Sentencia Civil 319/2023 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 13, Rec. 989/2022 de 02 de junio del 2023

PRIMERO. - La representación procesal de D. Romulo interpone recurso de apelación contra la sentencia núm. 136/2022, de 5 de mayo, dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 56 de Barcelona, en los autos de Procedimiento Ordinario núm. 1013/2020 de los de ese Juzgado.

En la demanda inicial de dicho procedimiento el ahora apelante ejercitó acción de protección del derecho al honor, con fundamento en la Ley Orgánica (LO) 3/2018, de 5 de diciembre, de protección de datos personales; en el art. 9.2 de la LO 1/1982, de 5 de mayo, de protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, y en el art. 18.1 de la Constitución Española (CE), acción que dirigió contra la entidad LC ASSET 1 S.A.R.L., como demandada. En dicha demanda el actor interesaba, en primer lugar, que se declarase que la demandada ha cometido una intromisión ilegítima en el honor del demandante por incluir y mantener sus datos registrados en el fichero de información de solvencia patrimonial y crédito ASNEF/EQUIFAX, haciendo hincapié en que el actor nunca fue advertido de su inclusión en el registro de morosos en caso de impago. Y, en segundo lugar, que se requiriese a LC ASSET 1 S.A.R.L., para que proceda a la cancelación de la referida inscripción de una deuda por importe de 928,38.-euros.

En estas actuaciones ha intervenido el Ministerio Fiscal.

Efectivamente, el Sr. Romulo, en sustento de su pretensión, alegaba haber sido incluido en el fichero de información de solvencia patrimonial y crédito ASNEF/EQUIFAX por una supuesta deuda impagada, por importe de 928,38.- euros, con fecha de alta el 30 de abril de 2019. Alegaba también que desconoce a qué se debe la deuda y que no ha sido requerido de pago en ningún momento en relación con dicha deuda, siendo que tampoco se le ha advertido de inclusión en los ficheros de morosos para caso de impago, de modo que la demanda ha vulnerado los requisitos legales para la inclusión de deudas en el registro de morosos.

La mercantil demandada (a la que en adelante nos referiremos como LC ASSET) compareció y se opuso a la demanda alegando, en síntesis, que la deuda deriva de un contrato de tarjeta de crédito, actualmente número NUM000, suscrito por el actor con BANCO SYGMA (hoy BANCO CETELEM, S.A.) el 26 de octubre de 2007, contrato que se aporta, como documento número 2 de la contestación.

Que como consecuencia del incumplimiento por parte del actor de las obligaciones de pago que para él dimanaban de dicho contrato, resultó una deuda determinada, vencida, líquida y exigible de 928,38 euros, que fue cedida a LC ASSET mediante contrato de compraventa de cartera de créditos, elevado a público mediante escritura pública en fecha 18 de diciembre de 2018; se aporta, como documento número 3, testimonio notarial de cesión y, como documento número 4, certificado de cesión en el que se indica el importe de la deuda cedida.

Que la demandada remitió al demandado un requerimiento de pago en la dirección que constaba en el contrato, que era la radicada en la calle DIRECCION000 nº NUM001.

Se indica que dicho requerimiento de pago se extendía a la advertencia de la inclusión de los datos en, entre otros, el referido fichero de información de solvencia patrimonial y crédito ASNEF/EQUIFAX. Y que el requerimiento se envió a través de la empresa SERVINFORM, S.A., al indicado domicilio, si bien la demandada admite que en el trasvase de datos se produjo una errata en cuanto al nombre de la calle, que no obstante, en su opinión, no influye en el destino de cualquier misiva enviada a la misma, por cuanto, la calle es " DIRECCION000" o " DIRECCION001" y la que constaba a esta parte es " DIRECCION002" pero el resto de datos, incluido el código postal, son los mismos y no existe ninguna calle " DIRECCION002" en Barcelona, por lo que el servicio de correos pudo enviar correctamente cualquier carta a dicha dirección.

