Sentencia Civil 201/2023 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 1, Rec. 134/2022 de 02 de mayo del 2023

PRIMERO.- Planteamiento del litigio. Sentencia de instancia. Recurso de apelación.

I.- La representación procesal de Doña Caridad planteó demanda de juicio ordinario contra Banco Santander en la que puso de manifiesto que había suscrito contrato de tarjeta de crédito con Santander Clásica del que no disponía de copia y que recurría al auxilio judicial porque se le estaban cargando mensualmente intereses desproporcionados que creía superaban el 19% que calificó de usurarios, por lo que solicitaba la nulidad del contrato y el reintegro de las cantidades abonadas en concepto de interés.

Con carácter subsidiario solicitó que se declarara la abusividad de la cláusula de intereses remuneratorios y de la cláusula de comisiones por impago y la de interés de demora, con los efectos inherentes a tal declaración, por no superar los controles de incorporación y de trasparencia.

II.- La entidad demandada se opuso a la demanda con los argumentos que en forma resumida indicamos:

- Prescripción de la acción por haber transcurrido más de cinco años desde la firma del contrato el 1 de marzo de 2006.

- Subsidiariamente caducidad en base al artículo 30 Código Comercio porque la actora no dijo nada durante todos estos años y el banco no está obligado a guardar la documentación durante más de seis años, y que en la condición general 10ª se daba al cliente un plazo de 5 días para manifestar su oposición a alguno de los cargos efectuados en su cuenta.

- El interés remuneratorio pactado es inferior al tipo medio que señalaba la OCU porque el Banco de España no recogió los datos de las tarjetas revolving hasta el año 2010.

- El interés remuneratorio no puede someterse al control de abusividad si su redacción es clara y ha sido correcta su incorporación al contrato.

- La cláusula de comisiones y gastos ha sido autorizada por el Banco de España.

- La cláusula de interés de demora inicialmente pactada al tipo del 22,20% fue reducida posteriormente al tipo del 7,5%, que equivale al interés legal más dos puntos.

III.- La sentencia dictada en la instancia rechazó que el interés remuneratorio pactado pudiera ser calificado de usurario porque no difería notablemente de la normalidad de la época en que el contrato se celebró y consideró no cumplidas las exigencias del artículo 1 de la Ley de 23 de julio de 1908.

En cambio, el juzgador apreció falta de trasparencia del contrato al que atribuyó una redacción farragosa y de difícil lectura sin la ayuda de un instrumento óptico, lo que impedía al consumidor conocer el contenido del contrato y representarse las consecuencias económicas de aquel. En base a esta consideración declaró la nulidad de la cláusula de interés remuneratorio e hizo extensivas a la cláusula de interés de demora y a la comisión por cuotas impagadas los razonamientos expuestos en relación al interés remuneratorio, con condena a la entidad demanda a reintegrar a la actora las cantidades que hubiera pagado por cualquiera de los indicados conceptos más el interés legal, rechazando el transcurso del término de prescripción que había opuesto la entidad demandada.

IV.- Contra la indicada resolución ha planteado recurso la representación de Banco Santander en base a las alegaciones que señalamos:

- El término prescriptivo que debe aplicarse es el indicado en el Codi Civil de Catalunya (10 años), por lo que la entidad financiera solo podría ser condenada, en su caso, a devolver las cantidades abonadas desde octubre de 2010 hasta la actualidad.

- La cláusula por la que se establece el interés remuneratorio es clara y trasparente resultando comprensible para el usuario medio.

- La comisión de posiciones deudoras es aceptada y reconocida como válida por el Banco de España porque ante el incumplimiento de una cuota el banco no se limita a aplicar el recargo, sino que lleva a cabo una serie de gestiones que tiene contratadas con las mercantiles Geoban SA y Reintegra SA.

- Subsidiariamente considera que no se debe hacer expresa condena en costas por las dudas de derecho que el caso ha suscitado.

SEGUNDO.- Intereses remuneratorios. Control de inclusión y de trasparencia

I.- El contrato de tarjeta VISA suscrita entre la ahora demandada y Banco Popular en fecha 1 de marzo de 2006 puede ser considerado un contrato de adhesión y sometido a las exigencias de la ley 7/1998, de 13 de abril de Condiciones Generales de la Contratación, toda vez que sus cláusulas fueron predispuestas e incorporadas por imposición de la entidad prestamista y redactadas con la finalidad de formar parte de una pluralidad de contratos ( art. 1 ley 7/1998 citada) y que, por tanto, es posible efectuar el control de trasparencia e incorporación de las cláusulas esenciales del contrato.

