Última revisión
25/08/2023
Sentencia Civil 200/2023 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 1, Rec. 1251/2022 de 02 de mayo del 2023
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Orden: Civil
Fecha: 02 de Mayo de 2023
Tribunal: AP Barcelona
Ponente: MARIA DOLORS PORTELLA LLUCH
Nº de sentencia: 200/2023
Núm. Cendoj: 08019370012023100171
Núm. Ecli: ES:APB:2023:4504
Núm. Roj: SAP B 4504:2023
Encabezamiento
Paseo Lluís Companys, 14-16 - Barcelona - C.P.: 08018
TEL.: 934866050
FAX: 934866034
EMAIL:aps1.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0801942120218261348
Materia: Juicio Ordinario
Entidad bancaria BANCO SANTANDER:
Para ingresos en caja. Concepto: 0647000012125122
Pagos por transferencia bancaria: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274.
Beneficiario: Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Concepto: 0647000012125122
Parte recurrente/Solicitante: Amador
Procurador/a: Joaquin Secades Alvarez
Abogado/a: Alberto Jose Zurron Rodriguez
Parte recurrida: MINISTERIO FISCAL, COFIDIS, S.A. SUCURSAL EN ESPAÑA
Procurador/a: Monica Ribas Rulo
Abogado/a: Marta Alemany Castell
Barcelona, 2 de mayo de 2023.
La Sección Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por las Magistradas
Antecedentes
"Que desestimando la demanda presentada por el Sr. Joaquín Secades en representación de D. Amador, asistido por el Sr. Alberto Zurrón, frente a COFIDIS S.A SUCURSAL EN ESPAÑA representada por la Sra. Mónica Ribas, y asistida por la Sra. Marta Alemany, con intervención del Ministerio Fiscal, absuelvo a la demandada de las peticiones formuladas frente a ella, con imposición de costas a la parte actora."
Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Ponente
Fundamentos
I.- La representación procesal de Don Amador instó demanda de juicio ordinario contra la mercantil Cofidis SA en la que puso de manifiesto que a finales de agosto de 2021 tuvo conocimiento a través de una alerta bancaria asociada a su DNI que tenía tres anotaciones en el fichero de insolvencia Asnef, tras lo cual ejercitó de forma inmediata su derecho de acceso de datos ante Equifax que le entregó los que figuraban inscritos (doc. 2), reseñando que había sido dado de alta el día 8 de febrero de 2018 sin que previamente la demandada le hubiera requerido de pago ni trasladado la liquidación de la deuda.
Ante esta situación se solicitó por el Sr. Amador la cancelación de sus datos en el fichero (doc. 4) y aportó carta de Equifax en la que comunica la cancelación efectiva de sus datos (doc. 5).
Refiere la actora que la publicación vulnera su derecho al honor al no haberse cumplido los requisitos legales toda vez que: 1) La deuda no es cierta, líquida y exigible, 2) Falta requerimiento previo de pago, 3) Inexistencia de contrato en el que se advierta al cliente de que sus datos pueden ser incluidos en ficheros de insolvencia.
En base a lo expuesto solicitó se dictara sentencia que declarase que con la indicada publicación se había vulnerado el honor del demandante y se condenara a la parte demandada al abono de la cantidad de 8.000,00 euros, por los perjuicios de imagen y vulneración del derecho al honor derivados de la indebida inclusión de la deuda en los ficheros de morosos durante tres años y ocho meses.
II.- La entidad demandada se opuso a la pretensión con los argumentos que en forma resumida indicamos:
- En fecha 20 de septiembre de 2017 se firmó un contrato de préstamo revolving en base al cual el actor dispuso de 2.000,00 euros iniciales y en el que se preveía que en caso de impago los datos del deudor se podrían incluir en un fichero de morosos (cláusulas 18ª y 10ª).
- El actor incumplió sus obligaciones y tras sucesivos requerimientos se dio el contrato por vencido.
- La inclusión en el fichero de morosos el día 8 de febrero de 2018 deriva del incumplimiento de las cuotas mensuales que el demandante no atendió a pesar de habérsele remitido varios requerimientos a su domicilio de Terrassa.
- El Sr. Amador era conocedor de la deuda porque incluso se le planteó un juicio monitorio y no ha cuestionado la facturación, sino que los intereses remuneratorios eran usurarios, pero ello no supone que la deuda sea dudosa o incierta.
