Sentencia Civil 28/2023 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 13, Rec. 1116/2021 de 20 de enero del 2023

PRIMERO.- En la demanda que ha dado origen a estas actuaciones, BUILDINGCENTER S.A.U. ejercita acción de desahucio por falta de pago, a la que acumula la de reclamación de rentas, frente a D. Raúl, en relación con el arrendamiento de la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM000, de Hospitalet de Llobregat.

Alega la parte demandante, en síntesis, que, mediante contrato de fecha 25 de mayo de 2020 arrendó dicha vivienda al demandado, fijándose la renta en 320 euros mensuales. Que el arrendatario ha incumplido su obligación de pago, adeudando a fecha de interposición la suma total de 1.344 euros, correspondiente a los últimos días del mes de mayo de 2.020, y las mensualidades de junio, julio, agosto y septiembre de 2.020. Por ello, solicita se dicte sentencia declarando resuelto el contrato de arrendamiento y condenando al demandado a dejar la vivienda libre y a disposición de la demandante con apercibimiento de lanzamiento, y al pago de la referida suma más las rentas que se devenguen hasta la efectiva devolución de la posesión. E indica, asimismo, que cabe la enervación de la acción.

El demandado se opone alegando, en síntesis, que las rentas no pudieron pagarse por motivos imputables al arrendador, ya que no pasó al cobro los recibos de las rentas que reclama; que además las partes habían pactado un fraccionamiento de pago, y a pesar de que en muchas ocasiones se enviaron correos electrónicos a la demandante, esta no procedió a pasar los recibos de alquiler hasta el mes de octubre, y desde entonces se han abonado todas las rentas.

Que poco antes de recibir la demanda, el demandado recibió una carta dándole un plazo para efectuar el ingreso, y al llegarle la demanda optó por ingresar el dinero en la cuenta del juzgado. En base a todo ello, solicita la desestimación de la demanda

En la vista celebrada el 16 de Julio de 2.021, la parte demandante manifestó que el demandado estaba al corriente de pago y mostró su conformidad con que se declarara enervada la acción. La parte demandada manifestó solicitar la desestimación íntegra de la demanda por falta de cobro por parte de la demandante.

La sentencia de primera instancia desestima íntegramente la demanda. El magistrado a quo considera probado que el demandado ha estado al corriente de pago de todas las rentas giradas, y respecto de la no giradas que se reclaman, que existía un acuerdo, o como mínimo una negociación de pago fraccionado que tampoco culminó en el giro de recibos, y que tras exigirse el pago, éste se efectuó por el demandado. Concluye que la demanda se desestima al no existir deuda vencida y exigible al momento de interponerse la demanda, ya que las mensualidades que se reclaman estaban incursas en un pacto de espera.

Frente a dicha resolución se alza la demandante y la impugna en todos sus pronunciamientos, alegando error en la valoración de la prueba. Y solicita que, con revocación de la sentencia, se estime íntegramente la demanda o, subsidiariamente se estime la enervación de la acción.

El demandado se ha opuesto al recurso interesando la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- Planteados los términos del debate según ha quedado expuesto, hemos de partir de unas breves consideraciones jurídicas que devienen determinantes para la resolución del litigio.

En primer lugar, debemos recordar que la litispendencia, entendida como conjunto de efectos que derivan de la presentación de la demanda, ( art. 410 LEC) comporta, entre otros, la obligación de los tribunales de resolver el litigio atendiendo a la situación fáctica existente en el momento de dicha presentación de la demanda. Así lo recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo 701/2022, de 25 de octubre, que con cita en la 569/2022 de 18 de julio y en la del Pleno nº 241/2013, de 9 de mayo, declara:

"En nuestro sistema, la litispendencia provoca la perpetuatio facti (perpetuación del hecho o estado de las cosas), la perpetuatio iurisdictionis (perpetuación de la jurisdicción), la perpetuatio legitimationis (perpetuación de la legitimación), la perpetuatio obiectus (perpetuación del objeto), la perpetuatio valoris (perpetuación del valor) y la perpetuatio iuris (perpetuación del derecho), de tal forma que, como regla, la decisión del tribunal debe referirse a la situación de hecho y de derecho existente en el momento de interposición de la demanda, en el supuesto de que la misma fuese admitida (en este sentido, SSTS 427/2010, de 23 de junio (RC 320/2005 ), 760/2011, de 4 de noviembre (RC 964/2008 ), y 161/2012, de 21 de marzo (RC 473/2009 )".

