Sentencia Civil 143/2023 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 17, Rec. 945/2021 de 02 de marzo del 2023

PRIMERO.- El recurso de apelación se interpone contra la sentencia de 12 de julio de 2021 dictada por el Juzgado de Primera Instancia n. 30 de Barcelona en la que se estimó parcialmente la demanda planteada por la representación de Montserrat contra ORANGE ESPAGNE, SAU, se declaró la intromisión en el derecho al honor de la actora y se condenó a la demandada a realizar las gestiones necesarias para dar de baja a la actora respecto de cualquier registro de morosos en que pudiera haberla incluido y abonar a la actora la cantidad de 6.000 euros más intereses del art. 1108 CC desde la interposición de la demanda.

La sentencia afirma que se ha producido la intromisión ilegítima en el derecho al honor de la actora por la inclusión de la misma en los ficheros de morosos ASNEF-EQUIFAX por la suma de 272'35 euros, respecto a la que no se había probado que superase el requisito de veracidad establecido por la jurisprudencia. Así, concretamente respecto al importe de 253,59 euros se dice que la parte demandada pretendió justificar el mismo en la obligación de la cliente de responder por los "gastos de activación" que se hubiesen podido originar, pero que en el contrato aportado no consta la facultad de la demandada a facturar "gastos de activación". También se afirma que la actora mostró su disconformidad con la factura previamente a su inclusión en el fichero de morosos. Asimismo se dice que no consta que previamente a la inclusión en el fichero de morosos la demandada hubiese efectuado requerimiento previo dirigido a la actora de manera fehaciente, y mediante el cual fuese apercibida y advertida de que sus datos serían incluidos en los registros de morosos. Respecto a la indemnización reclamada la sentencia considera procedente reducir la cantidad solicitada por la actora dada las circunstancias concurrentes fijándola en 6.000 euros, atendido que sólo se efectuó una consulta en el fichero de morosos, que no se ha acreditado que haya habido operaciones financieras o de crédito frustradas o alteradas por la inclusión de la actora en el fichero de morosidad, por lo que la divulgación de datos ha sido mínima; y no consta que la inclusión en el fichero haya causado una zozobra específica al buen nombre o estimación de la actora, ni que se haya producido especial quebranto o angustia en la actora.

La parte demandada interpone recurso de apelación alegando que de la prueba practicada resulta que la deuda es veraz, y por tanto líquida, vencida y exigible; que los gastos se originan desde que la demandada acude al domicilio del cliente a instalar el servicio; que la actora fue informada de dichos gastos en el momento de la contratación que fue grabada; que se ha acreditado que la demandada requirió de pago a la actora con la advertencia de inclusión en el fichero de morosos. La recurrente alega asimismo que en el supuesto de confirmar la sentencia respecto a la vulneración del derecho al honor debe modificarse la indemnización acordada por cuanto no se acredita perjuicio patrimonial a la parte actora por la única consulta efectuada, sin que conste que se le hubiesen denegado créditos, ni tampoco se acredita daño moral alguno.

La parte actora se opone al recurso de apelación porque no se han cumplido los requisitos para inclusión de la actora en el fichero de morosos. Así, no se acredita la existencia de deuda cierta, líquida, vencida y exigible, puesto que la actora ejerció su derecho de desistimiento en el plazo legalmente establecido y los gastos de activación reclamados por la demandada suponen una penalización del derecho de desistimiento, sin que además la parte demandada haya acreditado la certeza de dichos gastos, de los cuales además no fue advertida; que la actora manifestó su disconformidad con la cantidad que pretendía cobrar la demandada; que la inclusión en el fichero de morosos no acredita la solvencia de la actora. Respecto al requerimiento previo se dice que no se acredita su recepción, y que la actora recibió notificación de ASNEF con posterioridad a su inclusión en el fichero. Por lo que se refiere a la indemnización se sostiene que la inclusión en el fichero de morosos genera derecho a indemnización; que la actora estuvo incluida en los ficheros más de 31 meses, que se efectuó una consulta, que la demandada actuó con negligencia incumpliendo los requisitos para incluir en el fichero de morosos, que se han producido daños morales por la afectación de la dignidad de la actora tanto en su aspecto interno como en su aspecto externo; que la actora ha sufrido daños patrimoniales por la dificultad de contratación con diferentes entidades tales como el club internacional del libro; y que la indemnización no puede ser simbólica, siendo proporcionada la indemnización de 6.000 euros fijada en la sentencia.

El Ministerio Fiscal se opuso al recurso de apelación alegando que la inclusión de la actora en el fichero de morosos se produjo respecto a una cantidad que no reunía los requisitos de deuda líquida, vencida y exigible, que no ha quedado constancia del requerimiento de deuda de forma fehaciente por la demandada a la actora, y que la indemnización fijada en la sentencia de instancia resulta adecuada.