Seguido el juicio por sus trámites, por el Juzgado de Primera Instancia nº 56 de los de Barcelona se dictó sentencia en fecha 5 de mayo de 2022, por la que se desestimó la demanda al considerar la magistrada que la existencia de la deuda vencida, líquida y exigible estaba plenamente acreditada y que asimismo constan cumplidas las exigencias atinentes al requerimiento de pago fijado en el art. 38 RD 1720/2007 de 21 de diciembre y contenidas en STS de 14 de julio de 2020.

Frente a dicha sentencia ha interpuesto recurso de apelación el actor, que, en esencia, reitera en esta alzada las alegaciones ya expuestas en el escrito de demanda.

La demandada se ha opuesto al recurso interesando la confirmación de la sentencia de primer grado.

El Ministerio Fiscal ha interesado la confirmación de la sentencia apelada.

SEGUNDO. - Planteado el debate en esta alzada en los términos que han quedado expuestos en el fundamento precedente, como hemos tenido ocasión de exponer en resoluciones anteriores y abundando en los razonamientos que se contienen en la resolución recurrida, para la resolución de este recurso hemos de partir exponiendo el régimen jurídico aplicable.

Ante todo, conviene recordar que constituye doctrina jurisprudencial consolidada la que establece que el derecho al honor, proclamado como fundamental en el artículo 18.1 de la CE, es el derecho, en cuanto derivado de la dignidad humana, a no ser escarnecido o humillado ante uno mismo (inmanencia o aspecto interno de tal derecho) o ante los demás (trascendencia o aspecto externo o social del mismo), y cuya negación o desconocimiento se produce, fundamentalmente, a través de alguna expresión proferida o cualificación atribuida a una persona que, inexcusablemente, la haga desmerecer en su propia estimación o en la del entorno social o profesional en que se desenvuelve.

En concreto, en relación con la inclusión de datos personales en los llamados "ficheros de morosos", la norma aplicable al caso que nos ocupa es la LO 3/2018, de 5 de diciembre, de protección de datos personales, y, según la reciente Sentencia del Pleno de la Sala Civil del Tribunal Supremo núm. 945/2022, de 20 diciembre, el hecho de que la LO 3/2018 derogue expresamente la LO 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal, (con excepciones referidas a ciertas materias que aquíŽ no son relevantes) no significa necesariamente que haya quedado derogado el Reglamento aprobado por el Real Decreto 1720/2007.

A falta de un Reglamento que desarrolle la nueva LO, el Real Decreto 1720/2007 sirve de desarrollo reglamentario de la LO 3/2018, necesario para la plena eficacia de esta, sin perjuicio de que hayan quedado derogadas aquellas normas del citado reglamento que " contradigan, se opongan, o resulten incompatibles con lo dispuesto en el Reglamento (UE) 2016/679 y en la presente ley orgánica", según prevé expresamente el apartado 3º de la Disposición Derogatoria Única de la LO 3/2018 en relación con las disposiciones de igual o inferior rango.

Por tanto, ha de determinarse si los citados arts. 38 y 39 del Reglamento aprobado por el Real Decreto 1720/2007 son compatibles con la regulación contenida en el art. 20 de la LO 3/2018, en concreto con su apartado 1.c).

El art. 20.1.c) de la LO 3/2018, bajo el título " sistemas de información crediticia", establece lo siguiente:

" 1. Salvo prueba en contrario, se presumirá lícito el tratamiento de datos personales relativos al incumplimiento de obligaciones dinerarias, financieras o de crédito por sistemas comunes de información crediticia cuando se cumplan los siguientes requisitos: [...]

c) Que el acreedor haya informado al afectado en el contrato o en el momento de requerir el pago acerca de la posibilidad de inclusión en dichos sistemas, con indicación de aquéllos en los que participe. [...]" .

El art. 38.1.c del Reglamento aprobado por el Real Decreto 1720/2007, bajo el título " requisitos para la inclusión de los datos", establece:

" 1. Solo serᎠposible la inclusión en estos ficheros de datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, siempre que concurran los siguientes requisitos: [...]

c) Requerimiento previo de pago a quien corresponda el cumplimiento de la obligación".