- Fue dado de alta en el fichero el día 2 de febrero de 2018 y se le dio de baja el día 11 de septiembre de 2021.
- Se cumplen las exigencias del artículo 20 de la Ley Orgánica de Protección de Datos porque la deuda es cierta, vencida y exigible, se han efectuado previos requerimientos de pago y la actora no acredita que se le haya causado algún daño.
III.- El Ministerio Fiscal solicitó la estimación parcial de la demanda por entender que el actor tuvo conocimiento de la existencia de la deuda, pero no de su concreto importe y de los conceptos que incluía.
IV.- La sentencia dictada en la instancia desestimó la demanda al entender acreditada la existencia de requerimientos previos de pago, así como que en el procedimiento monitorio instado por la mercantil Cofidis la demanda fue admitida a trámite pero por cuantía minorada al ser declaradas nulas las partidas referentes a comisiones e indemnización por vencimiento anticipado, y que en el momento de la inclusión en el fichero la deuda no había sido discutida y la inclusión respondía a lo convenido en el contrato.
V.- Contra la indicada resolución ha planteado recurso la parte actora con fundamento en las alegaciones que en forma resumida indicamos a continuación:
- Incumplimiento del requisito de previa existencia de una deuda cierta, vencida y exigible, con infracción de lo dispuesto en los artículos 38 y 39 del Reglamento que desarrolla la LO 15/99, aprobado por Real Decreto 1720/2007, toda vez que la propia demandada había reconocido en el procedimiento ordinario instado por esta parte que en el juicio monitorio presentado por Cofidis la cuantía de la deuda había quedado establecida, por resolución del juzgado de 21 de junio de 2019, en la cantidad de 2.325,46 euros, en tanto que en el registro de morosos permaneció anotada la deuda por 2.487,64 euros hasta su cancelación el día 11 de septiembre de 2021, con una desviación al alza de 162,18 euros, que la demandada no corrigió y que vulnera lo dispuesto en el artículo 4.4 de la Ley Orgánica de Protección de Datos. A ello se añade por la apelante la ausencia de toda liquidación.
- Incumplimiento de los requisitos de previo requerimiento de pago establecidos en el art. 38, 39 y 43 del Reglamento citado porque la existencia de llamadas telefónicas al actor ni siquiera fue aludida por la parte demandada, no habiéndose puesto en tela de juicio que la dirección del Sr. Amador era la de la CALLE000 de Terrassa, habiéndose impugnado por esta parte el documento 4 de la contestación por no tener constancia de la recepción, así como el documento 5 por carecer de albarán de correos y ser en todo caso posterior al alta en Asnef, habiéndose asimismo impugnado el documento 7 cuya recepción no consta y por atribuir al envío un número que no se corresponde con la referencia inicial.
VI.- El Ministerio Fiscal se opuso al recurso por entender que la juzgadora había hecho una valoración razonable y lógica basada en la prueba documental y testifical practicada solicitando la confirmación de la sentencia.
I.- El derecho al honor es un derecho de los denominados de la personalidad y goza de rango constitucional ( art. 18-1). La protección al indicado derecho está regulada por la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo de Protección Civil del Derecho al Honor, a la Intimidad Personal y Familiar y a la Propia Imagen, en cuyo artículo 7 se considera intromisión ilegítima
La jurisprudencia ha destacado el carácter variable de la configuración del derecho al honor descartando la posibilidad de fijar las normas, valores e ideas sociales vigentes en cada momento, y ha reseñado la necesidad de que los órganos judiciales dispongan de un cierto margen de apreciación a la hora de concretar en cada caso qué deba tenerse por lesivo de aquel derecho fundamental ( STS de 5 de mayo de 2000).
No obstante, y pese a este carácter impreciso, el Tribunal Constitucional ha afirmado que "
"La inclusión indebida en un fichero de morosos vulnera el derecho al honor de la persona cuyos datos son incluidos en el fichero, por la valoración social negativa que tienen las personas incluidas en estos registros y porque la imputación de ser "moroso" lesiona la dignidad de la persona, menoscaba su fama y atenta a su propia estimación "pues esta clase de registros suele incluir a personas valoradas socialmente en forma negativa o al menos con recelos y reparos [...] es una imputación, la de ser moroso, que lesiona la dignidad de la persona y menoscaba su fama y atenta a su propia estimación".