SEGUNDO.- La resolución del presente recurso de apelación requiere determinar si la deuda que motivó la inclusión de la actora en un registro de morosos era una deuda exigible y si se cumplían los requisitos para la inclusión en el registro, lo que comportaría que no se hubiese acreditado la vulneración del derecho al honor de la parte actora.

Si se concluye que la inclusión de la actora en un registro de morosos vulneró su derecho al honor deberá decidirse si la indemnización fijada por el órgano judicial resulta improcedente por no haberse probado el daño sufrido por la actora y ser desproporcionado el importe indemnizatorio.

TERCERO.- A los efectos de centrar el primer objeto del recurso de apelación relativo a si no se ha vulnerado el derecho al honor de la parte actora por la inclusión de sus datos en un registro de morosos debe decirse que en la sentencia de 19 de noviembre de 2014 el Tribunal Supremo declara que "los llamados "registros de morosos" son ficheros automatizados (informáticos) de datos de carácter personal sobre incumplimiento de obligaciones dinerarias, destinados a informar a los operadores económicos (no solo a las entidades financieras, también a otro tipo de empresas que conceden crédito a sus clientes o cuyas prestaciones son objeto de pagos periódicos) sobre qué clientes, efectivos o potenciales, han incumplido obligaciones dinerarias anteriormente, para que puedan adoptar fundadamente sus decisiones sobre las relaciones comerciales con tales clientes" y recuerda que en la sentencia de 24 de abril de 2009 sentó como doctrina jurisprudencial que la "inclusión indebida en un fichero de morosos vulnera el derecho al honor de la persona cuyos datos son incluidos en el fichero, por la valoración social negativa de las personas incluidas en estos registros y porque la imputación de ser "moroso" lesiona la dignidad de la persona, menoscaba su fama y atenga a su propia estimación (" pues esta clase de registros suele incluir a personas valoradas socialmente en forma negativa o al menos con recelos y reparos [...] es una imputación, la de ser moroso, que lesiona la dignidad de la persona y menoscaba su fama y atenta a su propia estimación ").

En la misma sentencia el Tribunal Supremo afirma que debe tenerse presente que "la regulación de la protección de datos de carácter personal es determinante para decidir si la afectación del derecho al honor, en el caso de inclusión de los datos del afectado en un " registro de morosos", constituye o no una intromisión ilegítima, puesto que si el tratamiento de los datos ha sido acorde con las exigencias de dicha legislación (es decir, si el afectado ha sido incluido correctamente en el " registro de morosos"), no puede considerarse que se haya producido una intromisión ilegítima". Así, respecto a la regulación que efectúa de dichos registros de morosos el anterior art. 29 LOPD, el Tribunal Supremo recuerda que "los datos deben ser exactos, adecuados, pertinentes y proporcionados a los fines para los que han sido recogidos y tratados" y que el art. 4 LOPD " exige que los datos personales recogidos para su tratamiento sean adecuados, pertinentes y no excesivos en relación con el ámbito y las finalidades determinadas, explícitas y legítimas para las que se hayan obtenido, exactos y puestos al día de forma que respondan como veracidad a la situación actual del afectado, y prohíbe que sean usados para finalidades incompatibles con aquellas para las que los datos hubieran sido recogidos."

Por su parte, la sentencia del Tribunal Supremo de 6 de marzo de 2013 declara que " La inclusión en los registros de morosos no puede ser utilizada por las grandes empresas para buscar obtener el cobro de las cantidades que estiman pertinentes, amparándose en el temor al descrédito personal y menoscabo de su prestigio profesional y a la denegación del acceso al sistema crediticio que supone aparecer en un fichero de morosos, evitando con tal práctica los gastos que conllevaría la iniciación del correspondiente procedimiento judicial, muchas veces superior al importe de las deudas que reclaman."

Respecto a los requisitos para que pueda incluirse a un persona en un fichero de morosos, el art. 38 del Reglamento que desarrolla la LOPD en relación con el tratamiento de datos relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés, establece que "Sólo será posible la inclusión en estos ficheros de datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, siempre que concurran los siguientes requisitos:

a) Existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible, que haya resultado impagada".

La sentencia del Tribunal Supremo de 29 de enero de 2013 sostiene que la LOPD " descansa en principios de prudencia, ponderación y sobre todo, de veracidad, de modo que los datos objeto de tratamiento deben ser auténticos, exactos, veraces y deben estar siempre actualizados, y por ello el interesado tiene derecho a ser informado de los mismos y a obtener la oportuna rectificación o cancelación en caso de error o inexactitud, y en cuanto a obligaciones dinerarias se refiere, la deuda debe ser además de vencida y exigible, cierta, es decir, inequívoca, indudable, siendo necesario además el previo requerimiento de pago; por tanto no cabe inclusión de deudas inciertas, dudosas, no pacíficas o sometidas a litigio, bastando para ello que aparezca un principio de prueba documental que contradiga su existencia o certeza."