En el caso concreto del desahucio por falta de pago, la litispendencia implica: (i) que el objeto del pleito reside en determinar si en el momento de presentación de la demanda, el arrendatario se encontraba incurso en causa de resolución, por haber incumplido el contrato por impago de la renta o de las cantidades cuyo pago hubiera asumido o le correspondieran (falta de pago que sólo se excluye por la mora accipiendi del arrendador); y (ii) que la fecha de interposición de la demanda adquiere relevancia para la determinación del momento a partir del cual el pago que pueda efectuar el arrendatario ya no afecta a la concurrencia de causa resolutoria, pasando a ser considerado un pago a efectos de enervación.

En segundo lugar, de acuerdo con la doctrina fijada por el Tribunal Supremo (STSS de 24 de julio y 19 de diciembre de 2008, y 15 de enero y 26 de marzo de 2009), se configura como causa resolutoria del contrato de arrendamiento el impago de una sola mensualidad de renta, en todo o en parte. Dice el Tribunal Supremo que " Por ser el contrato de arrendamiento urbano oneroso y conmutativo, es evidente que la primera obligación del arrendatario es la de pagar la renta; por otra parte, salvo cuando las partes hayan acordado que su abono se efectúe en un solo momento, este contrato es de tracto sucesivo y el impago de una sola mensualidad de renta puede motivar la resolución contractual", pudiendo citarse, por todas, las STSS de 18 y 27 de Marzo de 2.014, estableciéndose en el Fallo de esta última: "3º.- Declarar como doctrina jurisprudencial que el pago total de la renta del arrendamiento de una vivienda, fuera de plazo y después de presentada la demanda de desahucio, no excluye la posibilidad de la resolución arrendaticia, o en su caso de declarar enervada la acción de desahucio, aunque la demanda se funde en el impago de una sola mensualidad de la renta, sin que el arrendador venga obligado a soportar que el arrendatario se retrase de ordinario en el abono de las rentas periódicas".

Así pues, de acuerdo con dicha reiterada y constante jurisprudencia, en el desahucio por falta de pago no cabe hablar de "mero retraso en el pago" y, por otro lado, tampoco es necesario que concurra un especial ánimo de incumplir ni es exigible para que concurra la causa resolutoria la existencia de una voluntad contumaz o deliberadamente rebelde al pago del arrendatario, bastando el hecho objetivo de que no se haya procedido al pago de la renta en el plazo legal o contractualmente pactado, por causas no imputables al arrendador (STSS de 18 de octubre 2004, 3 de marzo de 2.005, 20 de septiembre de 2006, 5 de febrero y 31 de mayo de 2007).

En cuanto a la enervación, se configura como un beneficio que la ley concede al arrendatario, y que permite mediante la consignación o el pago de las rentas adeudadas enervar la acción, de manera que si se determina que no concurría falta de pago al momento de presentación de la demanda, procede la íntegra desestimación de la misma; y si se determina que sí concurría falta de pago y, por tanto, que el arrendatario estaba incurso en causa de resolución, podrá este enervar la acción, por una sola vez, a través del pago o la consignación judicial o notarial de las cantidades reclamadas en la demanda y de las que adeude al momento del pago enervador, y siempre que no hubiera precedido requerimiento extrajudicial previo a la demanda, debiendo efectuar el pago o consignación dentro del plazo conferido en el requerimiento de pago, tal y como establece el art. 22. 4 de la LEC.