Así se recogía en la STS de 18 de junio de 2012 al destacar que " ...aunque doctrinalmente no hay una posición unánime al respecto, debe entenderse, por aplicación teleológica de la Directiva del 93, artículo 4.2, que los elementos esenciales del contrato, si bien excluidos del control de contenido, pueden ser objeto de control por la vía de inclusión y de transparencia ( artículos 5.5 y 7 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación y 10.1 de la Ley general para la Defensa de los Consumidores y Usuarios )".

Por tanto, el pacto de intereses remuneratorios no está fuera del control jurisdiccional ya que como de manera expresa se recoge en la sentencia citada del Tribunal Supremo, en los casos de contratos de adhesión, habrá que respetar las exigencias de transparencia, claridad, concreción y sencillez a que se refiere el apartado 4 del artículo 5 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, de Condiciones Generales de la Contratación , porque " El hecho de que se refieran al objeto principal del contrato en el que están insertas, no es obstáculo para que una cláusula contractual sea calificada como condición general de la contratación, ya que estas se definen por el proceso seguido para su inclusión en el mismo". Este criterio ha sido reiterado por el Alto Tribunal en numerosas resoluciones, entre ellas y como más reciente la Sentencia de 17 de enero de 2022.

III.- La sentencia de instancia considera no transparente el contrato basándose fundamentalmente en la dificultad de su lectura, y es cierto que con la finalidad de evitar que se entreguen a los consumidores las condiciones generales de la contratación en una letra diminuta, se reformó el artículo 80. 1 b) de la ley General de Consumidores y Usuarios que concretando las exigencias de claridad y sencillez del apartado a) precisa ahora que se entenderá incumplido el requisito de accesibilidad y legilibilidad si el tamaño de la letra del contrato es inferior al milímetro y medio o el insuficiente contraste con el fondo hace dificultosa la lectura.

Sin embargo, esta concreta medida fue introducida en la reforma operada por la Ley 3/2014, de 27 de marzo, por lo que no estaba en vigor al tiempo de la firma del contrato que se celebró el día 1 de marzo de 2006, de modo que para valorar el contrato de autos es preciso analizar el contrato por sí mismo y determinar si es o no legible.

IV.- A juicio de esta Sala el contrato de autos resulta ciertamente de muy difícil lectura no solo por lo abigarrado del clausulado y escasas dimensiones de la letra, sino por la poca claridad del contrato en la exposición del funcionamiento de los intereses, de modo que la ahora demandante no pudo hacerse una idea cabal de las consecuencias del contrato y de su condición de tarjeta revolving en la que la deuda se iba acumulando sin que conste que se la informara periódicamente de su situación.

Obsérvese que si bien se indica a título informativo que la TAE es del 16,08% y que la petición de reembolso de cuotas impagadas se penaliza con la suma de 30,05 euros, en cuanto a la forma de pago únicamente se indica que será mediante "adeudo mensual de 100,00 euros o el total del crédito consumido si es inferior a esa cantidad", lo que es una exposición muy parca acerca de la deuda acumulada que va generando la vida del contrato, y en el extracto aportado por la demandada a requerimiento del juzgado no se reseñan los tipos de interés aplicados en cada momento, por lo que la falta de trasparencia inicial no puede considerarse de ningún modo subsanada mediante las liquidaciones posteriores porque tampoco estas son suficientemente explicativas de los costes.

IV.- Esta Sala ha tenido ocasión de manifestarse acerca de la falta de trasparencia de este tipo de cláusulas, en particular en lo referido al interés remuneratorio, y así en la sentencia de 11 de julio de 2022 nos remitimos al auto anterior de 27 de diciembre de 2021.

Decíamos entonces y reiteramos ahora lo siguiente:

"El contrato suscrito por la demandada es un crédito renovable o "revolving" de 4.000 €, con un interés del 22,12 % y una TAE del 24,51 %.

Como ya hemos señalado en anteriores resoluciones (Rollo 124/2018), los contratos "revolving" (apertura de crédito, o tarjetas), como el de autos son unos contratos en los que se dispone de un límite de crédito determinado, que puede devolverse a plazos, a través de cuotas periódicas. Éstas pueden establecerse como un porcentaje de la deuda existente o como una cuota fija; cuotas periódicas que se pueden elegir y cambiar dentro de unos mínimos establecidos por la entidad.

Su peculiaridad reside en que la deuda derivada del crédito se 'renueva' mensualmente: disminuye con los abonos que se hacen a través del pago de las cuotas, pero aumenta mediante las peticiones de numerario o el uso de la tarjeta (pagos, reintegros en cajero), así como con los intereses, las comisiones y otros gastos generados, que se financian conjuntamente.