La sentencia del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 2022 recuerda que " 2.- En las sentencias de esta sala 13/2013, de 29 de enero , 672/2014, de 19 de noviembre , 740/2015, de 22 de diciembre , 114/2016, de 1 de marzo , y 174/2018, de 23 de marzo , hemos realizado algunas consideraciones generales sobre esta cuestión: para la inclusión de los datos del deudor en ficheros relativos al cumplimiento de obligaciones dinerarias la deuda debe ser, además de vencida y exigible, cierta, es decir, inequívoca, indudable. Por tal razón, no cabe incluir en estos registros datos personales por razón de deudas inciertas, dudosas, no pacíficas o sometidas a litigio.

3.- Por lo general, hemos vinculado el cumplimiento de estos requisitos a la inexistencia de controversia sobre la deuda cuando se produce la comunicación de los datos al fichero de morosos, porque si el titular de los datos considera razonable y legítimamente que no debe lo que se le reclama, y así se lo ha hecho saber al acreedor, la falta de pago no es indicativa de la insolvencia del afectado y por tanto el tratamiento de sus datos en uno de estos ficheros no es pertinente. Tampoco puede utilizarse la inclusión en el fichero de morosos como una medida de presión para zanjar disputas con el cliente sobre la existencia o cuantía de la deuda", y añade que si el deudor formula reclamación sobre la pertinencia de la deuda después de la inclusión de sus datos en el fichero de morosos no existiría controversia sobre la existencia de la deuda, habiendo declarado en la anterior sentencia de 1 de diciembre de 2021 " que, a efectos de considerar que la deuda no era cierta, no es relevante el cuestionamiento de la deuda hecho con posterioridad a su inclusión en el registro de morosos ".

Asimismo en la sentencia de 20 de diciembre de 2022 afirma que el hecho de que la cantidad comunicada al fichero no fuese la correcta no vulnera el derecho al honor puesto que " lo que vulnera el honor del afectado no es que la cuantía de la deuda que consta en el registro sea incorrecta, sino que se dé al afectado el tratamiento de moroso, incumplidor de sus obligaciones dinerarias, sin serlo" y que la "incorrección del dato relativo a la cuantía de la deuda que constaba en el fichero de morosos no supone una vulneración del derecho al honor pues no añade un desvalor relevante respecto de la protección de dicho derecho fundamental al que ya supone ser tratado, justificadamente, como moroso".

El segundo requisito previsto en el citado art. 38 es:

b) Que no hayan transcurrido seis años desde la fecha en que hubo de procederse al pago de la deuda o del vencimiento de la obligación o del plazo concreto si aquella fuera de vencimiento periódico.

El tercer requisito consiste en:

c) Requerimiento previo de pago a quien corresponda el cumplimiento de la obligación.

La sentencia del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 2022 declara que "El requisito del requerimiento previo de pago establecido en el art. 38.1.c del reglamento aprobado por el Real Decreto 1720/2007 sigue siendo exigible tras la entrada en vigor de la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, que no ha derogado aquel precepto reglamentario puesto que no existe incompatibilidad entre uno y otro. Pero ya no es indispensable que en ese requerimiento se advierta al deudor de la posibilidad de comunicar sus datos al fichero de morosos si tal advertencia se ha hecho al celebrar el contrato [...]".