El art. 39 del mismo Reglamento, bajo el título " información previa a la inclusión", establece:

" El acreedor deberá informar al deudor, en el momento en que se celebre el contrato y, en todo caso, al tiempo de efectuar el requerimiento al que se refiere la letra c) del apartado 1 del artículo anterior, que en caso de no producirse el pago en el término previsto para ello y cumplirse los requisitos previstos en el citado artículo, los datos relativos al impago podrán ser comunicados a ficheros relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias".

Este último precepto, es decir, el art. 39 del citado Reglamento, ha de entenderse derogado por el nuevo art. 20.1.c de la LO 3/2018, porque una y otra norma son incompatibles. Mientras que este art. 39 del reglamento exige que la información sobre la posibilidad de comunicar a estos ficheros los datos relativos al impago se realice de forma cumulativa " en el momento en que se celebre el contrato y, en todo caso, al tiempo de efectuar el requerimiento", el nuevo art. 20.1.c de la Ley Orgánica 3/2018 permite que tal información se proporcione en alguno de los dos momentos " en el contrato o en el momento de requerir el pago".

Por tanto, no es preciso realizar la información (más bien una advertencia) sobre la posibilidad de comunicar los datos al fichero de morosos en caso de impago en el contrato y, "en todo caso", en el momento de requerir de pago, sino que puede realizarse en cualquiera de estos momentos, no necesariamente en ambos.

Respecto del requerimiento de pago, el hecho de que el art. 29 de la LO 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, que regulaba este tipo de ficheros sobre solvencia patrimonial y, en concreto, sobre incumplimiento de obligaciones dinerarias, no estableciera el requisito del requerimiento de pago, no determinó que la regulación del art. 38.1.c) del reglamento aprobado por el Real Decreto 1720/2007 fuera considerado un exceso reglamentario.

Por tanto, el hecho de que el actual art. 20.1.c) de la LO 3/2018 no establezca expresamente el requisito del requerimiento previo de pago no supone que la regulación del art. 38.1.c del reglamento aprobado por el Real Decreto 1720/2007 se oponga o sea incompatible con la nueva norma legal y deba considerarse, por tanto, derogado. Es más, la nueva norma legal contiene la mención a la existencia de dicho requerimiento previo al prever que la advertencia de comunicación de los datos al fichero debe hacerse bien en ese requerimiento previo, bien al celebrarse el contrato. Esa mención, que no existía en la anterior ley, implica que el nuevo precepto legal presupone la existencia necesaria de tal requerimiento previo, que es uno de los momentos, junto con el de celebración del contrato, en los que el acreedor puede hacer al deudor la advertencia de comunicación de sus datos al fichero de morosos en caso de impago de la deuda.

Y finaliza el TS en la STS 945/2022 indicando literalmente que: " La conclusión de lo anterior es que sigue siendo exigible el requerimiento previo de pago, previsto en el propio art. 20.1.c de la LO 3/2018 , cuya función y justificación han sido expresadas por esta Sala en numerosas sentencias (entre las últimas, la sentencia 604/2022, de 14 de septiembre ): impide que sean incluidas en estos registros los datos de personas que, por un simple descuido, por un error bancario al que son ajenas, o por cualquier otra circunstancia de similar naturaleza, han dejado de hacer frente a una obligación dineraria vencida y exigible, por lo que el dato del impago no es pertinente para enjuiciar su solvencia. Lo que no es imprescindible con la nueva regulación es que en ese requerimiento de pago se advierta de la posibilidad de incluir sus datos en un fichero de morosos en caso de impago pues esa advertencia puede haber sido realizada al contratar".

En consecuencia, conforme a dicha sentencia, el acreedor está obligado a informar al afectado, bien en el contrato, bien en el momento de requerirle de pago, acerca de la posibilidad de inclusión en los referidos sistemas, con indicación de aquéllos en los que participe, ex. art. 20.1.c], párrafo primero, de la LO 3/2018, que deroga el art. 39 del Reglamento aprobado por el Real Decreto 1720/2007, en tanto que este exigía que la información se hiciera cumulativamente en ambos momentos. Y asimismo, el acreedor, o quien actúe por su cuenta o interés, debe requerir de pago al deudor con carácter previo a la comunicación de sus datos al fichero de morosos ( art. 38.1.c del reglamento aprobado por el Real Decreto 1720/2007) y estarᎠobligado a conservar a disposición del responsable del fichero común y de la Agencia Española de Protección de Datos documentación suficiente que acredite el cumplimiento de tal requisito y de los demás exigidos por la normativa aplicable, conforme al art 38.3 de dicho reglamento.