Las disposiciones contenidas en el artículo 20 de la nueva Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales no pueden ser tenidos en cuenta porque los hechos enjuiciados en este litigio son anteriores a su promulgación, pero sus criterios sirven de orientación interpretativa, en la medida en que repite la tantas veces mencionada exigencia de que
En este sentido, la sentencia de 27 de septiembre de 2019 el Tribunal Supremo considera que
No obstante, añade que "
I.- El documento número 2, aportado con la demanda, consistente en certificado de Equifax, acredita que el demandante Don Amador fue
Consta asimismo acreditado mediante el documento número 4 de la demanda que el ahora demandante remitió carta a Cofidis del día 8 de septiembre de 2021, en la que alegó la nulidad por usura del contrato de tarjeta de crédito celebrado el día 20 de septiembre de 2017, y pidió ser dado de baja cautelar del fichero de morosos.
Esta petición fue admitida por Asnef que le comunicó que había sido
II.- A través del documento número 3 aportado con el escrito de contestación a la demanda se acredita que a fecha 11 de febrero de 2020 el Sr. Amador solicitó justicia gratuita en el procedimiento de juicio monitorio instado en su contra por la entidad Cofidis, en reclamación de la deuda inscrita en el fichero de morosos y de la que trae causa la presente demanda de protección al derecho al honor.
A través de la documentación presentada en la audiencia previa se acreditó que en fecha 10 de enero de 2022 el ahora demandante Sr. Amador había presentado una demanda de juicio ordinario contra Cofidis, en ejercicio de acción de nulidad contractual por usura y subsidiariamente nulidad de las condiciones generales de la contratación referido al contrato de tarjeta de crédito suscrito el día 20 de septiembre de 2017 y del que deriva la deuda que ha dado lugar a la anotación en el fichero ahora discutida.
También se aportó por la parte actora escrito de contestación de Cofidis a la referida demanda en el que alegaba la existencia de cosa juzgada porque el juicio monitorio terminó sin oposición del demandado y con Decreto del Letrado de la Administración de Justicia que habilitaba a la actora para instar la vía de ejecución que la referida parte indicó haber interpuesto el día 25 de septiembre de 2020 y que fue acordada por auto de 1 de octubre de 2020.
III.- En respuesta el oficio remitido por el propio juzgado se recibió certificación de Equifax del día 13 de junio de 2022, en el que informa que consultado el fichero Asnef consta que el Sr. Amador fue dado de alta por Cofidis el día 5 de febrero de 2018 por impago de una tarjeta de crédito que en el momento de la inclusión era de 320,00 euros y que fue cancelada el día 11 de septiembre de 2021 con una deuda anotada de 2.487,67 euros que no fue variada.
Existe otro oficio de la misma entidad del día 14 de junio de 2022 que refiere que la anotación había estado vigente desde el 8 de febrero de 2018 al 11 de septiembre de 2021.
Consta asimismo la respuesta efectuada el día 15 de julio de 2022 por Experian Bureau de Crédito SA, titular del fichero patrimonial denominado Badexcug, en la que informa que el Sr. Amador fue dado de alta por Cofidis el día 11 de febrero de 2018 y de baja el día 11 de septiembre de 2021.
Posteriormente en fecha 29 de julio de 2022, se remitió nueva respuesta de la referida entidad Experian que ampliaba la información del anterior escrito en el sentido de indicar que la cantidad que figuró impagada durante todo el tiempo que duró la anotación (11/09/2013-11/09/2021) fue la de 2.487,64 euros indicando asimismo las consultas on-line efectuadas al fichero.
IV.- La parte demandada aportó como documento nº 7 de su escrito de contestación la certificación emitida por Servinform SA, prestador del servicio de Envío de Requerimientos de Pago y Cesión de Crédito de Cofidis, en la que manifiesta que en fecha 4 de enero de 2018 se recibió un fichero con cartas para notificar remitido por Equifax Ibérica y que sobre este fichero realizó un proceso informático de generación y segmentación de 5734 comunicaciones de Cofidis, entre las cuales se hallaba la señalada con la referencia NT NUM000 dirigida al Sr. Amador con domicilio en CALLE000 nº NUM001 de Terrassa, que se imprimió y ensobró sin que se generase incidencias, certificando que fue puesta en el servicio de envíos postales el día 5 de enero de 2018.