En la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de diciembre de 2022 se afirma que "la aplicación o no de la LO 3/2018 resulta indiferente en el presente caso, ya que el requerimiento previo de pago establecido en el art. 38 RLOPD sigue constituyendo un requisito exigible para la inclusión de los datos del afectado en un fichero de información crediticia. Es más, el requerimiento de pago se menciona expresamente en la letra c), del apdo. 1, del art. 20 LO 3/2018 cuando exige, refiriéndose a los requisitos que permiten presumir, salvo prueba en contrario, la licitud del tratamiento de datos personales relativos al incumplimiento de obligaciones dinerarias, financieras o de crédito por sistemas comunes de información crediticia, "Que el acreedor haya informado al afectado en el contrato o en el momento de requerir el pago acerca de la posibilidad de inclusión en dichos sistemas, con indicación de aquéllos en los que participe". De lo que se sigue que la norma presupone el requerimiento, que constituye un contenido implícito, constante y codificado. Y que el legislador diferencia entre el requerimiento de pago previo y la información de la posibilidad de inclusión. Siendo, ambos, requisitos necesarios de la mencionada presunción, aunque la información de la posibilidad de inclusión se pueda realizar bien en el contrato o en el momento de requerir el pago al afectado. La doctrina jurisprudencial de esta sala (por todas, sentencias 660/2022, de 13 de octubre ; 609/2022, de 19 de septiembre ; 604/2022, de 14 de septiembre ; 854/2021, de 10 de diciembre ; 563/2019, de 23 de octubre ; y 740/2015, de 22 diciembre ) parte de la constatación de que el requerimiento de pago previo a la comunicación de los datos al fichero común de solvencia patrimonial no es simplemente un requisito formal cuyo incumplimiento solo pueda dar lugar a una sanción administrativa. El requerimiento de pago previo es un requisito esencial que responde a la finalidad del fichero automatizado sobre incumplimiento de obligaciones dinerarias, que no es simplemente un registro de deudas, sino de datos de personas que incumplen sus obligaciones de pago porque no pueden afrontarlas o porque no quieren hacerlo de modo injustificado. Con la práctica de este requerimiento previo se impide que sean incluidas en estos registros personas que, por un simple descuido, por un error bancario al que son ajenas, o por cualquier otra circunstancia de similar naturaleza, han dejado de hacer frente a una obligación dineraria vencida y exigible sin que ese dato sea pertinente para enjuiciar su solvencia. Además, les permite ejercitar sus derechos de acceso, rectificación, oposición y cancelación. Ahora bien, en los últimos años, nuestra doctrina jurisprudencial ha precisado el enfoque funcional del requerimiento y potenciado su valoración en conexión con los fines que le atribuye la ley, lo que explica la diferencia de significación que hemos asignado a su omisión o práctica defectuosa en función de las circunstancias concretas de la deuda y la sorpresa para el interesado por la inclusión de sus datos en el fichero, y, por lo tanto, la casuística generada a la hora de determinar su relevancia de cara a la apreciación de la intromisión ilegítima en el derecho al honor, cuya concurrencia, pese a los defectos o falta del requerimiento en algunos casos, no siempre hemos declarado ( sentencias (609/2022, de 19 de septiembre ; 422/2020, de 14 de julio ; o 563/2019, de 23 de octubre ). Sobre la efectividad del requerimiento previo de pago hemos dicho que tiene un relevante aspecto fáctico que no tiene acceso al recurso de casación, pues este recurso extraordinario no tiene por objeto la revisión de la valoración de la prueba y de la fijación de los hechos realizada por los órganos de instancia ( sentencia 604/2022, de 14 de septiembre ), que cabe valorar jurídicamente, pero que no pueden ser modificados, sustituidos u obviados a través de una nueva valoración de la prueba que convertiría la casación en una tercera instancia. Siendo este un límite que no cabe franquear ni siquiera en materia de derechos fundamentales, pues, aunque es doctrina reiterada que, cuando la resolución del recurso de casación afecta a derechos fundamentales, la sala no puede partir de una incondicional aceptación de las conclusiones probatorias obtenidas por las sentencias de instancia, sino que debe realizar, asumiendo una tarea de calificación jurídica, una valoración de los hechos en todos aquellos extremos relevantes para apreciar la posible infracción de los derechos fundamentales alegados, también lo es que este principio no puede llevar a desvirtuar la naturaleza del recurso de casación solicitando del Tribunal Supremo que corrija la concreta fijación de los hechos efectuada en la sentencia recurrida o que realice una nueva valoración de la prueba en su conjunto, o proponiendo una calificación que haga supuesto de dicha revisión, pues el objeto del recurso de casación se limita al examen de concretas infracciones del ordenamiento jurídico en virtud del llamado principio de especialidad, y en él no se pueden combatir de modo abierto las conclusiones obtenidas por la sentencia recurrida, solicitando una valoración conjunta de los medios de prueba o un examen exhaustivo de la valoración de los hechos efectuada por el tribunal de instancia pues esto convertiría el recurso en una tercera instancia, lo que ha sido rechazado con reiteración por esta sala (por todas, sentencia 572/2022, de 18 de julio ).

Respecto a la fehaciencia de la recepción del requerimiento previo en dicha sentencia se dice que " dado que el art. 38 RLOPD no establece una forma especial de llevar a cabo el requerimiento previo, tampoco es necesaria, de cara a su validez, la fehaciencia de su recepción, que se puede considerar fijada a través de las presunciones o acreditada por cualquier medio de prueba ( sentencias 672/2020, de 11 de diciembre , 854/2021, de 10 de diciembre , 81/2022, de 2 de febrero , y 436/2022, de 30 de mayo , entre las más recientes) siempre que exista garantía o constancia razonable de ella ( sentencias 660/2022, de 13 de octubre , 604/2022, de 14 de septiembre , 854/2021, de 10 de diciembre , 672/2020, de 11 de diciembre ), lo que, por depender de las circunstancias concurrentes en cada supuesto, habrá que determinar de forma inevitablemente casuística", y que " nuestra doctrina sobre el carácter recepticio del requerimiento previo de pago permite que su recepción se considere fijada a través de las presunciones, como en este caso, siempre que exista garantía o constancia razonable de ella".

