos.

2.2. Sin embargo, en los contratos de tracto continuo, cuando las partes han satisfecho sus intereses íntegramente en el pasado, se trata de situaciones agotadas e irreversibles, por lo que, en la medida en la que es imposible destruir las prestaciones ejecutadas, como declara la sentencia 1311/2006, de 22 diciembre , "la regla sobre los efectos recuperatorios ex tunc [desde entonces] de la resolución del contrato no puede ser mantenida con carácter absoluto. La STS de 15 de julio de 2002 declara que el incumplimiento frustra el fin del contrato, cosa que justifica la retroacción de la resolución, pero si éste es de tracto sucesivo, la resolución no priva de valor a las prestaciones ya realizadas antes del incumplimiento que satisfacen el interés de la contraparte, por lo que la resolución operará para el futuro".

Como indicamos en la sentencia núm. 532/2012, de 30 de julio , esta es también la solución del artículo 1458 del Código Civil italiano, y la que ofrece el artículo 434.2 del Código portugués. Y también es la respuesta que a tal cuestión proporciona el apartado 1 del artículo 9:305 de los Principios de Derecho europeo de contratos, y el artículo 1204 de la referida Propuesta de Anteproyecto de Modernización que, pese a no tratarse de reglas de Derecho positivo, tienen un valor doctrinal innegable. Según el primero "la resolución del contrato libera a ambas partes de la obligación de cumplir y de recibir futuras prestaciones, pero de acuerdo con los artículos 9:306 a 9:308, no afecta a los derechos y obligaciones que se hubieran generado hasta el momento de la resolución". A tenor del segundo "en la resolución de los contratos de ejecución continuada o sucesiva, la obligación de restituir no alcanza a las prestaciones realizadas cuando entre prestaciones y contraprestaciones exista la correspondiente reciprocidad de intereses conforme al contrato en su conjunto".

En el caso presente, consta, por la prueba documental de la parte actora, que Atmósfera Home remitió escrito a la propiedad, en mayo de 2020, interesando la resolución del contrato en el que manifiesta que pone el local a disposición de Merlín, y que queda a su disposición para formalizar la resolución del contrato, negociando de buena fe. Sin embargo, en ningún momento se produjo la entrega de la llave, y el local volvió a abrir cuando se decretó la apertura de los centros comerciales, como así lo demuestra las ventas reflejadas en el informe pericial de la parte demandante.

Por lo tanto, es cierto, como dice la parte demandada, que la demandante mantuvo la posesión y la explotación del local hasta el 3 de abril de 2021, y, a pesar de ello, pide que se declare la resolución del contrato desde el 14 de marzo de 2020.

Así pues, vista la imposibilidad de declarar la resolución con efectos retroactivos en contratos como el presente, que recoge la jurisprudencia citada, deviene imposible la estimación de la demanda.

Si la parte demandante, hubiera comunicado la resolución del contrato, sin condicionarla a las negociaciones entre las partes, y, además, hubiera entregado la llave y la posesión del local, se hubieran producido los efectos de la resolución, y si la parte arrendadora no se encontraba conforme con ella, hubiera podido acudir a los tribunales para que se declarara no conforme a derecho la resolución.

Sin embargo, ello no fue así, pues no sólo no se retiraron los muebles por dificultarlo el estado de alarma (como se decía en su comunicación de mayo de 2020), sino que tampoco se entregó la llave, ni se produjo el abandono del local una vez levantadas las restricciones. Parecería como si la parte demandante no tenía la certeza de si quería terminar el contrato o seguir con él, tal vez, dependiendo de las circunstancias que se fueran produciendo. Y ello no puede ser amparado por el derecho, pues implicaría poder decidir sobre el pasado, en función de los resultados que se han obtenido, o por las circunstancias ocurridas desde entonces, y que se le restituyera el pago de las rentas, cuando la parte arrendadora ya se ha beneficiado de la prestación entregada por la otra parte, la posesión del local, que ya no se puede devolver.

En consecuencia, no podemos estimar el recurso de apelación, y debemos confirmar la sentencia apelada, en cuanto desestima íntegramente la demanda.

NOVENO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 398 LEC, dada la desestimación del recurso, se imponen las costas del recurso de apelación a la parte recurrente.

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