Para finalizar este apartado, en relación con la valoración de la prueba en el ámbito del recurso de apelación, la jurisprudencia del Tribunal Supremo puede resumirse en los términos que se contienen en la STS de 16 de noviembre de 2016, que señala : "1.-Como dijimos en la sentencia núm. 269/2016, de 22 de abril, con cita de otras varias de este mismo Tribunal , el recurso de apelación supone una revisio prioris instantiae [revisión de la primera instancia] que permite un nuevo examen completo de la cuestión litigiosa, lo que faculta al tribunal de apelación para valorar los elementos fácticos y apreciar las cuestiones jurídicas según su propio criterio, aunque con los límites que impone la prohibición de la reforma peyorativa,.... En este sentido, ha declarado el Tribunal Constitucional en la STC 212/2000, de 18 de septiembre : "[...] en nuestro sistema procesal, la segunda instancia se configura, con algunas salvedades en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos, como una revisio prioris instantiae, en la que el órgano ad quem tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, ...con dos limitaciones: la prohibición de la reformatio in peius, y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación ( tantum devolutum quantum appellatum)". ...Lo que nos permite afirmar que el tribunal de apelación no está en modo alguno sujeto a las apreciaciones del juez de primer grado, tanto fácticas como jurídicas".

Por tanto, la jurisprudencia es clara en cuanto a que el tribunal de apelación goza de plenas facultades para revisar todo el material probatorio practicado en la primera instancia.

TERCERO.- En base a las consideraciones que anteceden, vistas las alegaciones de las partes, visionado el acto de la vista, y revisada la prueba aportada a los autos consistente únicamente en documental, no se comparten los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida.

La demanda rectora del procedimiento se interpuso el 26 de Abril de 2.021 según consta en la carátula de reparto del Juzgado Decano de l'Hospitalet de Llobregat obrante en las actuaciones, y es hecho incontrovertido que en ese momento no estaban abonadas las rentas correspondientes a los últimos días de mayo (64 euros) y la totalidad de los meses de Junio, Julio, Agosto y Septiembre de 2.020, ascendiendo el total a 1.344 euros a razón de 320 euros mensuales. Ello comporta que, en principio, el demandado se encontraba incurso en causa de resolución. La cuestión nuclear que se planteó en primera instancia y se reproduce en esta alzada reside en determinar si, del resultado de la prueba, cabe atribuir a la entidad arrendadora una falta de cobro o " mora accipiendi" que excluya la causa resolutoria.

A tal efecto, hemos de partir de la doctrina citada en el anterior fundamento, en cuanto a la plenitud del efecto devolutivo para la segunda instancia que rige en nuestro ordenamiento jurídico procesal, expresada también en la STS de 23 de diciembre de 2.009 que declara: "La STS de 7 de julio de 2004 ha expresado la doctrina jurisprudencial consolidada siguiente: "Como dice la sentencia de esta Sala de 29 de julio de 2002 , los Tribunales de alzada tienen competencia, no sólo para revocar, adicionar, suplir o enmendar las sentencias de los inferiores en grado, sino también para dictar, respecto a todas las cuestiones debatidas, el pronunciamiento que proceda, salvo en aquellos aspectos en los que por conformidad o allanamiento de las partes haya quedado firme y no es, consiguientemente, recurrido ya que en otro caso le es lícito al Tribunal de apelación, según nuestro ordenamiento procesal, valorar el material probatorio de distinto modo que el Juzgador de primer grado, pueda revisar íntegramente el proceso y llegar a conclusiones que pueden ser concordantes o discrepantes, total o parcialmente, con las mantenidas en primera instancia, pues su posición frente a los litigantes ha de ser la misma que ocupó el órgano inferior en el momento de decidir, dentro de los términos en que se desarrolla el debate" .

No se requiere, por tanto, que se constate un error evidente en la valoración de la prueba por el jugador de instancia, bastando con la mera discrepancia en la apreciación del material probatorio entre los tribunales de primera y segunda instancia, siendo de destacar que, en la actualidad, la prevalencia que suponía la inmediación en la práctica de la prueba por el juez de primera instancia a efectos de su valoración, queda de alguna manera desdibujada por la utilización de medios de grabación y reproducción de sonido e imagen, que permiten al tribunal de apelación situarse en la misma posición que el jugador de instancia a la hora de acometer el examen y la valoración de las pruebas practicadas.