TERCERO. - Expuesto el régimen jurídico aplicable, constatamos que en esta alzada se plantea la controversia en los mismos términos que en la primera instancia y para la resolución del recurso contamos con el mismo material probatorio, que no es otro que la prueba documental adjuntada por las partes con sus respectivos escritos de alegaciones.

Así, no siendo objeto de controversia que la demandada incluyó al actor en el indicado fichero de información de solvencia patrimonial y crédito ASNEF/EQUIFAX con fecha de alta 30 de abril de 2019, se trata de establecer: (i) la existencia de una deuda cierta, líquida y exigible, por importe de 928,38 euros; (ii) la existencia de previo requerimiento de pago por importe de 928,38 euros, anterior a 30 de abril de 2019; y (iii) si se cumple con la exigencia recogida en el art. 20.1.c], párrafo primero, de la LO 3/2018 que, como hemos expuesto, obliga al acreedor a informar al afectado en el contrato o en el momento de requerir el pago acerca de la posibilidad de inclusión en dichos sistemas, con indicación de aquéllos en los que participe.

Pues bien, podemos avanzar que, revisadas en esta alzada las actuaciones, el recurso no puede prosperar en tanto compartimos las conclusiones a las que llega la juzgadora en la resolución recurrida, cuya decisión, razonada con todo detalle, hemos de ratificar debiendo ser confirmada por sus propios fundamentos que este tribunal acepta y que no han sido desvirtuados por las alegaciones del recurrente, a cuyas argumentaciones la juzgadora de primer grado ya ha dado correcta y cumplida respuesta, que hacemos nuestra y a la que poco queda que añadir, por lo que nos limitaremos a efectuar ciertas consideraciones abundando en los argumentos que sustentan la sentencia de primera instancia.

1.- Sobre la existencia de la deuda cierta, líquida y exigible a cargo del deudor por importe de 928,38.-euros. Lo cierto es que la entidad demandada, junto a su escrito de contestación a la demanda aportó, como doc. núm. 2 un contrato contrato de tarjeta de crédito con BANCO SYGMA (hoy BANCO CETELEM). En este contrato figuran los datos personales del actor, incluido su domicilio, que, en el encabezamiento del contrato se fija en la calle DIRECCION000 nº NUM001, CP 08029 de BARCELONA. Asimismo, se adjunta, como doc. núm. 4 de la contestación una certificación de deuda emitida el 18 de diciembre de 2018 por BANCO CETELEM, S.A.U. relativa a la operación con número NUM000, que establece la existencia de una deuda líquida, vencida y exigible por importe de 928,38.-euros cuyo obligado es el actor. Por último, se adjunta igualmente, como doc. núm. 3 de la contestación, un testimonio notarial, datado el 29 de diciembre de 2021, en el que se hace constar que Que mediante un contrato de compraventa de cartera de créditos, suscrito el día 18 de diciembre de 2018, elevado a público en la misma fecha, BANCO CETELEM, S.A.U., como vendedor, y "LC ASSET 1 S.À.R.L.", como comprador, se cedieron unos derechos de créditos entre los que se encontraba, según indica la fedataria, el derecho de crédito derivado de la operación NUM000 a cargo de D. Romulo, crédito del que, en virtud de mencionada compraventa, desde la fecha de la misma, "LC ASSET 1, S.À.R.L." pasó a ser legitimo acreedor.

La autenticidad de estos documentos no ha sido impugnada, y de los mismos, a nuestro juicio, se justifica cumplidamente la existencia de la deuda señalada a cargo del actor.

2.- Sobre el cumplimiento del requisito del requerimiento previo de pago y la información (o advertencia) al demandante de la posibilidad de inclusión en los ficheros de morosos.