En la citada sentencia del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 2022 se dice que "también pueden tomarse en cuenta diversos elementos fácticos para llegar a la conclusión de que la comunicación que contenía el requerimiento ha sido recibida por el afectado (o ha podido ser recibida empleando una diligencia razonable), sin necesidad de que el requerimiento se haya practicado mediante un burofax con acuse de recibo, un acta notarial u otro medio fehaciente" y que "el requerimiento previo de pago es un acto de comunicación de carácter recepticio que exige una constancia razonable de la recepción de la comunicación por el destinatario, por más que existan diversos medios de probar tal recepción".

La sentencia del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 2022 también declara que el art. 38 del Reglamento sigue vigente puesto que "el hecho de que el actual art. 20.1.c) de la Ley Orgánica 3/2018 no establezca expresamente el requisito del requerimiento previo de pago no supone que la regulación del art. 38.1.c del reglamento aprobado por el Real Decreto 1720/2007 se oponga o sea incompatible con la nueva norma legal y deba considerarse, por tanto, derogado. Es más, la nueva norma legal contiene la mención a la existencia de dicho requerimiento previo al prever que la advertencia de comunicación de los datos al fichero debe hacerse bien en ese requerimiento previo, bien al celebrarse el contrato. Esa mención, que no existía en la anterior ley, implica que el nuevo precepto legal presupone la existencia necesaria de tal requerimiento previo, que es uno de los momentos, junto con el de celebración del contrato, en los que el acreedor puede hacer al deudor la advertencia de comunicación de sus datos al fichero de morosos en caso de impago de la deuda". No obstante, respecto al art. 39 del Reglamento afirma que "ha de entenderse derogado por el nuevo art. 20.1.c de la Ley Orgánica 3/2018 , porque una y otra norma son incompatibles. Mientras que este art. 39 del reglamento exige que la información sobre la posibilidad de comunicar a estos ficheros los datos relativos al impago se realice "en el momento en que se celebre el contrato y, en todo caso, al tiempo de efectuar el requerimiento", el nuevo art. 20.1.c de la Ley Orgánica 3/2018 permite que tal información se realice "en el contrato o en el momento de requerir el pago", por lo que "no es preciso realizar la información (más bien una advertencia) sobre la posibilidad de comunicar los datos al fichero de morosos en caso de impago en el contrato y, "en todo caso", en el momento de requerir de pago, sino que puede realizarse en cualquiera de estos momentos, no necesariamente en ambos".

- Notificación de la inclusión en el fichero de morosos

La actual regulación establece además como requisito en el art. 20.1.c), párrafo segundo, de la Ley Orgánica 3/2018 que la entidad que mantenga el sistema de información crediticia con datos relativos al incumplimiento de obligaciones dinerarias, financieras o de crédito deberá notificar al afectado la inclusión de tales datos y le informará sobre la posibilidad de ejercitar los derechos establecidos en los artículos 15 a 22 del Reglamento (UE) 2016/679 dentro de los treinta días siguientes a la notificación de la deuda al sistema, permaneciendo bloqueados los datos durante ese plazo ( art. 20.1.c], párrafo segundo, de la Ley Orgánica 3/2018). La notificación deberá efectuarse a través de un medio fiable, auditable e independiente de la entidad notificante, que le permita acreditar la efectiva realización de los envíos (art. 40.3 de dicho reglamento), pero la omisión de la información al afectado de los sistemas de información crediticia en los que participa la acreedora, según la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 2022 "no supone que se haya vulnerado el derecho al honor del demandante puesto que no es un hecho que coadyuve a la producción de un daño ilegítimo en ese bien jurídico, sin perjuicio de que pueda ser tomado en consideración para fijar la cuantía de la indemnización si tal circunstancia agravara las consecuencias de una intromisión ilegítima en el derecho al honor efectivamente producida, por haber dificultado el ejercicio por el afectado de sus derechos de acceso, rectificación o cancelación".

Una vez expuestos los requisitos para que proceda la inclusión en un registro de morosos debe decidirse si los mismos concurren en el supuesto que aquí se examina.

En primer lugar no resulta controvertido que la actora contrató un paquete de servicios con la demandada y que desistió del mismo antes del transcurso de quince días; tampoco se discute que se activaron las líneas por unos días y que la demandada emitió factura en la que consta un cargo de 253'59 euros por gastos activación por baja anticipada del servicio.

También se ha acreditado que la actora recibió carta informándole de su inclusión en el fichero ASNEF EQUIFAX con fecha de alta de 14 de diciembre de 2018 a petición de JAZZ TELECOM SA y por un importe de 342,30 euros.

El importe de 342'30 euros se correspondía a dos facturas, una de 20 de octubre 2018 por importe de 272,35€ y otra de 20 de noviembre de 2018 por importe de 69,95€ por no devolución de equipo.

Con posterioridad la demandada emitió factura rectificativa por importe de -69'95 euros.