Se denuncia por la parte apelante que el número de comunicación asignado al Sr. Amador no está comprendido dentro de los números que había generado la recepción del fichero enviado por Equifax lo que no es un argumento válido para privar de validez al certificado reseñado pues se desconoce si se trata del mismo listado y porque la entidad Equifax Ibérica SL emitió certificado el día 25 de noviembre de 2021 indicando no tener constancia de que la carta de notificación de requerimiento previo de pago con referencia NT NUM000, generada por Equifax el día 4 de enero de 2018 y procesada por el prestador del servicio y entregada en el servicio de correos hubiera sido devuelta por algún motivo.
I.- Teniendo en cuenta que el alta en los ficheros de morosos tuvo lugar los días 2 y 8 de febrero de 2018 hay que estar a lo dispuesto en la Ley 15/1999 de 13 de diciembre y su reglamento aprobado por Real Decreto 1720/2007 de 21 de diciembre, respecto de los cuales la STS 960/2022 de 21 de diciembre reitera lo indicado en la sentencia 945/2022 de 20 de diciembre del mismo tribunal indicando lo siguiente:
"El requisito del requerimiento previo de pago establecido en el art. 38.1.c del reglamento aprobado por el Real Decreto 1720/2007 sigue siendo exigible tras la entrada en vigor de la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, que no ha derogado aquel precepto reglamentario puesto que no existe incompatibilidad entre uno y otro. Pero ya no es indispensable que en ese requerimiento se advierta al deudor de la posibilidad de comunicar sus datos al fichero de morosos si tal advertencia se ha hecho al celebrar el contrato [...]".
II.- En el caso que nos ocupa existe abundante prueba acreditativa de que el deudor no pudo verse sorprendido por figurar en los registros de morosos.
En primer lugar, porque en el propio contrato de préstamo firmado el día 20 de septiembre de 2017 (cláusulas 10ª y 18ª) ya se le informaba de la posibilidad de que en caso de incumplir alguna de las obligaciones del contrato la mercantil acreedora podría comunicar la deuda a alguno de los referidos registros de morosos que informan a terceros de la existencia de la deuda.
En segundo lugar, porque el propio demandado admitió en el acto del juicio que había recibido numerosas llamadas telefónicas en reclamación de la deuda, y si bien negó la recepción de comunicaciones postales, en contra de lo que resulta del documento 4 aportado por la demandada a su escrito de contestación, hay base suficiente para entender que estas reclamaciones previas existieron porque este es el modo normal de proceder en tales casos y porque así lo admite el actor, y debemos considerar prueba indiciaria del requerimiento previo la certificación del prestador del servicio Serviform SA, acreditativa de que la carta de aviso identificada con el número NT NUM000 y referida a Don Amador fue puesta en el servicio de correos el día 5 de enero de 2018, así como la certificación de entidad Equifax Ibérica SL, emitida el día 25 de noviembre de 2021 indicando no tener constancia de que la carta de notificación de requerimiento previo de pago con referencia NT NUM000, generada por Equifax el día 4 de enero de 2018 y procesada por el prestador del servicio y entregada en el servicio de correos hubiera sido devuelta por algún motivo.
Por consiguiente, un principio de normalidad ha de llevarnos a presumir que la carta fue recibida por el Sr. Amador al haber sido enviada a la dirección que en el mes de enero de 2018 seguía siendo su domicilio, sito en CALLE000 de Terrassa, con la que se le avisaba de la inminente publicación de la deuda en el fichero de morosos, de la que el ahora demandante ya era conocedor por las reiteradas comunicaciones y avisos que en tal sentido le habían sido remitidos por Cofidis y que el propio demandante admitió haber recibido aunque lo limitara a requerimientos telefónicos que son igualmente válidos para considerar efectuada la previa reclamación de la deuda.