Pues bien, como señala la Sentencia esta Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4ª, de 09 de marzo de 2021, "Los requisitos básicos para apreciar la mora accipiendi que exige la jurisprudencia ( SSTS de 30 de marzo y 13 de mayo de 1996 , entre otras) son: la existencia de una obligación vencida para cuyo cumplimiento haga falta el concurso del acreedor; la realización por el deudor de todo lo conducente a la ejecución de la prestación; y la falta de cooperación por parte del acreedor sin justificación legal alguna al cumplimiento de la obligación". Y en el presente caso, tras una nueva revisión de lo practicado en autos, estimamos que ni el arrendatario llevó a cabo todo lo conducente al pago, ni cabe atribuir a la arrendadora una conducta obstructiva o renuente al cobro que excluya el incumplimiento del arrendatario.

Así, es cierto que en el extracto de movimientos de la cuenta bancaria que aportó el demandado como documento nº 2 de la contestación, no aparece cargado ningún recibo de renta hasta el correspondiente a octubre de 2.020, que se cargó el día 1 de dicho mes. Pero examinando el extracto constatamos que entre los días 1 al 5 de junio, en que tenía que abonarse la parte proporcional de la renta correspondiente a los últimos días de Mayo y la totalidad del mes de junio ( pacto Tercero.3 del contrato), esto es, 384 euros, el demandado no disponía de saldo suficiente en su cuenta para abonar dicho importe; y lo mismo sucedió en el mes de julio; en agosto las rentas adeudadas ascendían a 704 euros, que, más la de agosto sumaban 1.224 euros, y tampoco había saldo en la cuenta para abonar dichos importes; y otro tanto cabe decir respecto a septiembre. En todo caso, aún en el supuesto de que la arrendadora no hubiera pasado al cobro los recibos por causa a ella imputable, ello no relevaría al arrendatario de su obligación de pago, debiendo este llevar a cabo las acciones necesarias para cumplir su obligación. El pago de la renta constituye la principal obligación del arrendatario, que ha de cumplirla puntualmente, y para cuyo cumplimiento éste ha de observar una diligencia media. Para atribuir una mora accipiendi al arrendador que excluya el incumplimiento del arrendatario es preciso que aquél haya incurrido en una conducta obstativa al cobro o que haya rechazado o impedido el pago de la renta , lo que no ocurre en el presente caso. En este sentido se ha pronunciado esta Sección 13ª en la Sentencia nº 274/2022, de 3 de junio en la que se indica "... En el caso de autos, no se cuestiona que el recibo del mes de julio de 2018 no fue pasado al cobro por la entidad bancaria. Ahora bien, partiendo de que el pago de la renta es la obligación esencial del arrendatario para cuyo cumplimiento debe observar la debida diligencia, el hecho de que no se pasara al cobro el recibo (sin entrar en que ello sea o no imputable a la arrendadora) ni le releva de esta obligación ni justifica el impago (nada impedía al arrendatario proceder al pago de la renta por otros medios o proceder a su consignación)."

Por otro lado, la arrendadora aportó con la demanda el burofax que remitió al demandado el 5 de Octubre de 2.020, que fue entregado a este el 6 de Octubre a las 16:13 horas (documento 3 de la demanda), en el que le comunicaba que continuaba pendiente de pago la cantidad de 1.344 euros, le requería " nuevamente" para que abonara dicho importe en un plazo no superior a 30 días, y le facilitaba un número de cuenta bancaria titularidad de la arrendadora para efectuar el ingreso de dicho importe. Además, le ofrecía una propuesta de alquiler social y le indicaba la documentación que debía aportar para acreditar la concurrencia de las condiciones exigidas para ello. El demandado omitió referencia alguna a este documento en su contestación, y en el acto de la vista tampoco su dirección letrada lo mencionó, por lo que no ha sido impugnado, contradicho ni desvirtuado de ningún modo y, en consecuencia, produce plenos efectos ( art. 326 en relación con el 319 LEC ). Lo cual lleva a la conclusión de que, incluso aceptando, a efectos dialécticos, la tesis del demandado sobre la posible existencia de una "mora accipiendi" por no haber pasado la arrendadora al cobro los recibos de las mensualidades de junio a septiembre, a partir del 6 de Octubre en que el demandado recibe la citada comunicación, ya no cabe entender que la "mora accipiendi" se diera en modo alguno, pues el arrendatario disponía de una cuenta bancaria para ingresar las rentas adeudadas, y nada le impedía hacerlo. Es más, en la demanda se indicaba que el arrendatario había dejado transcurrir los 30 días sin dar respuesta; en su contestación, el demandado tampoco dice nada al respecto. Y efectivamente, de los documentos obrantes en autos resulta que la siguiente comunicación entre las partes se produce mediante el correo electrónico que el demandado aporta como documento nº 3 de la contestación, que es de fecha 30 de noviembre de 2.020, esto es, casi dos meses después del burofax del 5 de Octubre, y que además no lo envía el demandado, sino " Pedro Enrique" ( DIRECCION000) por la arrendadora, en el que le indica al arrendatario que "para trasladar la solicitud de hacer un fraccionamiento a 9 meses (se le quedaría en 149,33 €/mes) es necesario que me aporte documentación que acredite su situación personal actual...", indicando a continuación los documentos que ha de remitir. Este correo acredita que a 30 Noviembre el arrendatario era perfecto conocedor de que adeudaba las rentas de los últimos días de mayo y hasta septiembre inclusive, pues 149,33 euros por 9 meses son justamente los 1.344 euros correspondientes a dichas rentas, en cuyo impago se fundamenta la demanda.