En la factura de 20 de octubre de 2018 por importe de 272'35 euros se incluye una partida de 253'59 euros por gastos de activación por baja anticipada del servicio.

Equifax emitió certificado indicando que la Carta de Notificación de Requerimiento Previo de Pago de 8 de noviembre de 2018 y puesta a disposición del servicio de envíos postales el 12 de noviembre de 2018 dirigida a la actora en su domicilio no constaba devuelta al apartado de correos designado al efecto.

En la cláusula 65 de las condiciones generales del contrato aportado a las actuaciones consta que "En las contrataciones a distancia o fuera del establecimiento mercantil de EL PROVEEDOR, el Cliente podrá ejercitar su derecho de desistimiento en un plazo de 14 días naturales desde la fecha de recepción del terminal móvil, sin penalización alguna, enviando al Servicio de Atención al Cliente el Documento de Desistimiento debidamente cumplimentado y devolviendo a EL PROVEEDOR los equipos entregados en las siguientes condiciones: Que los equipos se encuentren en perfecto estado. Que el Cliente entregue la totalidad del material entregado por EL PROVEEDOR en su embalaje original, incluyendo todos los accesorios y documentación entregados. Que el número de serie de los equipos (IMEI o serial number, según se trate de un terminal móvil o de otro dispositivo electrónico) coincida con el número de serie que aparece en la caja". En la cláusula 66 se dice que "en caso de que el cliente no devuelva todo el material entregado y/o éste no se encuentre en perfecto estado, EL PROVEEDOR podrá aplicar la penalización correspondiente al 100% del valor de los equipos adquiridos" y en la cláusula 67 "Se informa al Cliente que el coste directo de devolución de los equipos, que el Cliente deberá abonar a EL PROVEEDOR en caso de ejercitar el derecho de desistimiento será el que se encuentre publicado en la página web del PROVEEDOR (www.jazztel.com), en función de la ubicación del domicilio del cliente. EL PROVEEDOR facturará al cliente por el importe del coste de devolución, así como, en su caso, por el importe de la penalización correspondiente en función de los equipos adquirido".

En el acto de la vista la legal representante de la demandada manifestó que la actora contrató el servicio el 4 de septiembre de 2018 y se confeccionó el contrato a distancia; que se tenía que hacer instalación en el domicilio de la actora y se hizo; que la contratación fue telefónica; que la contratación es válida con la grabación del consentimiento; que se efectuó baja después de la activación; que la baja comportó factura por los gastos de instalación de los servicios, de lo que se informó en la grabación del consentimiento; que también se facturó por no devolver los equipos, pero que luego se retrotrajo la factura al devolver los equipos; que se requirió a la actora a través de un tercero y que se certificó por correos que no se había devuelto el requerimiento, pero que no constaba la entrega física porque no se había efectuado mediante burofax; que la actora solicitó la baja el 17 de septiembre de 2018 y el servicio se había activado el 12 de septiembre de 2018; que en el contrato constaba el derecho de desistimiento en 14 días naturales; que la baja de los servicios móviles no tiene coste, pero en el caso de los servicios fijos conllevan un coste porque hay instalación en el domicilio del cliente; que la información sobre ese coste se facilita en la grabación al cliente, y que además se le envía en el enlace de sms que recibe las condiciones generales que indican los costes de activación; que en la carta resumen de los servicios contratados también se informa de los costes del servicio de activación; que la actora habló en varias ocasiones con el servicio de atención al cliente y manifestó que solicitaba la baja, que devolvió el equipo y que no estaba de acuerdo en abonar la factura enviada por la demandada; que dijo que no había hecho consumo; que para no incluir en el fichero de morosos la controversia debe cumplir algunos requisitos, y en este caso no había ninguna incidencia previa antes de incluir a la actora en el fichero de morosos.

La actora declaró que fue al Corte Inglés y la chica se encargó de hacerlo todo; que la llamada por teléfono la hizo la chica del Corte Inglés; que ella no firmó contrato; que decidió desistir al poco tiempo porque no había futbol y ella quería verlo; que volvió al Corte Inglés y la baja se la hizo la chica, sin que hubiesen pasado 15 días; que la chica del Cortes Inglés le dijo que no le cobrarían nada; que ella pagó 12 euros o así por los días que estuvo de alta; que le decían que no se había dado de baja a tiempo; que la llamaban "50 veces al día" y ella decía que no quería pagar, que le enviaban cartas; que pasó un estado de nervios y tuvo que tomarse pastillas; que ella no había debido nunca nada; que dijo que no estaba de acuerdo con la factura; que a la chica del Corte Inglés le dijeron que no le cobrarían nada; que ella no quería pagarlo; que ella sufrió perjuicio por saberse morosa; que el número que tenía lo perdió pese a que lo había tenido toda la vida, y que eso provocó que muchas personas no la podían localizar.