Constatamos que la demandada también acompañó a su escrito de contestación (vid. bloque documental núm. 5, tampoco impugnado en cuanto a su autenticidad) una certificación emitida por SERVINFORM, S.A., datada el 3 de enero de 2022, en la que dicha entidad certifica " la generación, impresión, y puesta en el servicio de envíos postales, el día 23 de enero de 2019 de la comunicación con el número de referencia NUM002 dirigida a Romulo con domicilio en CL DIRECCION002 NUM001, 08029 BARCELONA "

A dicha certificación se adjunta copia de la comunicación enviada en la que se hace constar: a) la existencia de la deuda por importe, a fecha de la liquidación operada el 18 de diciembre de 2018, por importe de 928,38.-euros; b) la cesión por parte de BANCO CETELEM a LC ASSET 1 S.Á.R.L de dicho crédito por virtud del contrato de compraventa de cartera de créditos antes reseñado; c) la designación de una cuenta de la cesionaria para el cobro de la deuda; d) la cesión a la aquí demandada de la información y los datos personales del actor relacionados con la deuda ("Financiación") que son necesarios para la gestión y el control de la misma (incluida la gestión de cobro), asumiendo la cesionaria la responsabilidad de la gestión de los datos de carácter personal asociados a la deuda y comunicando la designación a tal fin de una entidad encargada de la gestión del cobro.

Además, en lo que ahora resulta relevante, en el punto quinto de dicha comunicación se recogían las siguientes menciones que reproducimos literalmente:

" 5. En virtud de lo anterior, por la presente, el Cesionario le requiere el pago de la cantidad adeudada, informándole, de conformidad con lo establecido en el art. 20.1 c) de la Ley Orgánica 3/2018 de 5 de diciembre de Protección de Datos de Carácter Personal y Garantía de Derechos Digitales , que, en caso de no atender el presente requerimiento de pago, el Cesionario podrá incluir sus datos en los ficheros de solvencia patrimonial y crédito gestionados por las siguientes entidades:

1. ASNEF-EQUIFAX IBÉRICA, S.L. B-80855398 C/ Goya, 29- 28001 Madrid

2. EXPERIAN BUREAU DE CRÉDITO, S.A. A-82120601 C/ Príncipe de Vergara 132, 11 planta CP:28002 - Madrid (...)"

A la vista de esta documentación, consideramos acreditado que la demandada requirió de pago al actor y le advirtió de que en caso de no atender el requerimiento podía ser incluido en uno de los ficheros de solvencia patrimonial indicados, dando cumplimiento a las exigencias del art. 20.1 c) de la Ley Orgánica 3/2018.

Esta conclusión no queda desvirtuada por las objeciones que alega el actor en su

escrito de recurso.

Así, en primer lugar, cuestiona en general la validez de los envíos masivos de comunicaciones realizados por terceros interesados, citando entre otras a la entidad SERVINFORM, que es la que actuó en este caso, concluyendo que no son aptas como requerimiento de pago, citando en su apoyo las SSTS de 11 de diciembre de 2.020 y de 10 de diciembre de 2.021.

Pues bien, lo cierto es que esta cuestión ha sido zanjada por el tribunal Supremo en la Sentencia del Pleno de la Sala Civil del Tribunal Supremo núm. 959/2022, de 21 de diciembre (ROJ STS 4490/2022), que en relación con la efectividad del requerimiento previo de pago establece que " el requerimiento no se puede considerar eficaz por el simple hecho de su emisión, ya que su finalidad es impedir que sean incluidas en estos registros personas que, por un simple descuido, por un error bancario al que son ajenas, o por cualquier otra circunstancia de similar naturaleza, han dejado de hacer frente a una obligación dineraria vencida y exigible sin que ese dato sea pertinente para enjuiciar su solvencia, además de permitirles ejercitar sus derechos de acceso, rectificación, oposición y cancelación (por todas, sentencias 660/2022, de 13 de octubre ; 609/2022, de 19 de septiembre ; 604/2022, de 14 de septiembre ; 854/2021, de 10 de diciembre ; 563/2019, de 23 de octubre ; y 740/2015, de 22 diciembre ).