La posibilidad de aplicar a este tipo de cuestiones un razonamiento presuntivo en función de las circunstancias del caso, ha sido expresamente admitido por el Tribunal Supremo que en la citada sentencia 960/2022 de 21 de diciembre señala lo siguiente:
III.- En consecuencia, debemos concluir que el deudor fue requerido de pago y advertido de la inscripción en el registro de morosos antes de que esta inscripción tuviera lugar, cumpliéndose de este modo la prevención legal que busca asegurarse de que el deudor sea conocedor de la efectiva existencia de la deuda para que el acreedor pueda asimismo cerciorarse de que el impago no es debido a un simple descuido o a algún otro tipo de error, conclusión admitida por la jurisprudencia que para estas situaciones señala en la STS nº 609/2022 de 30 de mayo, en la que cita sentencias anteriores del alto Tribunal, que la finalidad del requerimiento previo decae ante la contumacia en el impago de las deudas ( Sentencia 422/2020 de 14 de julio), y que ante un caso de ausencia de requerimiento previo declaró que el deudor no se había visto sorprendido por la inclusión en el fichero al tener constancia de la deuda ( Sentencia nº 563/2019 de 23 de octubre).
I.- Se alega por la parte apelante que la deuda que figura inscrita en el fichero de morosos no cumple las exigencias referidas de certeza, liquidez y exigibilidad, argumentando que la deuda había sido reducida en el juicio monitorio en 162,18 euros y fijada en la cantidad de 2.325,46 euros frente a la suma anotada en el fichero que era la de 2.487,64 euros.
Sin embargo, esta reducción no permite concluir que la deuda no fuera cierta, líquida y exigible al tiempo de su anotación en el fichero.
En primer lugar, porque cuando se produce la resolución de oficio del juzgado en el procedimiento monitorio mediante resolución de 21 de junio de 2019, la deuda ya había sido previamente anotada en el fichero de morosos (recuérdese que la anotación es del día 8 de febrero de 2018).
En segundo lugar, porque el deudor nada opuso a la cuantía y procedencia de la deuda ni en el proceso monitorio, en el que no planteó oposición, ni tampoco hay constancia de que lo hiciera en el trámite de ejecución del título judicial derivado del indicado juicio monitorio, por lo que la deuda no había sido cuestionada.
II.- La primera vez que el Sr. Amador cuestionó la licitud de la deuda anotada en el fichero fue a través de la carta remitida a Cofidis el día 8 de septiembre de 2021 (doc. 4 de la demanda), en la que alega nulidad por usura del contrato de tarjeta de crédito y solicita la baja cautelar en el fichero de morosos, petición que fue de inmediato atendida por la mercantil ahora demandada, teniéndose constancia de que a fecha 21 de septiembre de 2021 tuvo lugar la referida baja, aunque el nombre del actor persistiera publicado en el fichero porque su anotación había sido solicitada por otra acreedor, extremo que acredita la carta remitida por Asnef el 21 de septiembre de 2021 (doc. 5 de la demanda).
III.- En este estado de cosas, debe concluirse que al tiempo de solicitar la anotación de la deuda en el fichero de morosos la referida deuda no había sido cuestionada, y no es admisible que se pretenda lesionado el derecho al honor del demandante por el hecho de que no se corrigiera el montante de la deuda después de que el juzgado de primera instancia que tramitó el juicio monitorio resolviera de oficio en fecha 21 de junio de 2019 que la deuda no era la anotada de 2.487,64 euros sino la ligeramente inferior de 2.325,46 euros, pues no puede hablarse de vulneración del derecho al honor por el hecho de que haya persistido la referencia a una deuda que posteriormente se ha reducido en 162,18 euros, pues esta ligera reducción en nada cambia la consideración que la persona afectada pueda tener respecto de su propia valía y consideración ni respecto al concepto que los demás puedan tener de ella que no se verá alterada por esta diferencia.
En atención a lo expuesto procede la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia cuyos acertados argumentos damos por reproducidos en lo que fuera menester al no haberse acreditado la vulneración al derecho al honor que denuncia la actora.
La desestimación del recurso determina que se impongan a la parte apelante las costas de esta alzada ( art. 398 LEC).
Fallo
Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Don Amador contra la sentencia de 14 de septiembre de 2022 dictada por la Sra. Juez del juzgado de primera instancia número 36 de Barcelona que confirmamos íntegramente siendo de cargo de la parte apelante el pago de las costas de esta alzada.
Con pérdida del depósito consignado.
La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469- 477- disposición final 16 LEC), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.
Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.
Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.