La sentencia recurrida considera que de la prueba practicada no resulta acreditado que se informase a la actora de que debería abonar los gastos de activación aunque desistiese del contrato puesto que no se aportó la grabación de la contratación de los servicios fijos, ni tampoco se justifica que en su caso el importe de dichos gastos lo fuese por la cantidad de 253'59 euros.

Los razonamientos del tribunal de instancia deben confirmarse en relación con la ausencia de prueba respecto a que la actora fuese informada de que aunque desistiese del contrato debería abonar unos gastos de activación, puesto que no se ha aportado copia de la grabación de la contratación de la que resulte que efectivamente la actora fue informada de la existencia de los referidos gastos de activación, ni se ha aportado copia de las condiciones generales relativas a los servicios fijos en las que consten los referidos costes de activación.

En relación a si la falta de acreditación de la información sobre los gastos de activación motiva que deba considerarse que la deuda incluida en el fichero de morosos no cumple los requisitos de deuda cierta, vencida, exigible en los términos en que han sido interpretados por el Tribunal Supremo debe concluirse que la parte demandada no ha acreditado que los gastos de activación que motivaron la inclusión de la actora en el fichero de morosos correspondan a una deuda cierta, puesto que ni se prueba la información a la actora de dichos gastos aunque se desistiese del contrato, ni constan las condiciones en que se generarían dichos gastos de activación, ni cómo se efectúa el cálculo del importe de los mismos. Por ello, la mera inclusión del importe de 253'59 euros en una factura emitida a cargo de la actora una vez ejercitado el desistimiento no permite tener por acreditada la certeza de la deuda, y en consecuencia el hecho de que ante el impago de la misma la demandada incluyese a la actora en un fichero de morosos comporta una intromisión en el derecho al honor de esa.

La constatación de dicha vulneración por no haberse acreditado que la deuda que motivó la inclusión el fichero de morosos fuese una deuda cierta, vencida y exigible motiva que no deba examinarse si se cumplió el requisito de requerimiento previo.

CUARTO.- A continuación procede examinar si la indemnización fijada por el órgano judicial de instancia resulta desproporcionada en atención a las circunstancias concurrentes.

El art.9.3 de la Ley Orgánica 1/82 establece que " la existencia de perjuicio se presumirá siempre que se acredite la intromisión ilegítima. La indemnización se extenderá al daño moral que se valorará atendiendo a las circunstancias del caso y a la gravedad de la lesión efectivamente producida, para lo que se tendrá en cuenta en su caso, la difusión o audiencia del medio a través del que se haya producido."

De esta forma si se concluye que se ha vulnerado el derecho al honor de la persona incluida en el registro de morosos, la misma deberá ser indemnizada aunque no haya sufrido un perjuicio económico concreto, como por ejemplo la denegación de algún préstamo por dicha inclusión. La ley establece así la indemnización por el mero hecho de haberse vulnerado el derecho al honor y la indemnización reclamada por la actora en el presente procedimiento trata de resarcir el daño moral y no un daño patrimonial.

La sentencia del Tribunal Supremo de 9 de septiembre de 2021 dice que "acreditada la intromisión ilegítima, opera la presunción iuris et de iure, esto es, no susceptible de prueba en contrario, de existencia de perjuicio indemnizable" y que "[L] a inclusión de los datos de una persona en un registro de morosos sin cumplirse los requisitos establecidos por la LORD, sería indemnizable en primer lugar la afectación a la dignidad en su aspecto interno o subjetivo, y en el externo u objetivo relativo a la consideración de las demás personas.

" Para valorar este segundo aspecto afirma la sentencia núm. 81/2015, de 18 de febrero , que ha de tomarse en consideración la divulgación que ha tenido tal dato, pues no es lo mismo que sólo hayan tenido conocimiento los empleados de la empresa acreedora y los de las empresas responsables de los registros de morosos que manejan los correspondientes ficheros, a que el dato haya sido comunicado a un número mayor o menor de asociados al sistema que hayan consultado los registros de morosos.

" También sería indemnizable el quebranto y la angustia producida por las gestiones más o menos complicadas que haya tenido que realizar el afectado para lograr la rectificación o cancelación de los datos incorrectamente tratados.

" La sentencia 512/2017, de 221 de septiembre, declara que una indemnización simbólica, en función de las circunstancias que concurren, tiene un efecto disuasorio inverso.

" No disuade de persistir en sus prácticas ilícitas a las empresas que incluyen indebidamente datos personales de sus clientes en registros de morosos, pero sí disuade de entablar una demanda a los afectados que ven vulnerado su derecho al honor puesto que, con toda probabilidad, la indemnización no solo no les compensará el daño moral sufrido sino que es posible que no alcance siquiera a cubrirlos gastos procesales si la estimación de su demanda no es completa.

" [...]

" [l]a escasa cuantía de la deuda no disminuye la importancia del daño moral que le causó a la demandante la inclusión en los registros de morosos.