Esta peculiaridad tiene sus consecuencias. Por una parte, si se paga una cuota mensual baja respecto al importe de la deuda, la amortización del principal se realizará a un plazo muy largo, lo que puede derivar en que se tengan que pagar muchos intereses. Por otra, hace que no sea posible emitir un cuadro de amortización previo (como sí ocurre, por ejemplo, cuando se contrata un préstamo), al variar la deuda y, en su caso, las cuotas mensuales a pagar.

Por esta razón, el Banco de España de acuerdo con las buenas prácticas bancarias exige a las entidades una especial diligencia, concretada en lo siguiente:

"Aunque no te entreguen un cuadro de amortización, sí deben darte un detalle pormenorizado de las operaciones realizadas -con datos de referencia, fechas de cargo y valoración, tipos aplicados, comisiones y gastos repercutidos...- de forma que se refleje la deuda pendiente de la forma más clara posible.

En los casos en los que la amortización del principal se vaya a realizar en un plazo muy largo, deberían facilitarte, de manera periódica (por ejemplo, mensual o trimestralmente) información sobre:

El plazo de amortización previsto, este es, cuando terminarás de pagar la deuda si no se realizasen más disposiciones ni se modificase la cuota

Escenarios ejemplificativos sobre el posible ahorro que representaría aumentar el importe de la cuota, y

El importe de la cuota mensual que te permitiría liquidar toda la deuda en el plazo de un año.".

La mayor parte de estas recomendaciones se refieren al comportamiento exigido a la entidad crediticia a lo largo de la vida del contrato, mientras que aquí estamos analizando la posible abusividad por falta de transparencia de la cláusula de intereses remuneratorios, establecida en el momento de suscripción del contrato, pero aquéllas ponen de relieve lo dificultoso que supone para un consumidor medio apercibirse de la real carga económica que supone la suscripción del contrato.

En el caso de autos esta dificultad resulta patente si se atiende al contenido de la cláusula " 6. Coste del crédito", que es donde se contiene el tipo de interés aplicable a la línea de crédito, en relación con la cláusula " 7. Cálculo de los intereses", de imposible comprensión para alguien que no tenga conocimientos financieros, más allá de los tipos de interés que van a aplicarse.

Es decir, lo relevante no es, como alega la apelante, que el tipo de interés a aplicar, o la T.A.E., estén claros, que lo están, en contra de lo que se sostiene en la resolución apelada. Lo relevante es que aun estándolo, lo que en modo alguno puede llegar a representarse el consumidor es la real carga económica que va a suponer para él ese contrato.

Es decir, por el tipo de contrato, resulta imposible poder llegar a representarse la real carga económica del mismo, por lo que compartimos la declaración de falta de transparencia, y, por ende, de abusividad, que hace la resolución apelada, aunque sea por distintos fundamentos, y así lo hemos venido declarando en supuestos, como el de autos, en que la demandante no ha alegado siquiera que la indudable falta de transparencia de la mencionada cláusula pudiera haberse solventado por otros medios a través de los cuales el demandado adquiriera conciencia de la carga económica del contrato, limitándose a señalar al respecto que el tipo de interés aplicable estaba expresado de forma clara y comprensible, y era el habitual del mercado, cuando la falta de transparencia debido a la defectuosa información contenida en el contrato parece clara (Auto 72/2019, de 25 de marzo )".

V.- En base a lo expuesto, procede ratificar la conclusión de la instancia y mantener el carácter nulo por falta de trasparencia de las cláusulas referidas a intereses remuneratorios, intereses de demora y comisiones siendo de cargo de la demandada el reintegro de las cantidades cobradas por estos conceptos que se fijen en ejecución de sentencia.

TERCERO.- Prescripción de los reintegros.

I.- No existe inconveniente en admitir que la acción de reintegro de las cantidades indebidamente pagadas en base a una cláusula declarada nula por abusiva atendida su falta de trasparencia, queden sometidas al plazo general de prescripción de las acciones personales.

Así lo ha admitido el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en la Sentencia de 16 de julio de 2020 dictada en el asunto C-224/19 y C-259/19, expresándose en estos términos:

<<4) El artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a que el ejercicio de la acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de la declaración de nulidad de una cláusula contractual abusiva quede sometido a un plazo de prescripción, siempre que ni el momento en que ese plazo empieza a correr ni su duración hagan imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio del derecho del consumidor a solicitar tal restitución>>.