Si bien, y dado que el art. 38 RLOPD no establece una forma especial de llevar a cabo el requerimiento previo, tampoco es necesaria, de cara a su validez, la fehaciencia de su recepción, que se puede considerar fijada a través de las presunciones o acreditada por cualquier medio de prueba ( sentencias 672/2020, de 11 de diciembre , 854/2021, de 10 de diciembre , 81/2022, de 2 de febrero , y 436/2022, de 30 de mayo , entre las más recientes) siempre que exista garantía o constancia razonable de ella ( sentencias 660/2022, de 13 de octubre , 604/2022, de 14 de septiembre , 854/2021, de 10 de diciembre , 672/2020, de 11 de diciembre ), lo que, por depender de las circunstancias concurrentes en cada supuesto, habrá que determinar de forma inevitablemente casuística (...)

Y nuestra doctrina sobre el carácter recepticio del requerimiento previo de pago no exige, como hemos dicho, la fehaciencia de su recepción, que se puede considerar fijada a través de las presunciones, como en este caso, siempre que exista garantía o constancia razonable de ella, que en el presente supuesto también existe, puesto que en ningún momento se ha negado que el domicilio del demandado coincidiera con la dirección de destino indicada en la comunicación o argumentado que esta se hubiera malogrado por razones achacables al servicio postal de correos, de las que, por lo demás, no existe reflejo alguno en los autos.

Tampoco se puede tachar la comunicación por formar parte de un gran conjunto de ellas, puesto que dicha circunstancia, igual que si se hubiera presentado de forma independiente e individual, no impide su puesta a disposición del servicio postal de correos, que opera un número ingente de comunicaciones y que no puede denegar su admisión (documentada en los autos con los albaranes de entrega) por el mero hecho de formar parte de una remesa masiva de envíos que le son confiados por el remitente para la realización de un proceso postal integral (clasificación, transporte, distribución y entrega) que debe garantizar de manera efectiva los derechos de los usuarios y del que, una vez producida la recepción, se hace responsable, conforme a lo dispuesto por el art. 3.12.b) de la Ley 43/2010, de 30 de diciembre , del servicio postal universal, de los derechos de los usuarios y del mercado postal.

Ni equipararse este supuesto, atendidas las circunstancias que lo califican, con otros cuya tipología es distinta, como aquellos en los que la comunicación fue remitida a una dirección postal de la que fue devuelta por ser el destinatario desconocido o donde anteriormente ya se había producido una devolución por la misma circunstancia, lo que sí cuestiona, como ya hemos dicho, la garantía de la recepción ( sentencia 854/2021, de 10 de diciembre )". (El énfasis es nuestro).

Luego hay que admitir, en general, la validez de requerimientos de pago realizados por terceros interesados, en este caso, la entidad SERVINFORM.

En segundo lugar, el actor defiende que el requerimiento y la comunicación de información no puede reputarse válida, pues no fue enviada al domicilio correcto.

Tampoco este argumento puede prosperar. En el acto de audiencia previa la Letrada del actor admitió que su domicilio radica en la calle DIRECCION000 núm. NUM001, CP 08029 de esta ciudad de Barcelona, que es el domicilio que consta en el encabezamiento del contrato del que se deriva la deuda (vid. doc. nº 2).

Es cierto que el requerimiento de pago contenía una errata en cuanto al nombre de la calle, por cuanto la calle es " DIRECCION000" o " DIRECCION001" y la que constaba a dicho envío es " DIRECCION002", pero dado que el resto de datos, incluido el código postal, son correctos y no existe ninguna calle " DIRECCION002" en Barcelona, hay que concluir, al igual que lo hace la magistrada de primer grado, que el servicio de correos envío correctamente el requerimiento previo de pago y la advertencia de inclusión en los registros de morosos, sin que conste su devolución, cumpliendo con los requisitos legalmente exigibles.

Las anteriores consideraciones comportan la íntegra desestimación del recurso de apelación interpuesto por la demandada lo que conduce a confirmar en todos sus pronunciamientos la resolución impugnada.

CUARTO. -Desestimado el recurso, las costas devengadas en esta alzada derivadas de la apelación interpuesta deben ser impuestas al recurrente de conformidad con lo establecido en los artículos 398.1º y 394.1º de la LEC.

Vistos los preceptos legales invocados y demás de general y pertinente aplicación al caso,