"Tampoco cabe tener en cuenta que no conste que la citada inclusión le haya impedido a la recurrente acceder a créditos o servicios.

" Precisamente la información sobre incumplimiento de obligaciones dinerarias que se incluye en estos registros va destinada justamente a las empresas asociadas a dichos ficheros, que no solo les comunican los datos de sus clientes morosos, sino que también los consultan cuando alguien solicita sus servicios para evitar contratar y conceder crédito a quienes no cumplen sus obligaciones dinerarias".

Y en la sentencia 245/2019, de 25 de abril, declaramos:

"[E]l daño moral es aquel que no afecta a los bienes materiales que integran el patrimonio de una persona, sino que supone un menoscabo de la persona en sí misma, de los bienes ligados a la personalidad, por cuanto que afectan a alguna de las características que integran el núcleo de la personalidad, como son la integridad, física y moral, la autonomía y la dignidad.

" 3.- La jurisprudencia, reconociendo que el daño moral constituye una "noción dificultosa", le ha dado una orientación cada vez más amplia, con clara superación de los criterios restrictivos que limitaban su aplicación a la concepción clásica del pretium doloris. Ha considerado incluidos en él las intromisiones en el honor e intimidad [...].

" 4.- En lo que se refiere a la cuantía de la indemnización de los daños morales, hemos declarado que su valoración no puede obtenerse de una prueba objetiva, pero ello no imposibilita legalmente para fijar su cuantificación, a cuyo efecto han de ponderarse las circunstancias concurrentes en cada caso. Se trata, por tanto, de una valoración estimativa, que en el caso de daños morales derivados de la vulneración de un derecho fundamental del art. 18.1 de la Constitución, ha de atender a los parámetros previstos en el art. 9.3 de la Ley Orgánica 1/1982, de acuerdo con la incidencia que en cada caso tengan las circunstancias relevantes para la aplicación de tales parámetros, utilizando criterios de prudente arbitrio.

" 5.- Son elementos a tomar en consideración para fijar la indemnización el tiempo que el demandante ha permanecido incluido como moroso en el fichero, la difusión que han tenido estos datos mediante su comunicación a quienes lo han consultado, y el quebranto y la angustia producida por el proceso más o menos complicado que haya tenido que seguir el afectado para la rectificación o cancelación de los datos incorrectamente tratados".

Por tanto, la determinación de la indemnización debe atender:

- Al tiempo que la persona ha permanecido incluida en el fichero de morosos

- Al número de consultas efectuadas en el fichero de morosos

- A la angustia que haya padecido la persona por las gestiones realizadas para lograr la rectificación o cancelación de los datos incorrectamente tratados.

Sin que resulte relevante:

- El importe de la deuda que motiva la inclusión en el fichero de morosos.

- La acreditación de que la inclusión en el fichero de morosos ha impedido la obtención de créditos.

En el presente supuesto la actora permaneció en un registro de morosos desde el 14 de diciembre de 2018 y consta que el 13 de marzo de 2020 sus datos no figuraban ya en el registro.

En el período en que los datos de la actora estuvieron incluidos en el registro de morosos se efectuó una consulta.

El 20 de marzo de 2019 la actora solicitó ser excluida del fichero de morosos, y el 6 de noviembre de 2019 se remitió burofax a la demandada a través de una abogada de la actora solicitando que se le diese de baja en el fichero de morosos.

La sentencia de instancia declara que "Tampoco consta que ningún modo que la publicidad de esos datos haya podido provocar una zozobra específica al buen nombre o estimación de la Sra. Montserrat. Tampoco se ha probado un especial quebranto o angustia producida por el proceso en la persona de la actora, más allá de la información que ella misma ha vertido en juicio, y que no se ha visto probada de ningún modo", y no habiéndose recurrido por la parte actora dichas afirmacione deben ser tenidas presentes para determinar el importe de la indemnización.

De conformidad con lo expuesto resulta que el tiempo de permanencia en el fichero de morosos, a falta de acreditación del momento exacto en que se produjo se exclusión, fue de aproximadamente quince meses; que sólo se efectuó una consulta; y que no consta que se produjese especial quebranto o angustia a la actora por la inclusión en el fichero de morosos.

Por ello, y si bien es cierto que la jurisprudencia no establece límites claros respecto a cuando la indemnización fijada puede ser considerada meramente simbólica, se estima que en el presente supuesto una indemnización por importe de 6.000 euros no resulta adecuada a las circunstancias concurrentes, y se entiende procedente fijar la misma en 3.000 euros en atención a la duración de la inclusión en el fichero de morosos, el número de consultas y la ausencia de prueba de angustia sufrida por la actora, estimando parcialmente el recurso de apelación.

QUINTO.- La estimación parcial del recurso de apelación comporta, conforme al art. 398.2 LEC, la no imposición de costas.