II.- La polémica surge a la hora de determinar el dies a quo, o día inicial para el cómputo del término prescriptivo, hasta el punto de que el Tribunal Supremo ha planteado una cuestión prejudicial al TJUE en la que descarta que el indicado término inicial pueda ser la fecha de los pagos respectivos porque considera que así resulta de la Sentencia de 22 de abril de 2021, Profi Slovakia C-485/19, apartados 51-52, 60-66, y de la Sentencia de 9 de julio de 2020, Raiffeisen Bank SA, apartados 65, 67 y 75, ambas del TJUE.

Tras lo cual, el Tribunal Supremo plantea dos posibles opciones:

a) Que el día inicial sea el de la sentencia que declara la nulidad de la cláusula, si bien admite que esta opción podría lesionar el principio de seguridad jurídica.

b) Que el día inicial sea aquel en que el Tribunal Supremo haya dictado sentencias uniformes sobre los efectos restitutorios ( STS de 23 de enero de 2019), aunque admite podría ser contrario al principio de efectividad.

III.- Aplicando cualquiera de estos dos criterios al caso de autos la acción no habría prescrito porque la demanda se interpuso el día 6 de octubre de 2020.

CUARTO.- Costas de la instancia.

La parte apelante solicita que no le sean impuestas las costas de la instancia atendidas las dudas de derecho que el caso ha suscitado, petición que no puede ser atendida con arreglo a lo que al respecto argumenta la jurisprudencia del Tribunal Supremo.

En la Sentencia 472/2020, de 17 de septiembre , el Alto Tribunal razona del siguiente modo:

<< 3 .- La cuestión objeto del recurso se centra en decidir si, en los litigios sobre cláusulas abusivas, cuando la sentencia estima la demanda y declara el carácter abusivo de la cláusula, la aplicación de la excepción al principio de vencimiento objetivo por la concurrencia de serias dudas de derecho ( art. 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), hace imposible o dificulta en exceso la efectividad del Derecho de la UE, pues trae como consecuencia que el consumidor, pese a obtener la declaración de que la cláusula es abusiva y que no queda vinculado a la misma, deba cargar con parte de las costas procesales, concretamente, las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

4.- La sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo 419/2017, de 4 de julio , aplicó el principio de efectividad del Derecho de la UE, y en concreto, de la Directiva 93/13/CEE , para excluir la aplicación de la excepción, basada en la existencia de serias dudas de derecho, al principio del vencimiento objetivo en materia de costas en los litigios sobre cláusulas abusivas en que la demanda del consumidor resultaba estimada.

5.- Declaramos en esa sentencia que, en los litigios sobre cláusulas abusivas, si en virtud de la excepción a la regla general del vencimiento por la existencia de serias dudas de hecho o de derecho, el consumidor, pese a vencer en el litigio, tuviera que pagar íntegramente los gastos derivados de su defensa y representación, no se restablecería la situación de hecho y de derecho que se habría dado si no hubiera existido la cláusula abusiva y, por tanto, el consumidor no quedaría indemne pese a contar a su favor con una norma procesal nacional cuya regla general le eximiría de esos gastos. En suma, se produciría un efecto disuasorio inverso, pues no se disuadiría a los bancos de incluir las cláusulas abusivas en los préstamos hipotecarios, sino que se disuadiría a los consumidores de promover litigios por cantidades moderadas. Concluimos en esa sentencia que la regla general del vencimiento en materia de costas procesales favorece la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión y, en cambio, la salvedad a dicha regla general supone un obstáculo para la aplicación de ese mismo principio.

6.- En el presente caso, la resolución recurrida ha dispuesto que el consumidor, pese a ver estimada su demanda, cargue con parte de las costas devengadas en la primera instancia, al aplicar la excepción al principio del vencimiento objetivo en la imposición de costas por la existencia de serias dudas de derecho.

7.- Al resolver así, la resolución no respetó las exigencias derivadas de los arts. 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE y del principio de efectividad del Derecho de la UE, en los términos en que han sido interpretadas por nuestra sentencia 419/2017, de 4 de julio , cuyos principales argumentos han sido expuestos en párrafos anteriores, y, más recientemente, por la STJUE sentencia de 16 de julio de 2020, asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19 , por lo que infringió las normas invocadas en el recurso. Por tal razón, debemos revocar el pronunciamiento sobre costas de primera instancia contenido en la sentencia de la Audiencia Provincial y sustituirlo por el de la condena al banco demandado al pago de tales costas procesales>>.

II.- Por consiguiente, y a los efectos de evitar el "efecto disuasorio inverso" que indica el Alto Tribunal, la condena en costas a la parte demandada deberá ser mantenida.

QUINTO.- Conclusión.

En atención a lo expuesto procede la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia.

SEXTO.- Costas de la alzada.

La desestimación del recurso determina que se impongan a la parte apelante las costas de esta alzada ( art. 398 LEC).