Al hilo de lo anterior, en la sentencia de instancia se afirma que al momento de interponerse la demanda, " las mensualidades que se reclaman estaban incursas en un pacto de espera", lo cual este tribunal no puede compartir. Los correos electrónicos cruzados entre las partes, que el demandado aportó con su contestación, no acreditan que finalmente se alcanzara acuerdo alguno sobre el fraccionamiento de pago al que se refería el e-mail de 30 de Noviembre, y no existe ningún otro documento del que poder deducir la realidad de tal acuerdo, ni del "pacto de espera" a que se refiere la sentencia de instancia. Y en cualquier caso, tampoco consta que el arrendatario hubiera abonado o intentado abonar las cantidades supuestamente fraccionadas, pese a que desde el 6 de Octubre disponía de una cuenta bancaria donde poder efectuar los pagos.

En definitiva, la demanda se interpone el 26 de Abril de 2.021, y en ese momento el arrendatario seguía manteniendo impagados los 1.344 euros, correspondientes a la renta de los últimos días de Mayo, y la totalidad de los meses de Junio a Septiembre, ambos inclusive, por lo que estaba incurso en causa de resolución, no existiendo ninguna prueba, ni siquiera indiciaria, que permita sostener que con anterioridad a dicha fecha que, como hemos dicho, determina el momento en que ha de concurrir la causa resolutoria, la arrendadora hubiera rehusado el cobro, o impedido u obstaculizado de algún modo el pago por parte del arrendatario.

Sentado lo anterior, el emplazamiento y requerimiento de pago al arrendatario se practicó el 27 de mayo de 2.021; dentro de los diez días siguientes, en concreto el 31 de dicho mes, efectuó consignación en la cuenta de consignaciones y depósitos del juzgado por la total suma reclamada de 1.344 euros. Siendo hecho incontrovertido que las rentas posteriores a Octubre de 2.020 inclusive fueron pagadas puntualmente, al momento de la consignación judicial el demandado estaba al corriente de pago, y habiendo manifestado la actora en su demanda que sí cabía la enervación, se concluye que la consignación efectuada ha de producir dicho efecto enervatorio.

Por todo cuanto ha quedado expuesto, procede estimar el recurso y revocar la sentencia de primera instancia, y en su lugar, dictar otra declarando enervada la acción de desahucio ejercitada, haciéndose pago a la demandante de la suma de 1.344 euros consignada por el demandado.

CUARTO.- Las costas de la primera instancia deben imponerse a la parte demandada, conforme a lo dispuesto en el art. 22.5 de la LEC, en la redacción dada por la Ley 19/2009, de 23 de noviembre que, con carácter general, establece expresamente que la resolución que declare enervada la acción de desahucio condenará al arrendatario al pago de las costas devengadas.

La estimación del recurso conlleva que no se efectúe en esta alzada especial imposición de costas, conforme dispone el artículo 398.2 LEC.